NOTAS DOS AUTORES. 9420_book.indb 13 29/05/ :32:24

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1 NOTAS DOS AUTORES Os meios de captação de sons e imagens (cada vez mais sofisticados), a par das suas inúmeras utilidades e benefícios no cotidiano social, tornaram-se já há algum tempo importantes ferramentas também a serviço da Justiça Criminal. Converteram-se em imprescindíveis meios de provas, especialmente, em relação às infrações cometidas por grupos criminosos estruturados, que os meios tradicionais de provas (v.g. testemunhal) não conseguem mais desvendar. Ocorre que exercício de poder, excesso ou desvio de poder caminham, indissociavelmente, lado a lado, na clássica constatação do filósofo político francês Montesquieu. E não é diferente com a utilização das interceptações telefônicas. Os abusos nesse campo são rotineiros. A interceptação telefônica, no Brasil, tem muita história. Não como um meio probatório lícito e legítimo, disciplinado pelo ordenamento jurídico, ou como instrumento valioso para a própria preservação do Estado Constitucional e Democrático de Direito, senão, sobretudo, como uma forma reprovável de invasão à privacidade alheia. Por tais razões, tão logo esses meios de prova começaram a ser empregados na atividade criminal estatal, tornou-se imperiosa a necessidade de regulamentação desse uso tecnológico em investigações e processos criminais. Não por outra razão que, no Brasil, a doutrina, antes mesmo da Constituição de 1988, não demorou a reivindicar a regulamentação da interceptação telefônica. Ada P. Grinover, a primeira doutrinadora a cuidar das interceptações telefônicas de modo sistematizado no Brasil, reivindicava uma regulamentação legal garantista, que conciliasse o direito à intimidade (individual) com o direito do Estado de produzir provas. Atento, então, às necessidades de uma previsão clara a respeito do assunto (conforme reclamava a doutrina), o Constituinte de 1988, no art. 5.º, inciso XII, autorizou a interceptação das comunicações telefônicas nos seguintes termos: É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 9420_book.indb 13 29/05/ :32:24

2 14 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DAS COMUNICAÇÕES DE DADOS E TELEMÁTICAS A preocupação, depois da Constituição, era a de regulamentar o inc. XII do art. 5.º. Imperiosa, portanto, a necessidade de um diploma legal específico, visto que em matéria de direitos fundamentais qualquer restrição só pode ter por base a própria Constituição ou uma lei. Após alguns anos de vácuo normativo, o Poder Político, finalmente, regulamentou o assunto, por meio da presente Lei 9.296, de , publicada em , e o fez respeitando, em grande parte, o conteúdo essencial do direito fundamental ao sigilo das comunicações. Mas com a lei surgiram inúmeras questões controvertidas, até hoje debatidas na doutrina e na jurisprudência, muitas das quais longe de um consenso ou mesmo solução. Apenas para exemplificar, questões tais como a utilização das interceptações telefônicas como prova emprestada em processos não criminais, a possibilidade de interceptação de comunicações de telemática e de informática, o encontro fortuito de novos crimes e novos criminosos, o prazo das interceptações, a decretação da interceptação de ofício pelo juiz são questões que ainda carecem de uma definição doutrinária e principalmente jurisprudencial. Nesta obra analisamos todos esses temas, posicionando-nos em relação a todos eles, no intuito de contribuir para a discussão, sempre com vistas a soluções garantistas que o tema das interceptações requer sem, entretanto, descurar da importância desse meio de prova como combate à criminalidade atual. Especificamente nesta 4.ª edição trouxemos dezenas de novos julgados atualizados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a obra mantém-se atualizada com a jurisprudência de nossas duas maiores Cortes. Também trouxemos abordagens sobre a Resolução 217/2016 do Conselho Nacional de Justiça, que atualiza a Resolução 59/2008, sobre procedimentos judiciais relacionados com as interceptações telefônicas, telemáticas e de dados, e também sobre a Lei /14, que regula o Marco Civil da Internet, com importantes reflexos na lei objeto deste livro. 9420_book.indb 14 29/05/ :32:24

3 SUMÁRIO SOBRE OS AUTORES NOTAS DOS AUTORES LEI 9.296, DE 24 DE JULHO DE INTRODUÇÃO O REGIME JURÍDICO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE CONSTITUIÇÃO DE 1988: PREVISÃO DE INTERCEPTAÇÃO DAS CO- MUNICAÇÕES TELEFÔNICAS SURGIMENTO DA LEI 9.296/1996 (LEI REGULAMENTADORA) DIREITO INTERTEMPORAL (PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO IMEDIATA) IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES PRE- CEDENTES ARTIGO 1.º Delimitação do objeto da Lei 9.296/1996: interceptação telefônica de qualquer natureza Ausência de regulamentação legal da gravação telefônica e das captações ambientais Situações específicas Distinção entre comunicação telefônica e conversação telefônica Quebra do sigilo dos dados telefônicos Utilização, sem ordem judicial, das chamadas registradas no aparelho apreendido Finalidade da interceptação: utilização em investigação criminal e instrução processual penal Interceptação telefônica na fase da investigação criminal Interceptação e prisão em flagrante Interceptação telefônica na fase da instrução processual penal A questão da prova emprestada Princípio da legalidade e (i)licitude da prova Ordem do juiz competente para a ação principal (juiz natural) Autorização concedida por Juízes de Departamentos de Inquérito _book.indb 15 29/05/ :32:24

4 16 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DAS COMUNICAÇÕES DE DADOS E TELEMÁTICAS 15. Declinação e modificação de competência Prevenção Interceptação sob segredo de justiça (seu tríplice significado) Constitucionalidade do segredo de justiça e proteção dos valores implicados Abrangência da expressão comunicações de telemática A incidência da lei nas comunicações telemáticas A questão da constitucionalidade do parágrafo único do art. 1.º da Lei 9.296/ Distinção entre comunicação de dados e dados em si mesmos Número do internet protocol ARTIGO 2.º Pressupostos legais para o cabimento da interceptação Indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal: fumus delicti commissi Indispensabilidade da interceptação telefônica: periculum in mora (periculum in libertatis) Decretação de interceptação telefônica tão somente com base em delação anônima: ilicitude Interceptação para apuração de crime contra a ordem tributária Crimes punidos com reclusão Necessidade de indicação do crime e da pessoa que serão objetos da interceptação Encontro fortuito de outros fatos ou de outros envolvidos na infração Encontro fortuito de crime punido com detenção ou de contravenção penal Prova ilícita e prova ilegítima A questão das provas ilícitas derivadas A admissibilidade da prova ilícita em favor do acusado O princípio da legalidade como regra de garantia da presunção de inocência Não questionamento da ilegalidade da interceptação no momento oportuno ARTIGO 3.º Somente o juiz pode determinar a interceptação telefônica O juiz pode ou deve determinar a interceptação? Comissões Parlamentares de Inquérito Determinação da interceptação de ofício pelo juiz: inconstitucionalidade Quem pode requerer a interceptação telefônica? ARTIGO 4.º O pedido de interceptação: conteúdo (exigências mínimas) Forma do pedido de interceptação Prazo para a decisão judicial sobre pedido _book.indb 16 29/05/ :32:24

5 SUMÁRIO 17 ARTIGO 5.º Necessidade de fundamentação da decisão judicial Prazo da interceptação ARTIGO 6.º Autoridade competente para conduzir os procedimentos de interceptação telefônica Ciência ao Ministério Público Transcrição das gravações O problema das denominadas transcrições interpretativas Encaminhamento dos autos de interceptação ao juiz Preservação do sigilo ARTIGO 7.º Requisição às operadoras de telefonia ARTIGO 8.º Autuação apartada Preservação do sigilo Apensamento da autuação apartada Direito de ampla defesa e contraditório diferido ARTIGO 9.º Do incidente de inutilização do que não interessa à prova ARTIGO A interceptação ilegal e a quebra de segredo de Justiça: alcance e limites da neocriminalização Bem jurídico tutelado Características criminológicas Condutas incriminadas Sujeito passivo Ação penal e pena Irretroatividade Confronto com o delito informático do art. 154-A do Código Penal ARTIGO Direito intertemporal ARTIGO Revogação das disposições em contrário OUTRAS FONTES BIBLIOGRÁFICAS CONSULTADAS E/OU INDICADAS _book.indb 17 29/05/ :32:25

6 18 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DAS COMUNICAÇÕES DE DADOS E TELEMÁTICAS ANEXO RESOLUÇÃO 59, DE 9 DE SETEMBRO DE 2008, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ OUTRAS OBRAS DOS AUTORES CONTEÚDO EXCLUSIVO NO FORMATO PROVIEW Questões comentadas 9420_book.indb 18 29/05/ :32:25