Sistema Probatório Brasileiro e a Atuação do Juiz no Processo Penal

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1 XI Salão de Iniciação Científica PUCRS Sistema Probatório Brasileiro e a Atuação do Juiz no Processo Penal Patrícia Guimarães Schmitt, Dr. Nereu José Giacomolli (orientador) Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais, PUCRS. Resumo Durante toda a história do Direito as duras opressões e as vastas liberdades se alternaram de forma que as pessoas e, principalmente, o próprio Direito tiveram que se adequar ao momento vivido. Surgiram como resposta do processo penal às exigências do Direito Penal e do Estado de cada época dois tipos distintos de sistemas: o acusatório e o inquisitório. Segundo MAIER, é no Direito Processual Penal que as manipulações do poder político são mais freqüentes e destacadas, até pela natureza da tensão existente (poder de penar versus direito de liberdade). 1 As conquistas do Direito Penal ao longo da história refletem em um sistema de garantias do Direito Processual Penal. A compreensão destes sistemas, portanto, é de extrema importância para que se entenda o Direito Processual Penal da atualidade, eis que traduzem a ideologia política na estrutura da ordem política. 2. O modelo acusatório de processo penal tem como característica a clara distinção entre as atividades de acusar e de julgar, deixando, assim, com que a carga probatória dependa da iniciativa das partes. O juiz, neste sistema, é um terceiro imparcial, alheio aos acontecimentos anteriores à ação penal. Este sistema não permite que as provas sejam tarifadas, pois a sentença deverá de ser conduzida pelo livre convencimento do juiz e a valoração das provas deverá ser demonstrada na fundamentação fática e jurídica, nos termos do art. 93, IX da Constituição Federal. 1 Em LOPES Jr., Aury. Introdução crítica ao Processo Penal. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro: 2005, p THUMS, Gilberto. Sistemas Processuais Penais. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro: 2006, p

2 O Código de Processo Penal de 1940, no entanto, possui um viés nitidamente inquisitório, principalmente no que tange a matéria de provas. O julgador ao mesmo tempo em que busca, valora o meio de prova, indo de encontro com princípios constitucionais como o do devido processo constitucional, ético e humanitário, devidamente previstos nos artigos 1º, III, e 5º, LV, ambos da Constituição Federal. No modelo inquisitorial de processo penal qualquer meio de prova é permitido, mesmo que o caminho percorrido para encontrá-la tenha sido repleto de ilicitudes, sendo a tortura o caminho mais utilizado para chegar-se a confissão do acusado, o que é expressamente vedada pela Constituição Federal (art. 5º, LVI, CF). Neste modelo tudo é possível para que se chegue à verdade daqueles que comandam. Tem-se, portanto, um sistema probatório o qual produz muitas provas acusatórias, não deixando que a defesa tenha possibilidade de se manifestar. Este sistema probatório vai de encontro à ampla defesa e ao contraditório, além de ferir diversos princípios fundamentais dos cidadãos, tornando o processo penal desequilibrado. A Lei /2008 alterou certos dispositivos do Código de Processo Penal, os quais regem o sistema das provas. Todavia, o legislador de 2008 continuou a seguir os mesmos passos que serviam de base para o Código de Processo Penal de 1940, ou seja, os passos que caminham para um processo penal cada vez mais inquisitório. O artigo 156 do Código de Processo Penal é um exemplo de que o nosso código continua com dispositivos do sistema inquisitório. Este artigo permite que o juiz determine as provas, mesmo antes de iniciada a ação penal (inciso I), ou seja, há uma quebra na igualdade, do contraditório, ou seja, de toda a estrutura de discussão do Processo Penal. Potencializou-se o poder instrutório do julgador em relação à redação anterior do citado artigo, pois se facultou ao magistrado agir de ofício, mesmo antes da pretensão acusatória. Na redação anterior do artigo 155 Código de Processo Penal, não era permitido que o juiz utiliza-se provas colhidas na fase investigatória. No entanto, com a alteração feita pelo legislador de 2008, o magistrado além de formar sua convicção pela livre apreciação de provas, também poderá utilizar os elementos colhidos na fase de investigação policial. Atribuir poderes instrutórios a um juiz poderá ser um erro que acarretara a destruição do processo penal democrático que tanto lutamos para ter. LOPES Jr. ensina que: opera uma prevalência das hipóteses sobre os fatos, porque o juiz antes de ir atrás das provas ele decide, definindo a hipótese e depois vai atrás dos fatos, das provas que justificam a decisão. 2374

3 Decisão esta que já está tomada. O recolhimento de prova pelo juiz, assim, antecipa a formação do juízo, indo de encontro ao contraditório, à ampla defesa e ao equilibro do processo penal. 3 Desde a Constituição Federal de 1988 doutrinadores e operadores do direito, os quais defendem a efetivação dos direitos e garantias fundamentais, vêm buscando que o processo penal brasileiro siga os postulados do sistema acusatório. No entanto, deste consenso inicial surgem as divergências doutrinárias, a começar pela controvertida delimitação daquilo que constitui a essência do processo penal, o seu núcleo fundante. Isto porque, a separação das funções de acusar e julgar não é suficiente para a configuração do sistema acusatório. A luta para a consolidação do sistema acusatório no processo penal brasileiro encontra como barreira o legislador. Nota-se que nas alterações realizadas em 2008, este perdeu a que seria a grande oportunidade para que, finalmente, o caminho para a consolidação do modelo acusatório fosse trilhado, deixando de lado o processo penal inquisitivo de outrora. O que ocorreu, contudo, foi bem diferente do que se imaginava inicialmente, pois as alterações deixaram o processo penal brasileiro ainda mais inquisitório. Introdução O presente trabalho, portanto, analisa a atuação do juiz no processo penal, principalmente no curso da investigação preliminar e da instrução probatória à luz do sistema acusatório, o qual foi acolhido pela Constituição Federal de Em um primeiro momento, examina os princípios utilizados no sistema probatório brasileiro, contrapondo o entendimento doutrinário com o dos tribunais superiores. Em um segundo momento analisa os sistemas processuais penais intitulados acusatório, inquisitório e misto, constatando que há discussões a respeito deste último, pois para muitos doutrinadores este não é deve ser considerado um verdadeiro sistema, além de analisar o sistema acusatório e sua conformidade constitucional e o processo penal em um Estado Democrático de Direito. A seguir, versa sobre a função do juiz no processo penal, assim como a sua função na investigação preliminar, averiguando a (im)possibilidade da gestão da prova no sistema acusatório e a problemática do cabimento dos poderes instrutórios do magistrado, buscando o confronto 3 LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Editora Lumen Juris. 2375

4 entre os entendimentos dos doutrinadores. Enfim, tudo isso em apenas uma finalidade: repensar o sistema probatório brasileiro e atuação do juiz no processo penal. Metodologia A investigação analisa a problemática da atuação do juiz no processo penal, a partir da Constituição Federal, delimitando o tema à iniciativa probatória constante no Código de Processo Penal. Utilizou-se, assim, preferentemente, da metodologia dedutiva, partindo de premissas universais até o particular. Além da doutrina, com uma revisão bibliográfica, buscou-se, na metodologia procedimental, analisar, igualmente, a jurisprudência dos Tribunais de Justiça e Tribunais Superiores. Problemas da Pesquisa a) As reformas processuais criminais de 2008 foram compatíves com o modelo de processo penal constante na Constituição Federal de 1988? b) A iniciativa probatória do juiz no processo penal, possui aderência constitucional? Resultados e Discussão Segundo a maioria dos doutrinadores, o Código de Processo Penal é extremamente inquisitorial, pois, dentre diversas demonstrações do inquisitorialismo, o juiz poderá gestar a prova durante a fase preliminar e a fase processual. A iniciativa instrutória do juiz gera muitos prejuízos aos cidadãos, aos quais são vítimas de um juiz acusador, de um juiz contaminado. Poucos entendem que a gestão de provas nas mãos do juiz não acarreta prejuízos aos cidadãos. O Código de Processo Penal de 1941 vai de encontro a Constituição Federal de 1988 em diversos aspectos, principalmente no que tange às provas. A Constituição Federal adota o sistema acusatório e o sistema probatório brasileiro é, em grande parte, inquisitorial. As alterações ocorridas no Código de Processo Penal em 2008, a qual enchia de esperança os doutrinadores e profissionais do direito, acabou decepcionando, pois ao invés de tornar o processo penal um processo acusatório, deixou-o ainda mais inquisitorial. Rio de Janeiro: p

5 Os resultados obtidos até o presente momento, além da apresentação em Salão de Iniciação Científica, foram o fornecimento de base para a pesquisa, elaboração e conclusão do Trabalho de Conclusão ao término do curso de graduação. Conclusão O Código de Processo Penal de 1941, mesmo com as reformas realizadas no ano de 2008, contém um arsenal legal nitidamente inquisitorial, privilegiador da potestade punitiva, em detrimento do status libertatis. Isto porque, principalmente, possibilita ao juiz produzir provas na fase inquisitorial e na fase processual, assim como utilizar os atos produzidos durante a investigação preliminar como base de sua fundamentação da decisão, mesmo que não exclusivamente. Ao juiz, portanto, cabe a função de decidir e julgar, pois o Ministério Público já é o encarregado da função de acusar (art. 129, I, da CF). Desta forma, ao juiz não pode gestar provas, pois a gestão de provas realizada pelo o magistrado configura-se o sistema inquisitório, indo de encontro com a Constituição Federal Brasileira. O Código de Processo Penal, no entanto, permite ao juiz a gestão de provas tanto durante a fase de investigação quanto na fase processual, assim como utilizar os atos produzidos durante a fase inquisitorial para fundamentar sua decisão, conforme os artigos 155, 156 e 212 do Código de Processo Penal, entre outros, os quais não foram analisados por esta pesquisa. Afastou-se, assim, ainda mais, os princípios basilares do sistema acusatório constitucional do processo penal brasileiro. Há, portanto, uma grande discrepância entre o processo penal adotado pela legislação infra-constitucional e aquele preconizado pelas bases democráticas e humanitárias pela Constituição Federal de A solução deste impasse, no entanto, faz-se possível pela observância do princípio da supremacia constitucional. Para que o sistema acusatório seja consagrado, visto que é utilizado pela Constituição Federal brasileira, é necessário que as normas do Código de Processo Penal, as quais atribuem ao juiz poderes instrutórios, sejam revogadas. Isto porque, há uma inconstitucionalidade em tais disposições, principalmente, no artigo 156 do Código de Processo Penal, o qual será analisado nesta pesquisa. 2377

6 Referências CORDERO, Franco. Procedura Penale. 8.ed. Milão: Giuffrè, LOPES Jr., Aury. Introdução crítica ao Processo Penal. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro: GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas (?) do Código de Processo Penal. Rio de Janeiro. Lumen Júris, GOLDSCHIMIDT, James. Problemas Políticos e Jurídicos del Proceso Penal, II. Buenos Aires. THUMS, Gilberto. Sistemas Processuais Penais. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro:

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