AMANDA KETLEY DOURADO DA SILVA A VISÃO ENXADRÍSTICA DO GARANTISMO PENAL E O XEQUE-MATE NO SISTEMA INQUISITIVO

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1 AMANDA KETLEY DOURADO DA SILVA A VISÃO ENXADRÍSTICA DO GARANTISMO PENAL E O XEQUE-MATE NO SISTEMA INQUISITIVO Monografia apresentada ao curso de graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para obtenção do Título em Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Drª. Soraia da Rosa Mendes Brasília 2014

2 RESUMO SILVA, Amanda Ketley Dourado da. A visão enxadrística do garantismo penal e o xeque-mate no sistema inquisitivo f. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado em Direito)-Universidade Católica de Brasília, Brasília, A presente monografia tem como proposta de estudo a explicação do garantismo penal, através da visão do jogo de xadrez. O garantismo se apresenta como um modelo que busca o equilíbrio na aplicação dos poderes como forma de punir os que cometem crimes ou infrações. As características do modelo inquisitivo e garantista são confrontados com o objetivo de apresentar a melhor proposta para que o sistema penal possa seguir novos rumos com o objetivo de amenizar as mazelas causadas pela sua má gestão que se tornou consequência dos desatualizados elementos normativos que são utilizados como ferramentas de trabalho de todo ordenamento jurídico no que tange à repreensão da prática de crimes. A visão limitada que o sistema penal possui, se negando a recorrer a outros meios seja, o social, familiar, escolar, entre outros, conscientizando a população em todos os setores da sociedade para que o mundo da criminalidade esteja cada vez menos presente no cotidiano do Estado Brasileiro. Palavras-Chave: Garantismo Penal. Sistema Carcerário, Sistema Penal.

3 ABSTRACT This monograph is to study proposed the explanation of criminal guaranteeism, through the game of chess vision. The guaranteeism is presented as a model that seeks a balance in the application of power as a way to punish those who commit crimes or offenses. The characteristics of the inquisitive and garantista model are faced with the objective of presenting the best proposal for the criminal justice system can follow new directions with the purpose of alleviating the ills caused by their mismanagement that has become a result of outdated regulatory elements that are used as working tools of all laws regarding the rebuke of crimes. The limited vision that the criminal justice system has, refusing to resort to other means is, the social, family, school, among others, aware the population in all sectors of society to the crime world is less and less present in everyday life the Brazilian government. Keywords: Criminal guaranteeism. Prison System, Penal System.

4 SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 6 CAPÍTULO 1- GARANTISMO PENAL A TEORIA DO GARANTISMO PENAL E O DIREITO PENAL MÍNIMO PRINCÍPIOS DO GARANTISMO PENAL DOS PRINCÍPIOS RELATIVOS À PENA Princípio da Retributividade (Nulla Poena Sine Crimine) Princípio da Legalidade (Nullum Crimen Sine Lege) Princípio da necessidade ou da Intervenção Mínima (Nulla Lex Sine Necessitate) DOS PRINCÍPIOS RELATIVOS AO DELITO Principío da Lesividade (Nulla Necessitas Sine Injuria) Princípio da Materialidade (Nulla Injuria Sine Actione) Princípio da Culpabilidade (Nulla Actio Sine Culpa) Princípio da Jurisdicionariedade ( Nulla Culpa Sine Judicio) Princípio da Acusação (Nullum Judicium Sine Accusatione) Princípio do Ônus da Prova (Nulla Accusatio Sine Probatione) Princípio do Contraditório e Ampla Defesa (Nulla Probatio Sine Defensione) CAPÍTULO 2- O GARANTISMO EXPLICADO ATRAVÉS DO XADREZ A HISTÓRIA DO XADREZ APRENDENDO OS MOVIMENTOS Torres Bispos Rainha Rei... 30

5 2.2.5 Cavalo Peão Xeque e Xeque-Mate Roque Curto Roque Longo Tempo de Duração das Partidas CAPÍTULO 3- O GARANTISMO PRESENTE NO MUNDO ESTRATÉGICO DO XADREZ DO XADREZ PRINCÍPIO DA RETRIBUTIVIDADE PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PRINCÍPIO DA NECESSIDADE OU DA INTERVENÇÃO MÍNIMA PRINCÍPIO DA LESIVIDADE PRINCÍPIO DA MATERIALIDADE PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE PRINCÍPIO DA JURISDICIONARIEDADE PRINCÍPIO DA ACUSAÇÃO PRINCÍPIO DO ÔNUS DA PROVA Princípio do Contraditório e Ampla Defesa CONSIDERAÇÕES FINAIS CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 48

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7 6 INTRODUÇÃO O garantismo trata da proteção daquilo que se encontra positivado no ordenamento jurídico, através de seus tratados, privilégios e isenções no qual são estabelecidos pela Constituição. O jus filósofo Luigi Ferrajoli estabeleceu um conjunto de regras de teorias penais e processuais penais no qual o garantismo se relaciona. Porém a teoria garantista não está fundamentada apenas naquilo que é amparado pela lei, mas sim na máxima de um Estado Democrático de Direito. O garantismo penal é destrinchado de maneira mais profunda na obra de Luigi Ferrajoli intitulada de Direito e Razão na qual é considerada a principal fonte de pesquisa para maior parte dos garantistas. Diversos temas são englobados pela teoria garantista, dentre eles, a validade das normas e princípios do direito material e processual penal, a escolha dos bens jurídicos tutelados e o respeito pelas regras e garantias intrínsecas à atividade jurisdicional. O movimento garantista, procura tutelar os direitos fundamentais para que a existência do Direito e do Estado sejam justificados. Desta forma, o garantismo, por sua vez, desenvolve sua ideologia mantendo-se no equilíbrio entre a criminalidade que repousa na qualidade das leis e na brevidade das penas e àquela que busca punir o cidadão com alta repressão. No que diz respeito à vigência e a validade de uma norma, não basta que a mesma obedeça à forma se o seu conteúdo for inválido, pois o julgador deve realizar uma análise crítica que vai além da aplicação daquilo que está normatizado, buscando sempre aplicar as garantias fundamentais, para que o seu conteúdo não seja considerado invalido. Todavia enfatiza-se que o êxito na aplicação da teoria garantista não deve ser atribuído apenas ao poder judiciário, pois os demais poderes juntamente com a participação da sociedade são elementos fundamentais para a efetivação do sistema garantidor, no qual se baseará na prestação de serviços sociais e elaboração de leis que condizem com os ditames da Constituição Federal. Portanto, não são atribuídas às entidades públicas apenas a cautela quanto aos direitos fundamentais, mas também a criação dos meios necessários à defesa e aplicação dos mesmos.

8 7 Destarte, apesar de acompanhar as crises do sistema penal desde o nascimento da lei até mesmo peculiaridades do pós-pena, o garantismo não está adstrito apenas ao mundo penal, pois o mesmo tem como característica sua universalidade podendo ter caráter de complementariedade em relação a outros ramos do direito, tendo abrangência tanto no âmbito processual, como no material.

9 8 CAPÍTULO 1- GARANTISMO PENAL A Constituição estabelece garantias que visam beneficiar toda a sociedade. Garantias estas que deram origem ao termo garantismo que traz como parte de sua ideologia a maximização do aspecto de liberdade pública e a redução ao patamar mínimo necessário o poder do Estado. O garantismo penal é um dos temas mais discutidos da atualidade, trazendo propostas que amenizam o direito repressivo, buscando reduzir os malefícios que o direito penal pode ocasionar. Porém abolir todas as normas penais não seria uma boa escolha visto que o garantismo busca manter o equilíbrio entre um Estado excessivamente punitivo e aquele que proporciona maior liberdade, porém regrada. É oportuno esclarecer a diferença existente entre o garantismo e o abolicionismo penal uma vez que este é a favor de uma liberdade muito elevada, caracterizada pela carência de regra, enquanto o garantismo adota a posição de que o Estado deve regrar tal independência. O garantismo repele o excesso do ato de punir do Estado Liberal. Na visão de Ferrajoli (2002), a forma autoritária ou totalitária do Estado exercer o seu poder se refere a um sentido meramente formal que é inerente a qualquer organização política, onde um Estado legalista não satisfaz os objetivos da proposta garantista que exige um modelo político bem mais elaborado. Para o autor citado acima, o Estado deve utilizar seu poder de intervenção de maneira equilibrada buscando não realizar intervenções nos direitos e liberdade dos cidadãos de maneira ínfima, ou intervindo ao máximo no sentido de garantir os direitos sociais dos mesmos. O modelo garantista faz a distinção entre a vigência e a validade de uma norma, por entender que estas são categorias juridicamente diferentes. Mas esta mesma teoria se posiciona no sentido de que a elaboração de uma norma jurídica que esteja de acordo com os procedimentos estabelecidos por uma lei superior que seja do mesmo sistema jurídico por si só, não irá garantir a sua validade, sendo apenas uma norma juridicamente vigente. Ferrajoli (2002) acrescenta um novo elemento ao conceito de validade. Para ele, uma lei será válida não apenas pelo seu enquadramento formal aos preceitos do

10 9 ordenamento jurídico que lhe são anteriores, mas que configuram um pressuposto para a sua verificação. Para a proposta garantista uma norma jurídica para ser considerada válida tem de estar de acordo não somente com os critérios formais, mas também vinculadas substancialmente ao conteúdo das leis superiores que fazem parte do mesmo ordenamento jurídico. Discorre Carvalho (2003, p. 102): Ocorre que, com a recepção dos valores iluministas pelas Constituições, a arquitetura do ordenamento e os vínculos entre as normas modificaram-se. A cadeia principiológica constitucionalizada (direitos fundamentais) determinou regras sobre a produção legal não reduzidas apenas às suas condições formais (procedimentais e de competência), mas, sobretudo, relativas ao seu conteúdo. (vínculos substanciais). A incorporação constitucional dos direitos fundamentais impõe à teoria do direito revisão das esferas da validade e vigência das normas, e a necessária separação destas categorias, principal erro do paleopositivismo dogmático (dogmatismo). Para Ferrajoli (2002) o garantismo encontra um longo caminho até ser efetivado, pois é necessário que o mesmo se estruture de forma a assegurar efetividade aos princípios constitucionais e aos direitos fundamentais por ele consagrados. Para o autor o garantismo não é algo inalcançável, desde que estejam presentes elementos como uma democracia mais desenvolvida, (principalmente no âmbito político e social), a lealdade institucional dos poderes públicos, além do cumprimento do Estado para com os direitos fundamentais. Em síntese, um conjunto de condições que tornaria a possível efetivação deste sistema. É possível observar uma grande discricionariedade do Poder Judiciário e esse juízo de valor traz consequências que mostra a visível falência do sistema penal, no qual se podem notar inúmeras ofensas à honra e a dignidade dos aprisionados, além dos equívocos na aplicação das penalidades. A presente realidade faz do garantismo a melhor opção na aplicação de um Estado democrático de direito no sistema penal brasileiro. O principal ponto de partida para a solidificação do sistema de garantias é o apoio conjunto entre os cidadãos, entes políticos e sociais, e o empenho da sociedade civil contra as distorções dos poderes públicos em todos os níveis do ordenamento, além das lutas individuais e coletivas. O garantismo, portanto surgirá do liame entre as garantias externas e internas ou jurídicas.

11 A TEORIA DO GARANTISMO PENAL E O DIREITO PENAL MÍNIMO A doutrina diverge quanto à intervenção desempenhada pelo Estado dividindo-se em duas teorias nas quais são mais expressivas: abolicionismo e o minimalismo penal. Os aspectos morais, políticos, éticos e religiosos são utilizados como argumentos justificadores da intervenção punitiva do Estado. Esclarece Queiroz (2002 p ): Por abolicionismo penal e por minimalismo (ou direito penal mínimo) consideram-se movimentos de políticas criminal, vertentes da assim chamada nova criminologia ou criminologia crítica, surgidas nos Estados Unidos por volta dos anos 60 e 70 que, rompendo com a criminologia tradicional (a criminologia positiva), e sob o influxo de teorias sociológicas principalmente, das diversas tendências, contrapõe ao paradigma etiológico, próprio da criminologia positiva, um novo paradigma, o do controle. É natural. Pois, que sob influência comum, ambos os movimentos, os mais representativos da criminologia contemporânea, convirjam, em geral, em seus pressupostos e críticas ao sistema de justiça penal. Coincidem, por motivo vário, [...] quanto à deslegitimidade (ou ilegitimidade)deste mecanismo formal de controle social. Ambos são, enfim, movimentos político-criminais deslegitimadores do sistema penal. Veem, tanto o abolicionismo quanto o minimalismo, o sistema penal como um subsistema funcional de reprodução material e ideológica (legitimação) do sistema social global, é dizer, das relações de poder e da propriedade existentes. A crítica produzida pelo abolicionismo diz respeito ao caráter seletivo que o direito penal apresenta, gerando desigualdades sociais por haver maior tolerância aos crimes praticados pela classe dominante e um alto grau de criminalização das condutas que são realizadas pelas classes mais desprovidas da sociedade. Para o abolicionismo a solução de conflitos que ocorre através da conciliação entre as pessoas seria um dos principais meios que ocasionariam a extinção do direito penal, fortalecendo assim a relação entre as pessoas. Para Zafaroni (1991), o minimalismo radical, busca reduzir a utilização do direito penal a níveis mínimos, tutelando somente os bens que são indispensáveis ao convívio social até chegar ao ponto em que o sistema penal deixaria de existir como um instrumento de controle social. A teoria do minimalismo penal, primeiramente busca uma redução provisória do direito penal, seja utilizando-se da descriminalização de determinadas condutas, ou pela ampliação do sistema penal consensual causando assim uma despenalização.

12 11 Ferrajoli classifica o direito penal como mínimo, aquele que se limita somente a normas jurídicas, tanto no plano material quanto no processual, correspondendo estruturalmente ao estado de direito. Já no direito penal máximo há uma total ausência de limites no que tange ao poder punitivo sendo característico dos Estados Totalitários. Assevera Ferrajoli (2006, p. 101): Por isso, o primeiro modelo [direito penal mínimo] pode ser identificado como modelo do Estado de direito, entendendo-se por esta expressão um tipo de ordenamento no qual o Poder Público e especificamente o poder penal estejam rigidamente limitados e vinculados à lei no plano substancial (ou dos conteúdos penalmente relevantes) e submetidos a um plano processual (ou das formas processualmente vinculantes). Estes últimos [direito penal máximo], ao contrário, servem para configurar sistemas de controle penal próprios do Estado absoluto ou totalitário, entendendo-se por tais expressões qualquer ordenamento onde os poderes públicos sejam legibus soluti ou totais. Quer dizer, não disciplinados pela lei e, portanto, carentes de limites e condições. Para Ferrajoli o ordenamento jurídico pode apresentar normas que tendem a seguir o modelo do direito penal mínimo tanto quanto normas que podem seguir o modelo penal máximo. Sendo essas características prejudiciais às garantias que são resguardadas pela constituição. A filosofia utilizada pelo direito penal mínimo é de que nenhum inocente será condenado mesmo restando algum culpado impune, sempre justificando a sua intervenção penal. Já no direito penal máximo se busca punir todos os culpados mesmo que algum inocente reste punido, o que consequentemente pode acarretar um exagero na severidade das penas impostas. A presunção de inocência utilizada no modelo de direito penal mínimo é suficiente para fundamentar a absolvição de uma pessoa. Já para a proposta garantista para que uma pessoa seja condenada é necessário que haja provas que comprovem sua conduta criminosa. Justifica Ferrajoli (2006, p. 104): A certeza do direito penal mínimo no sentido de que nenhum inocente seja punido é garantida pelo princípio in dubio pro reo. É o fim perseguido nos processos regulares e suas garantias. Expressa o sentido da presunção de não culpabilidade do acusado até prova em contrário: é necessária a prova quer dizer, a certeza, ainda que seja subjetiva não da inocência, mas da culpabilidade, não se tolerando a condenação, mas exigindo-se a absolvição em caso de incerteza. A incerteza é, na realidade, resolvida por uma presunção legal de inocência em favor do acusado, precisamente porque a única certeza que se pretende do processo afeta os pressupostos das condenações e das penas e não das absolvições e da ausência de penas.

13 12 A proposta garantista trabalha com dois objetivos na esfera penal, um é a prevenção de delitos, o outro é a prevenção de reações informais. Ferrajoli (2006) entende que a limitação do direito penal ocorre a partir do momento que a imposição das penas são utilizadas como ameaça na prevenção de novos crimes. Para a teoria garantista, a prevenção de penas só é adequada para justificar o patamar mínimo das penas e não o máximo. O que o garantismo propõe como meio de justificar a maximização penal é usar a prevenção como instrumento de reações informais por qualquer pessoa ligada ao crime independente de qual seja o motivo do mesmo, o que colocaria o acusado na condição de uma possível vítima. Esta teoria é vista como o segundo objetivo do direito penal. Para a teoria garantista a intervenção penal só seria aplicada de maneira correta se na proteção dos direitos fundamentais, devendo os crimes de natureza pecuniária e as contravenções penais serem descriminalizados por não serem tratados com a importância dos direitos fundamentais, além de não causarem lesões concretas às pessoas físicas, assim como condutas que confrontam a personalidade e não são ofensivas a terceiros, fazendo com que o direito penal não seja um instrumento adequado na proteção dessas normas. Com o objetivo de reestruturar o direito penal através da minimização das penas, o garantismo propõe como objetivo da intervenção estatal não somente a prevenção de delitos, mas também a prevenção de reações arbitrárias e informais, e assegurar os direitos individuais que estão resguardados na constituição. 1.2 PRINCÍPIOS DO GARANTISMO PENAL O garantismo penal está estruturado segundo a divisão feita por Ferrajoli em dez princípios que norteiam o direito penal e processual penal, princípios estes que estão conectados entre si e estão divididos quanto a pena, ao delito e ao processo. Segundo Luigi Ferrajoli (2006), os princípios garantistas dão segurança ao sistema penal, limitando o poder punitivo e evitando assim a arbitrariedade do Estado. No que tange aos princípios relativos à pena temos o princípio da retributividade, da legalidade e princípio da necessidade. Quanto aos delitos temos o princípio da lesividade, materialidade e da culpabilidade. Já os princípios relativos ao

14 13 processo estão divididos em princípio da jurisdicionalidade, da acusação, do ônus da prova e do contraditório e a ampla defesa. 1.3 DOS PRINCÍPIOS RELATIVOS À PENA Princípio da Retributividade (Nulla Poena Sine Crimine) Segundo o princípio da retributividade a pena é uma consequência jurídica da prática de um crime, ou seja, para que haja a aplicação de uma penalidade é necessário que antes tenha havido a prática de um crime. Na visão de Ferrajoli, a pena é uma sanção retributiva do ato ilícito praticado, essa natureza retributiva, tem a função de prevenir novas práticas delituosas, prevenção esta feita em um plano mais superficial, ou seja, só pode ser punido pelo que se fez e não pelo que se é, ao contrário das penas efetivamente impostas nas quais têm o caráter preventivo e intimidador. Quando o principio da retribuição é usado somente como ideia de prevenção, acaba caminhando para o direito penal máximo, que se utiliza do prevencionismo para justificar o autoritarismo. O doutrinador Ferrajoli pensa o princípio da retributividade de duas formas. Uma sobre a concepção formalista e a outra sobre a substancialista. Aquela é mais voltada para um sistema positivista que considera como delito somente as condutas previstas em lei. Eles distinguem os ilícitos penais dos administrativos e cíveis, e consideram delitos somente os da esfera penal pelos outros serem tidos como sanções sejam na área cível ou administrativa. Já a concepção substancialista 1 descreve os critérios de justiça, buscando descobrir as leis que melhor se adequam aquele delito Princípio da Legalidade (Nullum Crimen Sine Lege) O princípio da legalidade tem a sua origem controversa, entendendo a maior parte da doutrina que o seu surgimento advém da Carta Magna Inglesa de 1215 tendo por objetivo a limitação dos poderes do Rei João Sem Terra, 1 segundo a concepção substancialista, o objeto de conhecimento e de tratamento penal não é apenas o delito enquanto formalmente previsto na lei, mas o desvio criminal enquanto em si mesmo imoral ou anti-social, e para além dele a pessoa do delinquente, suficiente, mas nem sempre necessária para justificar a punição. Ferrajoli (2002, p, 35)

15 14 determinando que para a prisão, a retirada da propriedade além de outros malefícios para o cidadão, só poderiam ocorrer caso antes houvesse o devido julgamento e aplicação das leis daquele país, e assim mantendo a liberdade dos indivíduos. Porém essa ideia legalista só foi impulsionada após a Revolução Francesa, com o objetivo de conter o arbítrio do poder estatal e promover a segurança jurídica na sociedade. Portanto, com o advento da Revolução Francesa, na qual foi fortemente influenciada pelas idéias iluministas de Jean Jacques Rousseau, de Cesare Beccaria e a Declaração de Direitos do Homem, esse princípio foi finalmente positivado. O princípio da legalidade tem previsão legal no art.1º do Código Penal e no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal : Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. O referido principio é caracterizado como um direito fundamental, além de estar resguardado como cláusula pétrea na Constituição Federal de O princípio da legalidade exerce o equilíbrio estatal e a proteção dos indivíduos sob quatro pilares entre eles: a irretroatividade da lei penal, proibição da criação de penas e crimes por meio de costumes; coibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentá-los ou agravá-los, e proibir incriminações vagas e indeterminadas. Para Salo de Carvalho (2008, p.17): A teoria do garantismo penal, antes de mais nada, se propõe a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a defesa social acima dos direitos e garantias individuais. ( ) Os direitos fundamentais adquirem, pois, status de intangibilidade, estabelecendo o que Elias Diaz e Ferrajoli denominam de esfera não-decidível, núcleo sobre o qual sequer a totalidade pode decidir. Em realidade, conforma uma esfera do ingeciável, cujo sacrifício não pode ser legitimado sequer sob a justificativa da manutenção do bem comum. Os direitos fundamentais direitos constitucionalizados adquirem, portanto, a função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas. O princípio da legalidade tem como função no ordenamento jurídico garantir os direitos individuais e proteger os indivíduos contra a má gestão e arbitrariedade do Estado.

16 15 Conforme o princípio da legalidade somente as leis que são positivadas têm a capacidade de definir o que é delito, ou seja, não se utiliza de outras fontes externas, somente a lei. Os poderes públicos estão estruturados por leis que determinam os procedimentos e competências, e caso estas não sejam cumpridas haverá um controle judicial. Os poderes políticos encontram-se vinculados com uma intensidade ainda maior aos direitos fundamentais. O princípio da legalidade é analisado sob a égide da mera legalidade ou legalidade em sentido lato e, da estrita legalidade. Pela mera legalidade, para que haja um crime e necessário que antes uma lei já o tenha definido como tal. O referido princípio vincula todo o sistema público e jurídico na observação desta legalidade. No que tange a estrita legalidade, ele somente se concretiza quando está presente nos dez princípios idealizados por Ferrajoli, orientando o legislador na elaboração das leis sempre observando os direitos fundamentais Princípio da necessidade ou da Intervenção Mínima (Nulla Lex Sine Necessitate) O referido princípio parte do pressuposto de que novos crimes serão evitados com a aplicação de sanções menos graves, esta posição visa evitar que penas mais severas tais como prisão perpétua e pena de morte sejam aplicadas, sendo úteis, portanto, na prevenção de crimes de extremas gravidades. A aplicação de uma sanção penal apesar de ser um instrumento utilizado na prevenção de novos delitos, não deve ser o único meio empregado para evitar a prática de novos crimes. Neste sentido, assevera Carvalho (2003, p. 150) A pena, portanto, seria um instrumento político de negação da vingança; um limite ao poder punitivo; o mal menor em relação às possibilidades vindicativas que se produziriam na sua inexistência. Destarte a prevenção da prática de novos crimes seria a mínima intervenção do direito penal. Do outro lado, a prevenção de medidas extremas tomadas pelo Estado como as penas de mortes, as cruéis e desumanas caracteriza o máximo grau de intervenção penal, o que é justamente o que o garantismo veda. Considera Ferrajoli (2006, p. 364).

17 16 Contrariamente ao simples parâmetro utilitarista da prevenção geral de delitos, que não permite excluir que a supressão de um delinqüente possa em algum caso ser útil às exigências da defesa social, a ulterior finalidade utilitarista da prevenção das penas extralegais e excessivas, ao estar referida à utilidade da pessoa do réu, impõe a consideração, de conformidade com o segundo princípio Kantiano da moral, não como um meio senão como um fim. E resulta por isso um argumento não só pertinente, mas também decisivo e incondicionado em favor da humanidade das penas, no sentido de que toda pena qualitativa e quantitativamente (supérflua porque) maior do que a suficiente para reprimir reações informais mais aflitivas para o réu, pode ser considerada lesiva para a dignidade da pessoa. Já se tem dito que esta medida é o limite máximo não superável sem que o réu seja reduzido à condição de coisa e sacrificado em prol de finalidades alheias. Desta forma, este princípio visa garantir que tanto o legislador quanto o juiz tenham cuidado ao imputar determinada conduta ao sujeito que possa ser resolvida por outros ramos do direito, devendo optar pelo direito penal como a ultima ratio, ou seja, a última medida a ser adotada no âmbito jurídico, e na sociedade. 1.4 DOS PRINCÍPIOS RELATIVOS AO DELITO Principío da Lesividade (Nulla Necessitas Sine Injuria) Conforme esclarece Bitencourt (2008, p. 22), o princípio da lesividade, Somente justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado. Ou seja, a pretensão punitiva só se torna legitimada se evitar que ocorra lesões aos bens jurídicos concretos. Para Luigi Ferrajoli (2006), o direito penal tem por finalidade a proteção dos bens jurídicos penais juntamente com os direitos fundamentais presentes na constituição, havendo a cominação de pena somente se estes bens e direitos fundamentais sofrerem perigo concreto ou uma lesão. Segundo o autor citado, apesar de não ser a única medida necessária a ser adotada, é importante que haja uma verificação do resultado lesivo daquele evento. A teoria garantista usa o princípio da lesividade como uma espécie de filtro no que tange a verificação de crimes que realmente representam perigo ao bem jurídico, deslegitimando assim a criminalização de determinadas condutas. Amilton Bueno de Carvalho (2002) discorre que o princípio da lesividade busca abarcar somente aqueles danos que tenham como efeito uma ação trazendo

18 17 assim uma ideia de materialidade da conduta, deixando de punir condutas meramente imorais. O autor Ferrajoli (2002, p. 372) tem o seguinte pensamento: [...] a lei penal tem o dever de prevenir os mais graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e somente eles podem justificar o custo das penas e proibições. Não se pode nem se deve pedir mais ao direito penal. Logo, para o idealizador do garantismo penal, a intervenção punitiva é a técnica de controle social mais gravosamente lesiva da liberdade e da dignidade dos cidadãos. Por conseguinte a aplicação da pena tem como pressuposto a concreta lesividade ao bem jurídico, para que o autoritarismo não seja empregado como meio de punição por representar um desrespeito à dignidade da pessoa humana Princípio da Materialidade (Nulla Injuria Sine Actione) Na concepção do princípio da materialidade só e considerado um fato relevante na esfera penal àqueles que sejam resultados da conduta humana. Ferrajoli (2006, p. 440), explica a importância do princípio da materialidade: De acordo com este princípio, nenhum dano, por mais grave que seja, pode-se estimar penalmente relevante, senão como efeito de uma ação. Em conseqüência, os delitos, como pressupostos da pena, não podem consistir em atitudes ou estados de ânimos interiores, nem sequer, genericamente, em fatos, senão que devem se concretizar em ações humanas materiais, físicas ou externas, quer dizer, empiricamente observáveis passiveis de serem descritas, enquanto tais, pela lei penal. Desta forma atos internos como pensamentos, as intenções, além dos vícios e a maldade de ânimo são tidos como não prejudiciais a ninguém, a sua punição não é objeto de interesse no âmbito jurídico. Vale acrescentar que o próprio princípio da materialidade assegura a liberdade de consciência das pessoas Princípio da Culpabilidade (Nulla Actio Sine Culpa) O princípio da culpabilidade veio para quebrar a ideia da antiguidade, onde a pena era aplicada apenas objetivamente, ou seja, este princípio visa individualizar as penas, somente podendo ser punido a pessoa que praticou o crime.

19 18 Na antiguidade, só de haver lesão ao bem jurídico já era caracterizada a responsabilidade penal do agente e as penas podiam ser estendidas aos parentes do agente, fazendo com que a responsabilidade penal fosse meramente objetiva. Já com a ideologia iluminista a responsabilidade penal objetiva não foi mais usada como pressuposto de uma sanção penal, utilizando mais o critério subjetivo. Leciona Batista (2004, p ): Mas deve igualmente ser entendido como exigência de que a pena não seja infligida senão quando a conduta do sujeito, mesmo associada causalmente a um resultado, lhe seja reprovável. [...] Em primeiro lugar, pois, o princípio da culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Não cabe, em direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada tão-só de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico. É indispensável a culpabilidade. [...] Em segundo lugar, temos a personalidade da responsabilidade penal, da qual derivam duas conseqüências: a intranscendência e a individualização da pena. A intranscendência impede que a pena ultrapasse a pessoa do autor do crime [...]. Por individualização se entende aqui especialmente a individualização judicial, ou seja, a exigência de que a pena aplicada considere aquela pessoa concreta à qual se destina. Por fim, o princípio da culpabilidade veda qualquer tipo de responsabilidade que seja aplicada pelo resultado, objetivamente, ou seja, é vedado pelas garantias do estado de direito que alguém seja responsabilizado criminalmente por ter uma mera relação com o resultado Princípio da Jurisdicionariedade ( Nulla Culpa Sine Judicio) Para Ferrajoli o princípio da jurisdicionalidade é o pilar dos demais princípios e garantias processuais penais. No sentido lato o princípio da jurisdicionariedade representa o conjunto de princípios materiais, ou seja, a sua existência deriva das garantias de natureza penal. No sentido estrito são agregados um maior número de garantias ao processo penal tais como o ônus da prova que será feito a cargo da acusação, o modelo acusatório do processo e utilização do contraditório. que: Ferrajoli (2006, p. 495), considera quanto ao principio da jurisdicionariedade Em sentido lato, pode ser expresso pela tese [...] nulla poena, nullum criemn, nulla lexpoenalis, nulla necessitas, nulla iniuria, nulla actio, nulla culpa sine iudicio ; em sentido estrito, pela tese [...] nullum iudicium sine accusatione, sine probatione etsine defensione.

20 19 No que diz respeito ao sentido lato, o juízo se faz necessário para que haja a aplicação do conjunto das garantias penais. Já no sentido lato a importância em primeiro plano é dada para o conjunto de garantias processuais ou instrumentais. Após distinguir o princípio da jurisdicionariedade em amplo e estrito, Ferrajoli relaciona o sentido amplo da jurisdicionariedade com o modelo de processo penal tido como decisionista e o modelo estrito e a sua submissão à jurisdição como o modelo chamado de cognitivo. O modelo decisionista se caracteriza na busca de valores pela verdade material, onde o resultado legitima o procedimento. Já o modelo cognitivo busca a verdade através da observância dos limites legais que são previamente estabelecidos. Portanto associa-se o processo penal cognitivo ao direito penal mínimo e o decisionista, ao direito penal máximo. Quanto a esta definição Ferrajoli esclarece que como o modelo cognitivo sempre busca a verdade processual, pelo menos o mínimo dessa verdade pode ser assegurada, graças a alguns procedimentos que são adotados com base nos princípios do ônus da prova da acusação, da presunção de não culpabilidade até prova em contrário, a publicidade do procedimento probatório, o princípio in dubio pro reo e o contraditório e o direito de defesa mediante refutação da acusação Princípio da Acusação (Nullum Judicium Sine Accusatione) A teoria garantista defende o modelo acusatório, e identifica a atuação judiciária como o critério diferenciador entre os modelos inquisitivo e acusatório. A estrutura inquisitorial teve a sua origem no seio da igreja católica, contra o desenvolvimento de doutrinas hetéricas, ganhando força com o crescimento do calvinismo, luteranismo, doutrinas pagãs, ou seja, tudo que contrariava as doutrinas da Igreja. A busca pela verdade real era feita de maneira desmedida, sendo utilizados como fontes de informação, os saberes dos próprios acusados. Os regimes totalitários encontravam a sua grande justificativa na Inquisição, pois os métodos cruéis eram utilizados para forçar a sociedade a seguir suas ideologias, reduzindo os direitos inerentes a cada indivíduo, impedindo-os de expressarem qualquer opinião que fossem contrárias as suas formas de pensamentos.

21 20 Na Idade Média, o homem era considerado o centro de todas as coisas, com o evoluir da história, o princípio da secularização surge representando a transição para o novo mundo, onde a liberdade e a igualdade segundo aos pensamentos de Salo de Carvalho (2008) se opõem à servidão e o impulso da laicização das ciências. Atualmente ele é identificado pela combinação de diversas garantias que resguardam os direitos individuais como a liberdade de expressão e a inviolabilidade do direito à intimidade e da vida privada. Direitos esses que foram ratificados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos. O modelo inquisitivo é caracterizado pela concentração das funções de acusar, defender e julgar em um único órgão, ou seja, o acusado é considerado apenas objeto de investigação sem direitos e garantias. Por haver a concentração de funções em uma mesma instituição, a possibilidade de atribuir o ônus da prova para a acusação no modelo inquisitivo torna-se impossível. Sendo apenas presente no modelo acusatório. No modelo acusatório encontramos uma estruturação completamente diferente onde há separação de acusar, defender e julgar, e tem como elemento principal as partes tirando a imagem de objeto da investigação e tornando-se uma relação jurídica de sujeitos, além de proporcionar igualdade do acusado com o órgão que irá promover a sua acusação. Para o SG (sistema garantista), o juiz deve ser apenas um elemento imparcial na apuração dos fatos, devendo ser utilizado como modelo processual o acusatório separando as atribuições de acusar e julgar. O princípio acusatório se relaciona com garantias processuais subsidiárias como os princípios da legalidade, publicidade, oralidade e motivação da decisão judicial. Para o autor Auri Lopes Junior (2008) a atuação do Ministério Público na fase inicial formulando a acusação não se torna suficiente visto que ao longo do procedimento o juiz assume alguns papeis que são tipicamente da parte acusadora e outros de ofício, como, por exemplo, determinar a prisão preventiva de ofício, ouvir testemunhas além do indicado entre outros. Por este motivo, o autor entende que o sistema penal seja inquisitório desde o início fazendo a crítica que este modelo deve ser combatido por ir de contra aos princípios constitucionais.

22 Princípio do Ônus da Prova (Nulla Accusatio Sine Probatione) O princípio do ônus da prova atribui a responsabilidade ao autor da ação de comprovar a culpa do réu, visto que a inocência do mesmo é presumida. Portanto a comprovação deve ser feita através da elaboração de provas válidas que possam ser contestadas Deste modo o magistrado fica atrelado a fundamentar a sua sentença de acordo com as provas que lhe são apresentadas, restringindo mais o livre conhecimento motivado do juiz. Ferrajoli (2006) critica a teoria da verdade real ou material apresentada pelas doutrinas propondo que o processo penal deve optar pela verdade processual ou formal. Na visão do autor, a verdade formal é caracterizada pelo respeito aos procedimentos, sendo utilizados elementos objetivos, ou seja, os fatos são comprovados empiricamente através do que está definido na legislação. Já a verdade material, tem como característica o decisionismo, onde as características pessoais dos sujeitos são utilizadas como fator determinante na atribuição de um crime, os fatos são analisados subjetivamente de acordo com o juízo de valor produzido pelo próprio juiz na elaboração de sua sentença. Defensione) Princípio do Contraditório e Ampla Defesa (Nulla Probatio Sine O contraditório é um elemento presente no sistema acusatório e, se apresenta bastante democrático estabelecendo a oportunidade das partes, principalmente no que tange ao réu oferecer suas defesas contra os argumentos apresentados pela acusação, tornando a relação jurídica mais igualitária e por consequência coibindo o juízo de valor. Para Salo de Carvalho (2008) No sistema inquisitório, a ampla defesa é limitada e o contraditório inexiste, onde apenas um indício do crime já é suficiente para uma condenação. Neste referido sistema se prioriza a razão, tendo como premissa a tutela dos direitos individuais contra os poderes estatais. Representando um modelo oposto ao acusatório, o inquisitivo, tinha suas decisões como divinas e perfeitas, não havendo assim a possiblidade de recursos. O

23 22 contraditório não era utilizado por medo de poluir as provas produzidas e ferir a verdade absoluta, por este motivo os processos eram submetidos ao sigilo. O processo tinha contornos diferentes na época da República Romana, pois o mesmo tinha início com a acusação do ofendido, então a comprovação da materialidade e autoria era feita pelo acusador na presença do acusado. Este papel de produzir as provas era delegado pelo magistrado, o acusado tinha a prerrogativa de fiscalizar a produção de provas por parte do acusador. O juiz atuava como um mero expectador, enquanto o réu aguardava a sentença do processo em liberdade. O sistema inquisitivo se dividia em duas formas, primeiro era analisada a materialidade do crime, depois de comprovada a materialidade é que se passava a investigar a autoria, em consequência surgiu o sistema acusatório, no qual o juiz realizava atos ex-officio, e a tortura era a principal forma de conseguir as provas através dos acusados. A personalidade do acusado era utilizada como fator determinante na sua acusação, caracterizando uma fusão entre o direito e a moral e o direito e a natureza, ou seja, punia o infrator não pelos danos que foram produzidos, mais pelo grau de periculosidade que ele representavam e as decisões eram tomadas com base nas convicções dos magistrados. Portanto os princípios da retributividade, legalidade, necessidade, lesividade, materialidade, culpabilidade, jurisdicionariedade, acusação, ônus da prova e o contraditório e a ampla defesa, formam a estrutura do direito penal tornando o sistema mais equilibrado e igualitário resguardando os direitos fundamentais e inerentes a toda sociedade.

24 23 CAPÍTULO 2- O GARANTISMO EXPLICADO ATRAVÉS DO XADREZ Neste segundo capítulo, o garantismo será analisado de maneira diferenciada do costume. Abordaremos seus ideais através do mundo abstrato e concreto que o jogo de xadrez pode proporcionar, usando-o para explicar a batalha existente entre o garantismo penal e o não garantismo. Neste capítulo, o tabuleiro, os movimentos de cada peça, o tempo das partidas, e as estratégias que estão presentes em um tabuleiro de xadrez servirão para nos apresentar uma nova perspectiva sobre a teoria garantista. Portanto, por trazer algumas complexidades, serão explicados os movimentos de todas as peças e estratégias básicas, para que possa haver um amplo número de entendedores, seja da teoria que será apresentada, ou mesmo um maior aprendizado do jogo. Assim como a teoria garantista, o xadrez é complexo de se entender, pois não basta aprender os movimentos iniciais, mais sim entender na sua profundidade, como suas aberturas, os fundamentos que dominam uma partida, como jogar uma final, saber a hora de atacar, de defender, dominar o centro do tabuleiro, proteger algumas peças, promover outras, pensar além do que estar enxergando no tabuleiro.

25 24 O xadrez traz diversas características que podemos ver presentes no cotidiano das pessoas, pois muitas vezes é preciso fazer planejamentos a longo prazo, como também saber lidar com surpresas. Saber que perder temporariamente ou caminhar com cautela e mais devagar pode significar uma vitória no futuro. É preciso estar ciente de que um movimento equivocado pode por a perder uma partida que aparentemente estava ganha. Portanto,o xadrez, o direito e principalmente o sistema penal devem ser pensados e estruturados como a última partida de suas vidas. Idel Becker, autor do Livro Aberturas e Armadilhas no Xadrez (1986), considera o xadrez da seguinte forma: Como um jogo o xadrez é esporte, competição, expectativa, divertimento, higiene mental e repouso. Na perspectiva da ciência, é técnica, estudo, pesquisa, imaginação, descobrimento e invenções. No que tange a arte, o xadrez é beleza, emoção e felicidade. Já no mundo esportivo, o xadrez é considerado um esporte mental. 2.1 A HISTÓRIA DO XADREZ O surgimento do jogo de xadrez apresenta algumas controvérsias. Para a maioria das pessoas, o jogo surgiu na Índia, tendo o nome de chaturanga, que por sua vez se espalhou para a China, Pérsia, Rússia e a Europa, onde foram estabelecidas as regras atuais. Porém, pesquisas mostram que o jogo possivelmente teve a sua origem na China, século III a.c., na região situada entre Uzbequistão e a Pérsia antiga, atual Irã. Inicialmente a sua finalidade era ser usado como um instrumento de treinamento para as guerras. Ou seja, as táticas para vencer uma batalha eram realizadas anteriormente em um tabuleiro de xadrez. Como podemos observar na formação das peças atuais temos os cavalos que eram utilizados para a locomoção, os peões que representam os soldados, os bispos que figuramente representam a igreja, o rei, a rainha que exerciam o poder naquela época desde suas torres. Neste sentido, desde os tempos antigos o tabuleiro e as peças eram utilizados como um treinamento para os campos de batalha, e a visualização da sociedade naquela época como um todo.

26 25 Aury Lopes Junior (2013) traz a visão do jogo para o sistema penal, no qual o mesmo diz que tanto no jogo como na guerra, importam a estratégia e o bom manuseio das armas disponíveis, não podendo prever com segurança quem sairá vitorioso, devendo o processo ser visto como algo lógico assim como no jogo de xadrez, passando pelas regras do devido processo legal e as garantias constitucionais. Um bom jogador deve conhecer a fundo as regras do xadrez assim como um operador do direito deve ter domínio dos dispositivos legais que lhe são apresentados. 2.2 APRENDENDO OS MOVIMENTOS Figura 1- Posição Inicial das peças Fonte: xadrezbatatis.com Como podemos observar na formação inicial, cada peça tem uma casa específica. São 16 peças brancas e 16 negras, totalizando 32 peças dentro de um total de 64 casas. Para utilização correta do tabuleiro sempre a primeira casa da direita tem quer branca, regra válida para ambos os jogadores. Primeiro temos as torres, seguidas pelos cavalos e bispos, a dama branca na casa branca e a dama negra na casa negra e o rei ao lado das damas de frente para o outro. Como nas

27 26 guerras, os soldados (peões) ficam na frente para protegerem as peças mais importantes que ficam atrás. Como no aparelho estatal, cada órgão, lei, sistema, têm um papel específico. Alguns são mais protegidos. Outros utilizados para manter a ordem e a paz social. Portanto, é preciso mover com harmonia e sabedoria cada peça, para que haja um equilíbrio na sociedade, e principalmente no sistema penal. Esta partida terá como protagonista o sistema penal, no qual será travada uma batalha entre o sistema de garantias e o não garantismo, devendo cada peça ser utilizada com maestria para proporcionar uma possível vitória garantista Torres A torre faz movimentos de vertical e horizontal, anda e captura para os lados, para frente e para trás. Como pode vê na imagem seu movimento forma uma cruz. Figura 2- Movimentos da Torre Fonte: xadrezbatatais.com Na ilustração abaixo, a torre pode capturar o bispo das pretas, ocupando a casa e6 que o bispo se encontra. Movimentos da Torre Figura 3-

28 27 Fonte: xadrezbatatais.com A torre pode representar o sistema penal, um instrumento importante na organização da sociedade, mas que se mal utilizado pode virar uma armadilha para o próprio Estado. Apesar de ter um alcance grande no tabuleiro, muitas vezes não é movimentada de forma correta e acaba ficando presa sem participar do jogo, ou participam de forma limitada como no sistema penal referente ao direito de defesa e manejo com os seus recursos por exemplo Bispos O bispo anda e captura em diagonal. Como se pode observar na imagem da posição inicial, há um bispo na casa escura e um bispo na casa clara. O bispo da casa clara, somente poderá andar nas casas claras e o bispo da casa escura somente andará nas casas escuras. Na figura ilustrativa abaixo o bispo pode mover somente nas casas claras, porque iniciou o jogo nesta casa. Figura 4-Posição inicial das peças Figura 5- Movimentos do Bispo Fonte: xadrezbatatais.com Fonte: xadrezbatatais.com No exemplo a seguir, a Torre também está em uma casa clara situada em c6, o que possibilita o bispo captura-la. Ao capturar, o bispo ocupará a casa da Torre retirando-a do tabuleiro e ficará agora na casa c6. Figura 6- Movimentos do Bispo

29 28 Fonte: xadrezbatatais.com O bispo é uma peça que tem uma ampla capacidade de movimento, podendo chegar ao outro lado do tabuleiro sem dificuldades se as casas estiverem livres. Trazendo para a realidade contemporânea, os bispos por terem um maior alcance do que outras peças, poderiam ser identificados como as estratégias necessárias para melhorar a gestão do sistema penal, utilizando bons meios para iniciar uma batalha rumo a vitória através da realização de trabalho com a educação, a reforma do processo e direito penal. Assim como o bispo pode ter o domínio de várias casas ao mesmo tempo, o aparelho estatal também tem o domínio sobre diversos setores da sociedade, abrangendo a todos desde o nascituro até o de cujus, buscando suprir todas suas necessidades vitais como meio de manter o equilíbrio. Acontece que este trabalho nem sempre é realizado de maneira eficiente, privilegiando alguns em detrimento de outros, causando uma grande desigualdade social, aumentando assim a marginalização e aumento de condutas criminosas Rainha A rainha pode mover para qualquer direção, ela possui o movimento da torre e o do bispos juntos. Figura 7- Movimentos da Rainha

30 29 Fonte: xadrezbatatais.com No exemplo a seguir a rainha pode capturar as torres negras, o cavalo negro da casa e8 e o bispo da casa e2, só não captura o cavalo da casa h1, pois a torre branca está obstruindo a diagonal. Figura 8- Movimentos de captura Fonte: xadrezbatatais.com A rainha é considerada uma das peças mais importantes e com maior flexibilidade nos movimentos. Apresenta semelhanças com a Constituição de 1988 onde estabelece diretrizes para todas os setores da sociedade. Uma partida sem a rainha leva a uma enorme possibilidade de se perder o jogo, pois ela é utilizada como um elemento estratégico de ataque, defesa e equilíbrio. Uma partida sem a rainha já apresenta dificuldades, imagine uma sociedade sem a Constituição, ou na qual sua aplicação é limitada.

31 Rei O rei captura e realiza os mesmos movimentos que a rainha, mais só anda de uma em uma casa. Figura 9- Movimento do Rei Fonte: xadrezbatatais.com No exemplo a seguir o rei pode capturar a torre de d3, mas não o cavalo de f5, porque esse se encontra defendido pelo bispo de h3. Se o rei realizasse a captura do cavalo ele estaria se colocando em ataque, o que não pode acontecer no xadrez. Figura 10-Movimentos de captura do Rei Fonte: xadrezbatatais.com O Rei representa a figura do Estado, todas as peças devem realizar a sua proteção. O jogo não existe sem ele, e nunca pode ser capturado. Apesar de ter pouca mobilidade é considerado a peça mais importante do jogo. O Estado ao

32 31 contrário do Rei tem bastante mobilidade, porém são comparáveis pela grande importância que ambos apresentam Cavalo O movimento do cavalo lembra a letra L, é a única peça que pode saltar as outras. Forma o L para a frente, trás e lados, podendo dominar varias casas ao mesmo tempo. Figura 11- Movimentos do Cavalo Fonte: xadrezbatatais.com No exemplo o cavalo branco pode capturar a torre negra da casa c5, saltando por cima do bispo ele consegue realizar a ação. Figura 12- Movimento de captura do Cavalo

33 32 Fonte: xadrezbatatais.com O cavalo pode ser considerado a peça mais estratégica do jogo, pois tem uma mobilidade diferenciada e privilegiada por poder saltar as outras peças e fazer movimento em L. O cavalo pode representar os elementos estratégicos que o processo penal e o direito penal podem trazer para que as crises sejam reduzidas, além de poder pular obstáculos, ajudando a reduzir a superlotação do sistema carcerário, grande número de pessoas negras, pobres e semianalfabetas presas como meio de conseguir atingir determinados objetivos. Infelizmente, esses códigos parecem estar engessados nas épocas em que foram criados, e por este motivo não conseguem realizar nenhum movimento que possa contribuir para a evolução da ciência criminal É preciso tomar medidas para aumentar a sua efetividade, e a teoria garantista apresenta boas alternativas a serem adotadas. No jogo é importante desenvolvermos primeiro os cavalos e os bispos, quando eles estão parados assim como o direito penal e o processo penal estão desatualizados, acabam por desestruturar boa parte do jogo. Portanto ambos necessitam realizar movimentos em L para conseguir melhores resultados Peão O peão é a única peça que nunca pode mover para trás, andando apenas para frente de uma em uma casa.

34 33 Figura 13- Movimentos do Peão Fonte: xadrezbatatais.com Somente se o peão ainda estiver na situação inicial da imagem abaixo, é que ele poderá mover duas cada de uma vez. Figura 14- Posição Inicial das peças Fonte: xadrezbatatais.com Este peão que tem a possibilidade de andar duas casas, pode ser comparado ao indivíduo que é minimamente assistido pelas garantias, ou seja, aqueles de colarinho branco no qual são os que menos possuem uma punição justa na sociedade, sendo portanto privilegiados pelo sistema penal.

35 34 No exemplo abaixo o peão branco de e4 se movido pode capturar um dos cavalos negros, podendo ser o de d5 ou o de f5. E o peão preto pode capturar a torre de c5. Se repararmos os peões de h4-branco e h5-preto veremos que estes estão bloqueados, sendo que só se locomovem para frente e nesse momento não é possível por existirem peças na frente. Figura 15- Movimentos de captura do Peão Fonte: xadrezbatatais.com Somente o peão quando chega a 8ª casa a sua frente pode ser promovido, ou seja, se transformar em outra peça, por exemplo, a rainha que é a mais poderosa do jogo. Figura 16- Promoção do Peão Fonte: xadrezbatatais.com

36 35 O peão por sua vez pode representar cada cidadão, também simboliza o elo mais fraco da sociedade, o hipossuficiente e no sistema penal representa quem comete os crimes e as infrações. Apesar de ser a peça mais fraca, sua ausência pode fazer total diferença no final. Portanto é preciso que o sistema penal saiba lidar com esses indivíduos para que no futuro eles possam retornar ao meio da sociedade. Os peões que conseguem se promover, assim como um encarcerado que consegue se resocializar são poucos, o que mostra uma grande debilidade no sistema carcerário, o que causa um efeito contrário aumentando o número de reincidências. Pois um peão mal utilizado em vez de trazer vantagens para o jogo, causará grandes prejuízos para o mesmo Xeque e Xeque-Mate As vezes o Estado nos coloca em xeque, cercando-nos em todas as direções, então precisamos agir para podermos sair desse xeque. É parecido com o que acontece com o Rei quando está atacado por uma peça, ele obrigatoriamente deve sair desse ataque, se não tiver nenhuma possibilidade de sair dessa ameaça, não podendo ser protegido por nenhuma peça ou não tendo nenhuma casa para refugiar, o jogo acaba sendo então xeque-mate. Nesse exemplo o bispo preto de g6 ataca o rei branco que está na casa d3, o rei deve sair do ataque sem ir para outras casas também atacadas como é o caso de e2 por causa do cavalo de g1, nem c4 por causa do cavalo de a5. Figura 17- Rei levando xeque

37 36 Fonte: xadrezbatatais.com Nesse exemplo temos a rainha branca defendida pelo rei branco, atacando o rei preto. O rei preto não possui nenhuma casa para fugir do ataque da rainha e do rei, portanto é xeque-mate e o jogo acaba. Figura 18- Negras levando xeque-mate Fonte: xadrezbatatais.com Roque Curto O roque é um movimento de defesa que consiste em um movimento duplo, onde o rei e a torre andam juntos. As vezes, o Estado ou até mesmo outros ramos do direito, e as próprias pessoas precisam se aliar a outros para se tornarem mais fortes, buscando assim

38 37 medidas que sejam mais cautelosas. Ou seja, muitas vezes é preciso fazer o roque para que haja uma maior proteção contra ameaças de outros. Portando, para realizar o roque nem o rei nem a torre podem ter sido movidos anteriormente, o rei não pode estar em xeque e nem passar por alguma casa atacada por peça adversária. Figura 19- Posição antes do roque Figura 20- roque concluído Fonte: xadrezbatatais.com Fonte: xadrezbatatais.com Roque Longo Figura 21- Antes do roque longo Figura 22- roque longo efetuado Fonte: xadrezbatatais.com Fonte: xadrezbatatais.com No roque longo a torre anda uma casa a mais que no roque curto, ficando três casas de distância da outra torre Tempo de Duração das Partidas Nos torneios,a duração das partidas são contadas através de um relógio, podendo ser analógico ou digital.

39 38 Figura 23- Relógio Analógico Figura 24- Relógio Digital Fonte: xadrezbatatais.com Fonte: xadrezbatatais.com Como tudo precisa de um tempo para ser feito, o xadrez também tem o seu para ser jogado, até mesmo para as partidas não serem muito estendidas nos campeonatos, desta forma, quando jogadas oficialmente têm durações de cinco, vinte minutos e uma hora e meia se no relógio digital e duas horas no analógico. Todos os confrontos devem ser cronometrados e sempre levam o dobro do tempo, por exemplo se a partida é de cinco minutos no relógio ela leva o tempo de cerca de dez minutos para ser finalizada. Ao realizar o movimento, automaticamente o botão deve ser apertado começando a contar o tempo do adversário. O jogador que tiver o tempo esgotado primeiro, sairá derrotado. Assim como no xadrez a questão do tempo é muito importante no que tange ao processo penal, pois existem milhares de processos em andamento no Brasil, desta forma o principio da celeridade deve ser cumprido com a finalidade de que os processos sejam concluídos o mais rápido possível. Por fim o que o garantismo visa é o desenvolvimento de todas as peças de maneira consistente ao menos para tentar manter o sistema equilibrado, procurando sempre dominar o centro evitando assim o foco aos extremos. Cada peça também pode ser representada por um princípio, além das estratégias,o domínio do centro do tabuleiro, relação esta que será destrinchada no próximo capítulo. No entanto, o direito não pode basear a sua estratégia em só defender ou atacar, ou seja, o Estado não pode ser usado somente como um instrumento de ataque, mas também deve ser utilizado como um instrumento de defesa da liberdade pública e do bem estar social.