Aula 01. Deste modo, o juiz pode condenar alguém com base nos elementos do inquérito policial?

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1 Turma e Ano: Regular 2015 Master B Matéria / Aula: Direito Processual Penal - Aula 01 Professor: Elisa Pittaro Monitora: Kelly Soraia Aula 01 Vamos começar o segundo módulo do nosso curso de Processo Penal. TEORIA GERAL DA PROVA CONCEITO DE PROVA: Prova é tudo aquilo que foi produzido pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinado a formar a convicção judicial sobre o fato relevante, produzido sobre o manto do contraditório. Assim, só é prova o que se subordina ao contraditório. Se não tem contraditório não é prova. Deste modo, o juiz pode condenar alguém com base nos elementos do inquérito policial? Art O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Atenção: a palavra exclusivamente pode dar a entender que se for com base no inquérito policial e em mais alguma coisa o juiz pode condenar. Ex: se o juiz pegar o depoimento de uma testemunha do inquérito e outro depoimento de uma testemunha em juízo poderá condenar juntando esses dois depoimentos? A redação do art. 155 do CPP sugere isso, mas isso não está correto, pois só é prova o que se subordina ao contraditório. O que foi feito em sede de inquérito serve para o promotor formar a sua convicção. Sendo assim, a vítima e a testemunha ouvidas no inquérito terão que ser novamente ouvidas em juízo para que se tenha o contraditório, para que a defesa possa formular perguntas. Apesar do art. 155 do CPP estabelecer que o juiz pode condenar com base no inquérito e com outras provas obtidas em juízo, essa não é a melhor solução, pois aquilo que é feito durante o inquérito não pode sequer ser chamado de prova, pois só é prova o que se subordina ao contraditório. Tanto é assim que no PLS 156 (projeto do novo CPP) quando o juiz receber o inquérito para análise da denúncia ele deverá desapensá-lo após o recebimento e arquivá-lo para que durante a instrução ele não tenha qualquer acesso ao inquérito. Atenção: no último concurso do MP o examinador já falava de pontos polêmicos do PLS 156.

2 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS: 1ª. Prova Direta: é aquela prova que por si só demonstra o fato criminoso, pois se refere ao tema probante. Ex: testemunha que presenciou um crime, uma prova pericial que comprova a materialidade. São provas que estão relacionadas ao fato, que provam o fato. 2ª. Prova Indireta: é aquela prova que se refere a outro fato e através de raciocínio lógico chegamos até o tema probante. Ex: álibi. 3ª. Prova Plena: é aquela prova capaz de ensejar uma condenação. 4ª. Prova não Plena: é aquela prova que autoriza apenas o decreto de algumas medidas cautelares. É possível a condenação de alguém com base em indício? Existem muitos precedentes no Tribunal de Justiça entendendo que a prova indiciária é uma prova precária e a prova, para condenar, deve ser plena. A prova indiciária serve apenas para que sejam decretadas medidas cautelares. Para Sérgio Moro, a prova indiciária é uma prova como outra qualquer e o juiz, desde que fundamente a sua decisão, pode condenar com base em indício. O autor destaca que essa prova ganha relevância nos crimes de colarinho branco e contra a ordem econômica, considerando o modus operandi desses delitos. 5ª. Prova Emprestada: é aquela prova que foi produzida em um processo e que será utilizada em outro. Ada Pellegrini aponta os seguintes requisitos de validade dessa prova: 1 - a prova deve ter sido produzida em processo envolvendo as mesmas partes; 2 - no processo anterior foi observado o contraditório; 3 - no processo anterior foram observadas as formalidades legais. Assim, para Ada, estando presentes os três requisitos, a prova produzida em um processo poderá ser levada para outro. Atenção: na prática não funciona assim, pois as pessoas pegam a cópia da prova de um processo e anexam no novo processo. Porém, nesse novo processo, essa prova terá que passar pelo contraditório. É possível utilizar um laudo de degravação de uma interceptação telefônica como prova emprestada em processo não criminal? 1ª posição (Ada Pellegrini) - não pode, pois o artigo 5º, inciso XII da CF só permitiu a utilização dessa prova em processos criminais, dada a sua excepcionalidade. Essa posição segue a literalidade da Constituição. 2ª posição (Marcellus Polastri) - todo processo é uno, ou seja, o seu objetivo é a pacificação de conflitos de interesse, seja o processo cível ou criminal. Logo, não há razões para distinções. 3ª posição (STF e STJ) - se o Estado já teve conhecimento dessa prova no processo criminal, não faz sentido o mesmo Estado ignorá-la em processo administrativo disciplinar instaurado para apurar a

3 participação de servidores. Também começa a aparecer julgado neste sentido na área cível. Vide MS 14140/DF. SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DA PROVA Existem três. 1 sistema de apreciação da prova: sistema legal (tarifada ou certeza moral do legislador) - O legislador estabelece valores prévios para as provas, sem as quais o juiz não pode condenar. Esse sistema ainda subsiste no processo penal? Art Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Art A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: [...] III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: [...] b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167; Art O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte. Existem duas orientações para responder à pergunta: 1ª orientação (doutrina clássica) o art. 158 do CPP exige o exame pericial nos crimes que deixam vestígios, enquanto o art. 564, inciso III, b do CPP estabelece que a ausência do exame é causa de nulidade. Logo, em relação a prova pericial, ela foi tarifada. 2ª orientação (Pecelli) - o art. 182 do CPP estabelece que o juiz não está adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo no todo ou em parte. Logo, esse sistema não subsiste mais. A ausência do exame pericial é causa de nulidade? O STF vem atenuando os rigores do art. 564 do CPP, entendendo que não há nulidade se a materialidade for comprovada de outra forma, desde que válida, salvo nos crimes contra a propriedade imaterial e na lei de drogas, onde o exame possui natureza de condição de procedibilidade. Assim, a tendência no Supremo é a de não ficar preso à prova pericial para comprovação de materialidade, mas é claro que isso vai depender do tipo de crime. Em termos de lei de drogas e crimes contra a propriedade imaterial, o legislador exige perícia em determinados momentos

4 específicos, e sem essa perícia não há como comprovar a materialidade. Então pela peculiaridade, pela opção do legislador, não dá para comprovar a materialidade nesses casos de outra forma. Nesses dois casos há a necessidade de prova pericial, pois esta possui natureza de condição de procedibilidade e, se não tiver o exame, é caso de nulidade. O juiz pode condenar apenas com base na confissão judicial do agente? Art O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância. Pela redação do art. 197 do CPP, há a exigência de que a confissão seja confrontada com outras provas. 1ª orientação - a confissão tinha valor absoluto nos modelos inquisitivos, onde era considerada a rainha das provas. Com a adoção do sistema acusatório ela deve ser confrontada com outras provas, conforme redação expressa do art. 197 do CPP. 2ª orientação - a confissão é uma prova como outra qualquer, e desde que o juiz fundamente a sua decisão ele pode condenar com base na confissão, caso contrário estaríamos tarifando essa prova. É possível condenar alguém por homicídio sem cadáver ou sem perícia? Será possível desde que a prova da materialidade seja obtida de outra forma, e que o MP consiga imputar o comportamento criminoso na denúncia, nessas hipóteses será possível denunciar sem cadáver, sem o exame. 2 sistema de apreciação da prova: sistema da íntima convicção ou certeza moral do julgador - O juiz aprecia livremente a prova, pois não há hierarquia entre elas. Não há necessidade do juiz fundamentar a sua decisão. Esse sistema ainda subsiste o processo penal? Sim, ele subsiste no tribunal do júri. 3 sistema de apreciação da prova: sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional - O juiz aprecia livremente a prova, devendo sempre fundamentar as suas decisões. Esse é o modelo regra. ÔNUS DA PROVA

5 A palavra ônus significa encargo, ou seja, algo que a parte deve realizar no processo, sob pena de sofrer algum dano na relação processual. Art A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: De quem é o ônus da prova no processo penal? Vide HC ª orientação (Aury Lopes Jr.) - se a CF presume que o réu é inocente, todo o ônus da prova é da acusação, ou seja, cabe ao MP comprovar que o fato é típico, ilícito e culpável. A posição do réu no campo da prova é de assunção de riscos, ou seja, ele assume o risco de ser condenado se permanecer inerte no campo da prova. 2ª orientação (Polastri) - é uma orientação mais literal do art De acordo com o art. 156 do CPP, cabe a acusação comprovar a autoria e a materialidade, e à defesa comprovar a presença de eventuais excludentes por ela alegada. Aqui o ônus da prova é dividido. Atenção: numa questão letra de lei, caberia a segunda posição. Contudo, numa questão mais reflexiva a primeira orientação seria a melhor, sobretudo porque a segunda posição não se sustenta diante do princípio da presunção de inocência. O juiz pode produzir provas no processo penal? Art A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: 1ª orientação (forte na jurisprudência) - em nome do princípio da verdade real, o juiz não se limita àquilo que foi trazido ao processo pelas partes, ou seja, ele pode produzir provas. Vide HC ª orientação (Pacelli) - o que o art. 156 autoriza é o juiz complementar ou esclarecer determinada prova que já foi produzida pela parte, como por exemplo, esclarecer pontos de uma perícia que foi solicitada pela acusação. Esse esclarecimento é possível para garantir a efetividade do processo, o que o juiz não poderia fazer é inovar no campo da prova. 3ª orientação (Geraldo Prado) - o juiz não tem nenhuma atividade probatória no processo penal, salvo pro reo para equilibrar as forças do processo. 4ª orientação (Aury Lopes Jr.) - o juiz não tem nenhuma atividade probatória no processo penal, pois ele não precisa. Na dúvida, o princípio da presunção de inocência impõe a absolvição. Quando o juiz produz provas é porque quer condenar, transformando-se em juiz inquisidor, o que é incompatível com o sistema acusatório.

6 Questão para refletir para a próxima aula: Essa atividade probatória é compatível com o sistema acusatório?