Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo

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1 Agente Administrativo Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo

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3 Direito Administrativo Professor Luís Gustavo

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5 EDITAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO: Noções de organização administrativa. Centralização, descentralização, concentração e desconcentração. Administração direta e indireta. Autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. Ato administrativo. Conceito, requisitos, atributos, classificação e espécies. Poderes administrativos. Hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia. Uso e abuso do poder. Licitação. Princípios. Contratação direta: dispensa e inexigibilidade. Modalidades. Tipos. Procedimento. Controle da administração pública. Controle exercido pela administração pública. Controle judicial. Controle legislativo. Responsabilidade civil do Estado. Responsabilidade civil do Estado no direito brasileiro. Responsabilidade por ato comissivo do Estado. Responsabilidade por omissão do Estado. Requisitos para a demonstração da responsabilidade do Estado. Causas excludentes e atenuantes da responsabilidade do Estado. Regime jurídico-administrativo. Conceito. Princípios expressos e implícitos da administração pública. BANCA: Cespe CARGO: Agente Administrativo

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7 Introdução DIREITO ADMINISTRATIVO Polícia Federal Agente Administrativo 2016 (Teoria com mais de 300 questões Cespe) NOTAS DO AUTOR: Luís Gustavo Bezerra de Menezes é Auditor de Controle Externo do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro e Ex-Presidente da Associação Nacional de Proteção e Apoio aos Concursos (Anpac). Aprovado em diversos concursos públicos, entre os quais se destacam Técnico Judiciário da Justiça Federal do Rio de Janeiro e Fiscal de Tributos do Espírito Santo, já atuou em diversos cursos preparatórios, em vários Estados e, atualmente, é professor na Rede LFG (telepresencial). LIVROS PUBLICADOS: Direito Administrativo Coleção Provas Comentadas FCC Editora Ferreira (2ª Edição) Luís Gustavo Bezerra de Menezes Direito Administrativo Coleção Provas Comentadas CESGRANRIO Editora Ferreira (1ª Edição) Luís Gustavo Bezerra de Menezes e Henrique Cantarino Direito Administrativo Coleção Provas Comentadas FUNRIO Editora Ferreira (1ª Edição) Luís Gustavo Bezerra de Menezes e Henrique Cantarino Comentários à Lei 8.112/90 Teoria mais 500 questões de provas anteriores Editora Ferreira (1ª Edição) Luís Gustavo Bezerra de Menezes e Henrique Cantarino Meu Primeiro Concurso Editora Juspodium (1ª Edição/2016) Luís Gustavo Bezerra de Menezes e outros Fanpage:

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9 SUMÁRIO Tópico 1: Estado, Governo e Administração Pública / Direito Administrativo...11 Questões...25 Tópico 2: Organização administrativa da União / Agentes Públicos...28 Questões...45 Tópico 3: Atos administrativos...52 Questões...67 Tópico 4: Poderes Administrativos...74 Questões...83 Tópico 5: Responsabilidade Civil do Estado...87 Questões...93 Tópico 6: Controle da Administração Pública...98 Questões Tópico 7: Licitações Questões Administração Pública (Artigos 37-41)

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11 Direito Administrativo TÓPICO 1 Estado, Governo e Administração Pública: conceitos, elementos, poderes e organização; natureza, fins e princípios. Direito Administrativo: conceito e fontes 1. Estado, Governo e Administração Pública 1.1 Conceito de Estado Estado é uma instituição organizada política, social e juridicamente, ocupando um território definido, normalmente onde a lei máxima é uma Constituição escrita e dirigida por um Governo que possui soberania reconhecida tanto interna quanto externamente. O Estado é responsável pela organização e pelo controle social, pois detém, segundo Max Weber, o monopólio legítimo do uso da força (coerção, especialmente a legal). De acordo com o atual Código Civil, o Estado possui personalidade jurídica de direito público, com prerrogativas especiais, para que possa ser atingida a finalidade de interesse público. O fim do Estado é assegurar a vida humana em sociedade. O Estado deve garantir a ordem interna, assegurar a soberania na ordem internacional, elaborar as regras de conduta e distribuir a justiça. Nesse contexto, insere-se o Direito Administrativo, como ramo autônomo do Direito Público, tendo como finalidade disciplinar as relações entre as diversas pessoas e órgãos do Estado, bem como entre este e os administrados. São objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, que é um Estado Democrático de Direito: a) construir uma sociedade livre, justa e solidária; b) garantir o desenvolvimento nacional; c) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; d) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º CF) 11

12 1.1.1 Elementos do Estado Sucintamente, temos que Estado é uma pessoa jurídica territorial, composta dos elementos povo, território e governo soberano. Um Estado soberano é sintetizado pela máxima "Um governo, um povo, um território". Sendo assim, são elementos do Estado, portanto: povo, território e governo soberano. O povo é o elemento humano, formado pelo conjunto de pessoas submetidas à ordem jurídica estatal. O território é o elemento material, espacial ou físico do Estado, é a sua base geográfica, compreendendo a superfície do solo que o Estado ocupa, seu mar territorial e o espaço aéreo. Governo é a organização necessária ao exercício do poder político. A soberania é o poder de organizar-se juridicamente e de fazer valer dentro de seu território a universalidade de suas decisões nos limites dos fins éticos de convivência Organização do Estado O Estado pode ser organizado de várias formas, levando-se em consideração a sua extensão territorial, a estruturação de seus Poderes e a subdivisão em unidades menores. Estados de tamanhos variados podem ter vários níveis de governo: local, regional e nacional. Assim, o Estado pode ser: a) Unitário ou simples: quando só existe uma fonte de Direito, que é no âmbito nacional, estendendo-se uniformemente sobre todo o seu território (França, Bélgica, Itália e Portugal são unitários). b) Composto: como o Estado Federado, em que há a reunião de vários Estados Membros que formam a Federação. Existem três fontes de Direito: Federal, Estadual e Municipal (Brasil e EUA são federados). No Brasil, a Constituição Federal dispõe, em seu art. 1º, que A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático do Direito... Assim, para o Direito Administrativo, a expressão Estado, em sentido amplo, abrange a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Destacamos que o Estado, em suas relações internacionais (externas), possui soberania; enquanto a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, nas suas relações internas, possuem, apenas, autonomia Poderes do Estado De acordo com o artigo 2º do Texto Constitucional, são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Cada um desses Poderes do Estado exerce predominantemente uma função estatal específica, porém, não há uma separação absoluta de funções, assegurando o sistema de freios e 12

13 Polícia Federal - Agente Administrativo Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo contrapesos. Assim, os Poderes irão desempenhar funções típicas (principais) e funções atípicas (não principais) Poder Legislativo é aquele que tem como principal função legislar (fazer leis!), ou seja, inovar o ordenamento jurídico, estabelecendo regras gerais e abstratas, criando comandos a todos os cidadãos, visto que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Poder Judiciário é aquele que tem como principal função julgar, solucionar conflitos de interesses entre as partes, aplicando as leis aos casos concretos. Poder Executivo é aquele que tem como principal função executar, administrar a coisa pública, dentro dos limites impostos por lei, com a finalidade de atender ao interesse público. Pelo exposto acima, percebemos que a função administrativa (objeto do Direito Administrativo) é exercida tipicamente (principal) pelo Poder Executivo, porém, os demais Poderes também irão desempenhá-la, só que de forma atípica (não principal). RESUMINDO... PODER LEGISLATIVO função legislativa PODER JUDICIÁRIO função jurisdicional PODER EXECUTIVO função administrativa } FUNÇÕES TÍPICAS (PRINCIPAIS) 1.2 Conceito de Governo Governar é o poder de regrar uma sociedade política e o aparato pelo qual o corpo governante funciona e exerce autoridade. Governo não implica necessariamente a existência de Estado. O governo é usualmente utilizado para designar a instância máxima de administração executiva, geralmente reconhecida como a liderança de um Estado ou de uma nação. Representa o conjunto de órgãos e Poderes responsáveis pela função política do Estado, abrangendo as funções de comando e de estabelecimento de objetivos e diretrizes do Estado, de acordo com as suas atribuições constitucionais. A função política e o governo são mais objeto do estudo do Direito Constitucional, enquanto que a Administração Pública é objeto do estudo do Direito Administrativo. 1.3 Conceito de Administração Pública A expressão Administração Pública abarca diversas concepções. Inicialmente, temos que Administração Pública em sentido amplo (lato sensu) é o conjunto de órgãos governamentais (com função política de planejar, comandar e traçar metas) e de órgãos administrativos (com função administrativa, executando os planos governamentais). 13

14 Num sentido estrito (stricto sensu), podemos definir Administração Pública como o conjunto de órgãos, entidades e agentes públicos que desempenham a função administrativa do Estado. Ou seja, num sentido estrito, a Administração Pública é representada, apenas, pelos órgãos administrativos. RESUMINDO... Administração Pública (sentido amplo) órgãos governamentais (políticos) + órgãos administrativos Administração Pública (sentido estrito) exclusivamente órgãos administrativos Para fins de prova, é mais comum que as bancas examinadoras exijam do candidato o conceito de Administração Pública num sentido objetivo e num sentido subjetivo. Assim, teremos: a) Sentido objetivo ou material ou funcional de Administração Pública Nesse sentido, a Administração Pública confunde-se com a própria função (atividade) administrativa desempenhada pelo Estado. O conceito de Administração Pública está relacionado com o objeto da Administração. Não se preocupa aqui com quem exerce a Administração, mas sim com o que faz a Administração Pública. Ressaltamos que a função administrativa é exercida predominantemente pelo Poder Executivo, porém, os demais Poderes também a exercem de forma atípica. A doutrina majoritária entende que as atividades administrativas englobam: a prestação de serviço público, a polícia administrativa, o fomento e a intervenção administrativa. b) Sentido subjetivo ou formal ou orgânico de Administração Pública: A expressão Administração Pública confunde-se com os sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado, ou seja, com quem desempenha a função administrativa. Assim, num sentido subjetivo, Administração Pública representa o conjunto de órgãos, agentes e entidades que desempenham a função administrativa. O conceito subjetivo representa os meios de atuação da Administração Pública. Os meios de atuação da Administração Pública serão analisados posteriormente de forma detalhada, mas, de forma sucinta, teremos: Entes ou Entidades ou Pessoas: são as pessoas jurídicas integrantes da estrutura da Administração Direta e Indireta. Dividem-se em: Entes políticos União, Estados, Distrito Federal e Municípios (todos com personalidade jurídica de Direito Público); 14

15 Polícia Federal - Agente Administrativo Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo Entes administrativos autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista (todos com personalidade jurídica de Direito Público e/ ou Privado). Órgãos públicos: são centros de competência, despersonalizados, integrantes da estrutura de uma pessoa jurídica, incumbidos das atividades da entidade a que pertencem. A Lei nº 9.784/99 conceitua tais órgãos como unidades de atuação integrantes da estrutura da Administração Direta ou Indireta Agentes públicos: segundo o art. 2º da Lei nº 8.429/92, são todos aqueles que exercem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, emprego ou função pública. Isto é, são pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. RESUMINDO... Sentido objetivo ou material ou funcional = atividade administrativa (o que faz a Administração Pública?) Sentido subjetivo ou formal ou orgânico = órgãos + agentes + entidades (quem faz a Administração Pública?) A natureza da Administração Pública é a de um múnus público para quem a exerce, como ensina Hely Lopes Meirelles: a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Como tal, impõe-se ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do Direito e da moral administrativa que regem a sua atuação. Ao ser investido em função ou cargo público, todo agente assume para com a coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como legítimo destinatário dos bens, serviços e interesses administrados pelo Estado. Os fins da Administração Pública são sempre o interesse público ou o bem da coletividade, sendo que toda e qualquer atividade administrativa deve almejar este objetivo. Por isso, toda a atividade do administrador público deve ser orientada para este objetivo. Todo ato por ele praticado que se afastar deste fim será considerado ilícito e imoral. 1.4 Direito Administrativo: conceito e fontes a) Conceito A seguir, transcrevemos os conceitos dados pelos principais doutrinadores do Direito Administrativo. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, é o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem. 15

16 Segundo Hely Lopes Meirelles, é conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Já Maria Sylvia Di Pietro define como o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, os agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. b) Fonte As fontes do Direito Administrativo são a lei (em sentido amplo, abrangendo desde a Constituição Federal até os atos normativos), a doutrina, a jurisprudência e os costumes (a praxe administrativa). Devemos ressaltar que a lei é a principal fonte do Direito Administrativo. 1.5 Princípios do Direito Administrativo Os princípios são as ideias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de seu modo de organizar-se. Os princípios determinam o alcance e o sentido das regras de determinado ordenamento jurídico e constituem os fundamentos da ação administrativa, ou, por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública; relegá-los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais. Ressaltamos que não há hierarquia entre os princípios (expressos ou não), visto que tais diretrizes devem ser aplicadas de forma harmoniosa. Assim, a aplicação de um princípio não exclui a aplicação de outro nem um princípio se sobrepõe ao outro. Encontram-se, de maneira explícita (art. 37, caput) ou não no texto da Constituição Federal. Os primeiros são, por unanimidade, os chamados princípios expressos (ou explícitos), os demais são os denominados princípios reconhecidos (ou implícitos). Assim, percebemos que o art. 37 da Constituição Federal não esgota todos os princípios aplicáveis à Administração Pública. Como os princípios implícitos variam de acordo com cada autor, optamos por trabalhar somente os princípios reconhecidos pela doutrina majoritária. Por fim, ressaltamos que o art. 37 da Constituição Federal impõe a observância dos princípios (LIMPE) à Administração Pública Direta e Indireta, de qualquer dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), de todas as esferas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Princípios Expressos: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência (LIMPE). Princípios Implícitos ou Reconhecidos: Supremacia do Interesse Público sobre o Particular, Indisponibilidade do Interesse Público, Motivação, Continuidade do Serviço Público, Probidade Administrativa, Autotutela, Razoabilidade e Proporcionalidade e Segurança Jurídica. 16

17 Polícia Federal - Agente Administrativo Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo 1) Princípios Expressos a) Legalidade Segundo o professor Hely Lopes Meirelles, Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa pode fazer assim : para o administrador significa deve fazer assim. Assim, fica demonstrado que, no Direito Constitucional, prevalece a autonomia de vontades, ou seja, é lícito fazer o que a lei não proíbe (CF, art. 5o., II). Já no Direito Administrativo, os atos devem estar em conformidade com a lei, visto que só será permitido ao administrador praticar aqueles atos autorizados ou determinados por lei. Segundo o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da legalidade representa a consagração da ideia de que a Administração Pública só poderá ser exercida em conformidade com a lei, sendo a atividade administrativa, consequentemente, sublegal ou infralegal, devendo restringir-se à expedição de comandos que assegurem a fiel execução da lei. A Administração Pública, além de não poder atuar contra a lei (contra legem) ou além da lei (praeter legem), só poderá atuar segundo a lei (secundum legem). Os atos que não respeitem às disposições legais deverão ser invalidados pelo Poder Judiciário ou pela própria Administração Pública. b) Impessoalidade Na sua formulação tradicional, o princípio da impessoalidade confunde-se com o princípio da finalidade da atuação administrativa. De acordo com este, há somente um fim a ser perseguido pela Administração: o interesse público. Assim, quando o administrador remove um servidor com o intuito de punir esse servidor por vingança ou quando o Prefeito desapropria inimigo político, há afronta a tal princípio. A impessoalidade da atuação administrativa impede que um ato seja pra ticado visando a interesses do agente ou de terceiros. Impede também perseguições, favorecimentos ou descriminações. A Constituição Federal, em seu art. 37, 1, prevê: 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campa nhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Isso quer dizer que, se o prefeito de determinada cidade faz uma obra, ele não pode divulgar que a obra foi executada pelo prefeito X, mas sim que a obra foi realizada pela Prefeitura do Município Y. Por fim, a impessoalidade também tem relação com a aplicação do princípio da isonomia, quando, por exemplo, a Administração realiza um concurso público ou realiza uma licitação, buscando a impessoalidade na contratação de seus servidores ou de empresas. Assim, a prática do nepotismo, no âmbito da Administração Pública, é uma conduta vedada pela 17

18 Súmula Vinculante no 13, proibindo-se, como regra, a colocação de parentes, até certo grau de parentesco, em cargo em comissão. c) Moralidade Tal princípio é mais do que a moralidade ligada a bons costumes. A conduta do administrador deve ser toda pautada em bons costumes, em uma conduta justa e ética. Mas tal princípio da moralidade tem proporções jurídicas, ou seja, não basta que a conduta do administrador seja legal, pois também deverá ser honesta, acima de tudo. A moralidade administrativa constitui pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF/88, art.37), sendo que o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, pois nem tudo que é legal é honesto; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum. d) Publicidade Está relacionado com a transparência da Administração Pública. Nesse contexto, ganha relevo a recente Lei de Acesso à Informação (Lei nº /11), que estabelece normas gerais, em caráter nacional, sobre o acesso à informação no âmbito da Administração Pública. A publici dade dos atos da administração é a regra, devendo ser ampla. O sigilo é uma exceção para Administração. Em princípio, todo ato administrativo deve ser publicado, só se admitindo o sigilo nos casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da administração, em processo previamente declarado sigiloso. A publicidade não é elemento formativo do ato, mas é requisito de eficácia e moralidade. O princípio da publicidade dos atos e dos contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral. Os atos internos da Administração Pública não necessitam de publicação no Diário Oficial, apenas aqueles que produzem efeitos externos. Tal princípio abrange toda a atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de apropriação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Os atos e os contratos administrativos que omitirem ou desatenderem à publicidade necessária não só deixam de produzir seus regulares efeitos como se expõem à invalidação por falta desse requisito de eficácia e moralidade. Por fim, não há que se confundir a publicidade dos atos administrativos com a respectiva publicação. Veremos que, no caso de licitação na modalidade convite, não é necessária a publicação da carta-convite no Diário Oficial, porém deve ser dada a respectiva publicidade desta, por meio de sua afixação no mural da repartição, por exemplo. Assim, a publicação no Diário Oficial é dispensável em alguns atos, porém, a publicidade não. e) Eficiência É aquele que impõe a todo agente público a obrigação de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. Administrador eficiente é aquele que sempre procura 18

19 Polícia Federal - Agente Administrativo Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo praticar os seus atos com economicidade, procurando sempre atingir o melhor custo-benefício à Administração. Segundo a professora Maria Sylvia Di Pietro, o princípio da eficiência deve ser analisado sob dois aspectos: relativamente à forma de atuação do agente público: espera-se melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados; quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a administração pública: exige-se que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos. A Emenda Constitucional nº 19/98 foi responsável pela introdução de tal princípio no Texto Constitucional. Consequentemente, várias passagens da nossa Carta Magna sofreram influências de tal princípio. Uma das principais seria a necessidade de aprovação em Avaliação Especial de Desempenho como condição para aquisição da estabilidade. Após a Emenda Constitucional nº 19/98, a estabilidade não é mais automática, após o decurso do prazo fixado de três anos (ampliado de dois para três anos, após a referida emenda). 2) Princípios Implícitos ou Reconhecidos a) Supremacia do Interesse Público sobre o Particular Apesar de não encontrar previsão expressa no Texto Constitucional, tal princípio é decorrência do regime democrático e do sistema representativo. Através dele, presume-se que a atuação do Estado tenha por finalidade o interesse público. Sempre que o Estado estiver presente na relação jurídica, como representante da sociedade, seus interesses prevalecerão sobre os interesses particulares, visto que o Estado defende o bem-comum, o interesse público primário ou secundário. Tal princípio consagra o Direito Administrativo como ramo do Direito Público. Marca uma relação de verticalidade existente entre o Estado e os particulares. Confere à Administração Pública certas prerrogativas especiais (não aplicáveis aos particulares administrados), para que atinja o interesse público. Consequentemente, sempre que houver conflito entre o direito do indivíduo e o interesse da comunidade, há de prevalecer este, uma vez que o objetivo primordial da Administração é o atendimento do interesse público, definido em lei, explícita ou implicitamente. Como exemplo de aplicação de tal princípio podemos citar: as cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, a presunção de legitimidade dos atos administrativos, a intervenção do Estado na propriedade privada, entre outros. 19

20 b) Indisponibilidade do Interesse Público Os bens e os interesses públicos são indisponíveis, ou seja, não pertencem à Administração ou a seus agentes, cabendo somente sua gestão em prol da coletividade. Veda ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia de direitos da Administração ou que, injustificadamente, onerem a sociedade. Impõe limitações ao Estado, correspondendo a uma contrapartida às prerrogativas estatais, decorrentes da supremacia do interesse público sobre o particular. Assim, o Estado tem o poder de desapropriar um imóvel (prerrogativa decorrente da supremacia do interesse público), porém, deverá indenizar, como regra o proprietário, respeitando o direito à propriedade (limitação imposta ao Estado). c) Motivação Motivação é a exposição dos motivos que determinaram a prática do ato; é a exteriorização dos motivos que originaram a prática do ato. Formalmente, definimos motivação como sendo a exposição da situação de fato ou de direito que autoriza ou determina a prática do ato administrativo. Na demissão de um servidor, por exemplo, o elemento motivo seria a infração por ele praticada, ensejadora dessa modalidade de punição; já a motivação seria a exposição de motivos, a exteriorização, por escrito, do motivo que levou a Administração a aplicar tal penalidade. Todos os atos administrativos válidos possuem um motivo, porém, a motivação não será obrigatória quando a lei dispensar ou se a natureza do ato for com ela compatível. Nesses casos, o motivo não será expresso pela Administração, ou seja, embora o motivo exista, não haverá motivação do ato. O exemplo tradicional de ato que prescinde de motivação é a exoneração de cargo em comissão, visto que este é de livre nomeação e livre exoneração. É bom lembrar que a boa prática administrativa recomenda a motivação de todo ato administrativo, a fim de se dar maior transparência à atividade administrativa. A Lei n º 9.784/99 (regulamenta os processos administrativos, em âmbito federal) estabeleceu, em seu art. 50, uma lista de atos que devem ser motivados. A maioria da doutrina entende que a regra é motivar todos os atos administrativos, sejam discricionários ou vinculados. Sendo assim, tal lista é tida pela doutrina majoritária como meramente exemplificativa. d) Continuidade do Serviço Público Os serviços públicos, por serem prestados no interesse da coletividade, devem ser adequados e seu fornecimento não deve sofrer interrupções. A Lei nº 8.987/95 (estabelece normas gerais sobre as concessões e permissões de serviço público) estabelece, em seu art. 6º, que serviço público adequado é aquele que atende a alguns requisitos, entre eles, o da continuidade. Porém, devemos ressaltar que isso não se aplicará às interrupções por situações de emergência ou após aviso prévio nos casos de segurança, ordem técnica ou inadimplência do usuário. 20

21 Polícia Federal - Agente Administrativo Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo Ainda como decorrência da aplicação de tal princípio, a CF, em seu art. 37, VII, impõe que os limites ao exercício de greve do servidor público sejam estabelecidos em lei específica. CUIDADO! A única situação em que pode haver interrupção na prestação do serviço sem aviso prévio ao usuário e que não caracteriza descontinuidade é em caso de emergência. e) Probidade Administrativa A conduta do administrador público deve ser honesta, pautada na boa conduta e na boafé. Ganhou status constitucional com a atual Constituição de O art. 37, 4º traz as consequências de um ato de improbidade administrativa e o art. 85, V, dispõe que é crime de responsabilidade do Presidente da República a prática de atos que atentem contra a probidade administrativa. A improbidade administrativa é regulamentada pela Lei nº 8.428/92, que será estudada posteriormente. f) Autotutela Decorre do princípio da legalidade. Por esse princípio, a Administração pode controlar seus próprios atos, anulando os ilegais (controle de legalidade) e revogando os inconvenientes ou inoportunos (controle de mérito). De forma sucinta, é o princípio que autoriza que a Administração Pública revise os seus atos e conserte os seus erros. Não deve ser confundido com a tutela administrativa que representa a relação existente entre a Administração Direta e Indireta. O princípio da autotutela foi consagrado pela Súmula 473, do STF: 473 A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. g) Razoabilidade e Proporcionalidade São tidos como princípios gerais de Direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica. No âmbito do Direito Administrativo, encontram aplicação especialmente no que concerne à prática de atos administrativos que impliquem restrição ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposição de sanções administrativas. Funcionam como os maiores limitadores impostos à liberdade de atuação do administrador público, ou seja, limitam a discricionariedade administrativa. Trata-se da aferição da adequação da conduta escolhida pelo agente público à finalidade que a lei expressa. Visa sempre analisar se a conduta do agente público foi razoável e se os fins atingidos foram proporcionais a determinado caso em concreto. A Lei nº 9.784/99 impõe à Administração 21

22 Pública a adequação entre os meios e os fins (razoabilidade), vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do fim público (proporcionalidade). h) Segurança Jurídica O ordenamento jurídico vigente garante que a Administração deve interpretar a norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. O princípio da segurança jurídica não veda que a Administração mude a interpretação dada anteriormente sobre determinada norma administrativa, porém, veda que a Administração aplique retroativamente essa nova interpretação. Por força de tal princípio, por exemplo, veremos que a Administração Pública terá um prazo decadencial de cinco anos para anular atos administrativos que beneficiem os seus destinatários, salvo se comprovada a má-fé do administrador público. 3) Regime Jurídico Administrativo Nas palavras de Maria Sylvia Di Pietro, regime jurídico administrativo é o conjunto das prerrogativas e restrições a que está sujeita a Administração e que não são encontradas nas relações entre particulares. Tal expressão abrange o conjunto de regras que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição de supremacia em relação aos particulares, demonstrando o desequilíbrio na relação jurídica existente, característica dos diversos ramos do Direito Público. Esse desequilíbrio existente na relação jurídica entre a Administração Pública e os particulares é traduzido por uma relação de verticalidade (Administração num patamar superior ao particular administrado) e não de horizontalidade, como nos diversos ramos do Direito Privado. Assim, ao longo do estudo do Direito Administrativo perceberemos que a Administração Pública possui diversos privilégios e prerrogativas para que possa atingir a consecução do interesse público, visto que há uma supremacia deste sobre o interesse particular, ou seja, sempre que entrarem em conflito o direito do indivíduo e o interesse da comunidade, há de prevalecer este, uma vez que o objetivo primordial da Administração é o bem comum. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o regime jurídico administrativo pauta-se em dois princípios básicos: a legalidade (sujeições) e a supremacia do interesse público sobre o particular (prerrogativas). Segundo a autora, Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se a Administração Pública à observância da lei; é a aplicação, ao direito público, do princípio da legalidade. Para assegurarse a autoridade da Administração Pública, necessária à consecução de seus fins, são-lhe outorgados prerrogativas e privilégios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o particular. 22

23 Polícia Federal - Agente Administrativo Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo Já para Celso Antônio Bandeira de Mello, acompanhado da doutrina majoritária, o estudo do regime jurídico administrativo se delineia em função da consagração de dois princípios: supremacia de interesse público sobre o particular (prerrogativas) e a indisponibilidade, pela Administração Pública, dos interesses públicos (sujeições). O autor afirma que Em suma, o necessário parece-nos é encarecer que na administração os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigação, o dever de curá-los nos termos da finalidade a que estão adstritos. É a ordem legal que dispõe sobre ela. CUIDADO! PRINCÍPIOS EMBASADORES DO REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO Maria Sylvia Di Pietro legalidade e supremacia do interesse público sobre o particular Celso Antônio Bandeira de Mello supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade, pela Administração Pública, dos interesses públicos. 23

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25 Questões CESPE (Cespe Ministério da Integração 2013) Com relação a Estado, governo e administração pública, julgue os itens seguintes. 1. Os conceitos de governo e administração não se equiparam; o primeiro refere-se a uma atividade essencialmente política, ao passo que o segundo, a uma atividade eminentemente técnica. 2. Consoante as regras do direito brasileiro, as funções administrativas, legislativas e judiciais distribuem-se entre os poderes estatais Executivo, Legislativo e Judiciário, respectivamente, que as exercem de forma exclusiva, segundo o princípio da separação dos poderes. 3. Em sentido objetivo, a expressão administração pública denota a própria atividade administrativa exercida pelo Estado. 4. Consoante o modelo de Estado federativo adotado pelo Brasil, os estados-membros são dotados de autonomia e soberania, razão por que elaboram suas próprias constituições. No que concerne à administração pública, julgue os itens a seguir. 5. As entidades que integram a administração direta e indireta do governo detêm autonomia política, administrativa e financeira. 6. A administração pratica atos de governo, pois constitui todo aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. 7. Os costumes, a jurisprudência, a doutrina e a lei constituem as principais fontes do direito administrativo 8. (Cespe DPU 2016) A administração pública em sentido formal, orgânico ou subjetivo, compreende o conjunto de entidades, órgãos e agentes públicos no exercício da função administrativa. Em sentido objetivo, material ou funcional, abrange um conjunto de funções ou atividades que objetivam realizar o interesse público. 9. (Cespe DPU 2016) A repartição do poder estatal em funções - legislativa, executiva e jurisdicional - não descaracteriza a sua unicidade e indivisibilidade. 25

26 (Cespe TRT10 Analista Judiciário 2012) Julgue os itens a seguir, acerca dos princípios e das fontes do direito administrativo. 10. O princípio da supremacia do interesse público é, ao mesmo tempo, base e objetivo maior do direito administrativo, não comportando, por isso, limites ou relativizações. 11. Em decorrência do princípio da legalidade, a lei é a mais importante de todas as fontes do direito administrativo. 12. (Cespe TJ-RR Analista Processual 2012) O princípio da supremacia do interesse público vincula a administração pública no exercício da função administrativa, assim como norteia o trabalho do legislador quando este edita normas de direito público. (Cespe TJRR Administrador 2012) 13. O princípio da impessoalidade nada mais é do que o clássico princípio da finalidade, que impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. 14. Do princípio da supremacia do interesse público decorre a posição jurídica de preponderância do interesse da administração pública. (Cespe TJDF Procurador 2012) 15. Por força do princípio da legalidade, a administração pública não está autorizada a reconhecer direitos contra si demandados quando estiverem ausentes seus pressupostos. 16. Constitui exteriorização do princípio da autotutela a súmula do STF que enuncia que A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados dos vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. 17. (Cespe TRE-GO Técnico Judiciário 2015) O regime jurídico-administrativo brasileiro está fundamentado em dois princípios dos quais todos os demais decorrem, a saber: o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e o princípio da indisponibilidade do interesse público. 18. (Cespe TRE-GO Técnico Judiciário 2015) Por força do princípio da legalidade, o administrador público tem sua atuação limitada ao que estabelece a lei, aspecto que o difere do particular, a quem tudo se permite se não houver proibição legal. 26

27 Polícia Federal - Agente Administrativo Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo 19. (Cespe TRE-GO Técnico Judiciário 2015) Em decorrência do princípio da impessoalidade, previsto expressamente na Constituição Federal, a administração pública deve agir sem discriminações, de modo a atender a todos os administrados e não a certos membros em detrimento de outros. 20. (Cespe TRE-GO Técnico Judiciário 2015) O princípio da eficiência está previsto no texto constitucional de forma explícita. Gabarito: 1. C 2. E 3. C 4. E 5. E 6. E 7. C 8. C 9. C 10. E 11. C 12. C 13. C 14. C 15. C 16. C 17. C 18. C 19. C 20. C 27

28 TÓPICO 2 Organização administrativa da União: Administração Direta e Indireta; Agentes Públicos: classificação e espécies 2. Organização administrativa da União A organização administrativa da União foi inicialmente estabelecida no Decreto-lei nº 200/67, por meio do qual fica estabelecido que a Administração Pública Federal compreende: Administração Direta: que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; Administração Indireta: formada pelo conjunto de autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Nesse tópico, iremos trabalhar o conceito subjetivo de Administração Pública, ou seja, iremos analisar o conjunto de órgãos, agentes e entidades integrantes da estrutura administrativa brasileira, porém, antes disso, é essencial conhecermos os conceitos de centralização, descentralização e desconcentração. 2.1 Centralização x Descentralização x Desconcentração O Estado exerce suas funções administrativas mediante um conjunto integrado de órgãos, agentes e entidades, que integra o conceito subjetivo de Administração Pública. Para exercer tais funções, o Estado organiza-se de duas formas básicas: administração centralizada e administração descentralizada. Daí, surgem, respectivamente, os conceitos de centralização e descentralização. Centralização ou administração centralizada dá-se quando o Estado exerce suas atividades por meio de seus órgãos e agentes integrantes da estrutura da Administração Direta. Assim, na centralização, o Estado exerce suas funções através de seus órgãos e agentes integrantes das entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Descentralização ou administração descentralizada ocorre quando as entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) exercem suas funções por outras pessoas físicas ou jurídicas. Nesse caso, faz-se necessária a presença de duas pessoas jurídicas: o Estado e a entidade que executará o serviço. 28

29 Polícia Federal - Agente Administrativo Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo A descentralização pode se dar de duas formas: por outorga (ou por serviços) ou por delegação (ou por colaboração). Há descentralização por outorga (ou por serviços) quando o Estado cria ou autoriza a criação de uma entidade, por lei, e a ela transfere, por prazo indeterminado, determinado serviço. A descentralização por outorga, na verdade, reflete a Administração Indireta. É o que percebemos com a leitura da Constituição Federal, em seu art. 37, XIX, no qual o Estado cria, por lei específica, as autarquias e autoriza, também por lei específica, a criação das fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Já na descentralização por delegação (ou por colaboração), o Estado transfere a execução de determinado serviço a pessoa física ou jurídica, normalmente, por prazo determinado, mediante ato ou contrato. Em tal situação, as delegatárias de serviço público prestarão os serviços em nome próprio, por sua conta e risco, mas sob fiscalização do Poder Público. É o que ocorre, por exemplo, no caso das concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos. Pelo exposto, podemos apontar duas formas de prestação de serviço público: a centralização (ou prestação centralizada) e a descentralização (ou prestação descentralizada). Mas, então, o que é desconcentração? A desconcentração é uma mera técnica administrativa de distribuição interna de competências, visando à eficiência na prestação do serviço. Assim, percebemos que a desconcentração ocorre em âmbito interno, em uma mesma pessoa jurídica. Essa é a principal distinção entre a desconcentração e a descentralização. Na primeira, pressupõe-se a existência de uma única pessoa jurídica, já na segunda, há duas pessoas (o Estado e a pessoa física ou jurídica que prestará o serviço, por outorga ou delegação). CUIDADO! Quando conceituamos descentralização administrativa, percebemos que esta ocorre quando o Estado transfere a outra pessoa física ou jurídica a titularidade do serviço. Ora, se as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas, de onde surge a possibilidade de transferência a pessoas físicas? Das delegatárias de serviço público. Assim, teremos: Concessionárias de serviço público são pessoas jurídicas ou consórcios de empresas; Permissionárias de serviço público são pessoas físicas ou jurídicas; Autorizatárias de serviço público são pessoas físicas ou jurídicas. A desconcentração poderá ocorrer tanto na Administração Direta (União criando seus Ministérios, cada Ministério criando as suas Secretarias, por exemplo) quanto na Administração Indireta (uma universidade pública criando o Departamento de Contabilidade, de Psicologia, e assim sucessivamente). 29

30 Por fim, destacamos que poderá ocorrer Administração Pública Centralizada, desconcentrada ou não, e Administração Pública Descentralizada, desconcentrada ou não. 2.1 Administração Direta A Administração Direta é representada pelo conjunto de órgãos que compõem as entidades federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Representa o conceito de Administração Centralizada. A Administração Direta é integrada pelas pessoas jurídicas de direito público que possuem competência legislativa, ou seja, pelas pessoas políticas. Assim, os conceitos de Administração Pública Direta, de Administração Centralizada e de Entidades Políticas confundem-se. Em âmbito federal, a União acompanhada dos diversos órgãos que a compõem (Presidência da República, Ministérios, Secretarias, etc,) formam a estrutura da Administração Pública Federal Direta ou Centralizada Órgãos Públicos Segundo Hely Lopes Meirelles, os órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. Já a Lei nº 9.784/99 os define como unidades de atuação integrantes da estrutura da Administração Direta ou Indireta. Cabe ressaltar que esses órgãos públicos são estruturados de forma hierarquizada (há relação hierárquica entre os órgãos e unidades integrantes de suas estruturas internas). Assim, a relação existente entre um Ministério e uma Secretaria sua, por exemplo, resulta da relação hierárquica presente em suas estruturas. A seguir, transcreveremos as características dos órgãos públicos, componentes da estrutura administrativa brasileira: integram a estrutura de uma pessoa jurídica, logo, nenhum órgão público possui personalidade jurídica própria e nem patrimônio próprio; resultam da desconcentração administrativa, como visto anteriormente; podem ser encontrados na estrutura da Administração Direta ou Indireta, como visto anteriormente; alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira; não representam em juízo a pessoa jurídica da qual fazem parte; podem firmar contratos de gestão com outros órgãos ou pessoas jurídicas, por meio de seus administradores (CF, art. 37, 8º); alguns órgãos públicos possuem capacidade processual (ou judiciária) para defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais. 30

31 Polícia Federal - Agente Administrativo Direito Administrativo Prof. Luís Gustavo CUIDADO! CAPACIDADE PROCESSUAL DE ALGUNS ÓRGÃOS PÚBLICOS O órgão, por ser um ente despersonalizado, não possui, via de regra, capacidade processual para estar em juízo, ou seja, não pode figurar em um dos polos da relação jurídica. Entretanto, o Código de Processo Civil, em seu artigo 7º, atribui capacidade processual para os órgãos independentes e autônomos, não alcançando os demais órgãos públicos. A jurisprudência e a doutrina atribuem capacidade processual do órgão público para impetração de mandado de segurança, na defesa de sua competência, quando violada por outro órgão. Cabe ressaltar que nenhum órgão possui personalidade jurídica, porém, os órgãos independentes e autônomos possuem capacidade processual ou judiciária, ou seja, excepcionalmente, alguns órgãos podem figurar num dos polos de uma ação (mandado de segurança) Teoria do Órgão Diversas teorias tentam explicar a relação jurídica existente entre o Estado e seus agentes públicos, pessoas que agem em nome do Estado, por vontade própria. Entre essas teorias, a doutrina majoritária preferiu a denominada teoria do órgão ou da imputação. Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, Por essa teoria, amplamente adotada por nossa doutrina e jurisprudência, presume-se que a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica, de tal modo que, quando os agentes atuam nestes órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado. Fala-se em imputação (e não representação) da atuação do agente, pessoa natural, à pessoa jurídica. Maria Helena Diniz explica que essa teoria é utilizada para justificar a validade dos atos praticados por funcionário de fato, pois considera que o ato do funcionário é ato do órgão, imputável, portanto, à Administração. Deve-se, entretanto, notar que não é qualquer ato que será imputado ao Estado. É necessário que o ato se revista, ao menos, de aparência de ato jurídico legítimo e seja praticado por alguém que se deva presumir ser um agente público (teoria da aparência). Fora esses casos, o ato não será imputado ao Estado Classificação dos Órgãos Adotaremos a classificação consagrada por Hely Lopes Meirelles por entendermos ser ela a mais utilizada, não só em concursos públicos como também por outras autores pátrios. Segundo ele, os órgãos podem sofrer diferentes classificações, de acordo com sua posição estatal, quanto à sua estrutura (composição) e quanto à sua atuação funcional. 31

32 Quanto à posição estatal: a) Órgãos Independentes: são os diretamente previstos no texto constitucional, representando os três Poderes (Câmara dos Deputados, Senado Federal, STF, STJ e demais tribunais, Presidência da República e seus simétricos nas demais esferas da Federação). São órgãos sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional. As atribuições desses órgãos são exercidas por agentes políticos. b) Órgãos Autônomos: situam-se na cúpula da Administração, hierarquicamente logo abaixo dos órgãos independentes. Possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos. São exemplos: os Ministérios, as Secretarias de Estado, a AGU, etc. c) Órgãos Superiores: são órgãos que possuem atribuições de direção, controle e decisão, mas que sempre estão sujeitos ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não têm autonomia administrativa nem financeira. Incluem-se nessa categoria órgãos com denominações muito heterogêneas, como Procuradorias, Coordenadorias, Gabinetes, etc. d) Órgãos Subalternos: são todos os órgãos que exercem atribuições de mera execução, sempre subordinados a vários níveis hierárquicos superiores. Têm reduzido poder decisório. São exemplos as seções de expediente, de pessoal, de material, de portaria, etc. Quanto à estrutura: a) Órgãos Simples: os órgãos simples ou unitários são constituídos por um só centro de competência. Esses órgãos não são subdivididos em sua estrutura interna, integrandose em órgãos maiores. Não interessa o número de cargos que tenha o órgão, mas sim a inexistência de subdivisões com atribuições específicas em sua estrutura, resultado de desconcentração administrativa. b) Órgãos Compostos: os órgãos compostos reúnem, em sua estrutura, diversos órgãos, como resultado da desconcentração administrativa. É o que ocorre com os Ministérios e as Secretarias. Citando um exemplo concreto: o Ministério da Fazenda é integrado por vários órgãos, entre eles a Secretaria da Receita Federal. Essa é composta por diversos órgãos, entre os quais as suas Superintendências Regionais. Essas, por sua vez, são integradas por Delegacias, que são integradas por Seções até chegarmos a um órgão que não seja mais subdividido (que será o órgão unitário; todos os demais são compostos). Quanto à atuação funcional: a) Órgãos Singulares: também denominados unipessoais, são os órgãos em que a atuação ou as decisões são atribuição de um único agente, seu chefe e representante. É exemplo a Presidência da República. b) Órgãos Colegiados: também denominados pluripessoais, são caracterizados por atuar e decidir por meio da manifestação conjunta de seus membros. Os atos e as decisões são tomados após deliberação e aprovação pelos membros integrantes do órgão, conforme as regras regimentais pertinentes a quorum de instalação, de deliberação, de aprovação, etc. São exemplos o Congresso Nacional e os Tribunais. 32