TEORIA GERAL DA PENA PROFESSOR: LEONARDO DE MORAES

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1 TEORIA GERAL DA PENA PROFESSOR: LEONARDO DE MORAES 1 - Conceito de Pena: Uma das espécies de sanção penal, ao lado da medida de segurança. É a resposta estatal consistente na privação ou restrição de um bem jurídico sobre quem praticou um crime ou uma contravenção penal, cujo fim é retribuir, ressocializar e evitar a prática de novas infrações penais. 2 Finalidades da pena: Teoria Absoluta (ou Retribucionista): A pena serve apenas para retribuir com um mal, o mal causado. Não visa a ressocialização. Apenas a retribuição. Por isso, é tão criticada. Apesar das críticas, tal teoria é importante, pois aqui nasceu a idéia de proporcionalidade (pena fixada segundo a gravidade do fato). Ex: Lei de Talião: olho por olho, dente por dente Teoria Preventiva (ou utilitarista): A pena passa a ser o meio de combate ao crime em si e a prática de novos crimes. A pena tem finalidade preventiva, ou seja, o fim não é castigar o autor, mas sim evitar o cometimento de novos crimes. É criticada, pois a pena deixa de ser proporcional à gravidade do fato praticado Teoria Mista (eclética): Essa teoria juntou as lições das duas teorias anteriores. Assim, a pena visa, ao mesmo tempo, retribuição (punição) e prevenção (evitar a prática de outros delitos). 1

2 No Brasil, a pena tem tríplice finalidade (a chamada polifuncionalidade da pena, segundo STF): 1) Prevenção: - Geral: visa à sociedade, evitando que sejam praticados outros delitos e que seja rompida a ordem social. - Especial: visa o delinquente, evitando que o executado volte a delinquir. 2) Retribuição: punição. 3) Ressocialização. Como se vê, a pena tem tríplice finalidade, entretanto tais finalidades não se operam simultaneamente. As finalidades ocorrem em 3 fases da pena: 1ª) Pena em abstrato (que é aquela fixada em lei, que é anterior ao crime): tem a finalidade de prevenção geral, pois visa a sociedade, já que a cominação de pena impede (em tese) a prática de novas infrações penais. Dividindo-se em: - Prevenção geral positiva: afirma a existência e validade da norma; - Prevenção geral negativa: busca, pela ameaça de pena, evitar que as pessoas de um modo geral venham a delinquir. 2ª) Pena em concreto: é aquela aplicada pelo juiz, pressupondo um crime já praticado. Surge duas finalidades: - Prevenção Especial: visa o delinquente. Pela aplicação da pena, evita-se a reincidência. - Retribuição: retribuir com o mal, o mal causado. Punição. Obs: Para muitos, aqui também deveria estar a prevenção geral, pois a pena aplicada serve de exemplo para a sociedade, que fica sabendo que em cometendo crime terá o mesmo fim que o apenado. Entretanto, a doutrina moderna discorda, entende que a prevenção geral só existe na pena em abstrato. 3ª) Execução da pena: concretiza o comando determinado na sentença (concretiza a prevenção especial + a retribuição) e trabalha a ressocialização (reintegrar o condenado ao convívio social). A ressocialização é prevista no art. 1º, Lei (Lei de Execução Penal): 2

3 Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. Assim, no Brasil existem as finalidades: preventiva, retributiva e de ressocialização. 3 - Princípios informadores da pena: a) Princípio da Reserva Legal: apenas a lei poderá cominar sanções penais. (Art. 1º, CP) b) Princípio da Anterioridade: a pena deverá estar fixada em lei antes da prática do fato. (Art. 1º, CP). c) Princípio da Pessoalidade (ou personalidade, intranscendência ou intransmissibilidade da pena (art. 5, XLV, CRFB/88): Art. 5º, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; Tal princípio é absoluto ou relativo? 1ª Corrente: o princípio da personalidade da pena é relativo, admitindo uma exceção prevista na própria CF: a pena de confisco. 2ª Corrente: o princípio da personalidade da pena é absoluto, não admitindo exceções. Confisco não é pena, mas apenas um efeito (obrigação) da sentença. PREVALECE, pois a multa é executada como dívida ativa, mas não perde o caráter penal e, por isso, não posse passar da pessoa do condenado. d) Princípio da Individualização da Pena (art. 5, XLVII, CRFB/88): XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras (o legislador ordinário pode criar outras penas), as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; 3

4 e) suspensão ou interdição de direitos; A pena deve ser individualizada considerando o fato praticado e o agente. Esse princípio é dirigido ao juiz do processo de conhecimento, ao legislador e ao juiz da execução, de modo que deve ser observado em 3 momentos: 1º) Cominação da pena: patamar mínimo e máximo da pena (Legislador); 2º) Aplicação da Pena: na condenação (Juiz do processo de conhecimento); 3º) Execução da Pena (Juiz da Execução). Obs: Sistemas de Penas: acerca da fixação de penas, existem dois sistemas: - Sistema de Penas Relativamente Indeterminadas: existe variação entre a pena mínima e a pena máxima, devendo o juiz fixar a pena segundo o caso concreto, permitindo a individualização da pena (adotado pelo Brasil); - Sistema de Penas Fixas: não há pena mínima e nem pena máxima. A pena é fixa, não observando o princípio da individualização da pena; e) Princípio da proporcionalidade (é um princípio constitucional implícito): A pena deve ser proporcional à gravidade do fato. Desdobramento lógico do princípio da proporcionalidade é o princípio da suficiência da pena alternativa: se a pena alternativa é suficiente para prevenção e retribuição (ou seja, é proporcional), deve ela ser aplicada, evitando os males da pena privativa de liberdade. O STF vem utilizando muito este princípio. A proporcionalidade deve ser analisada sob 2 perspectivas: 1ª) Evitar a hipertrofia da punição (punição excessiva) Ex: Art. 273, que traz pena absolutamente desproporcional. Falsificação, Corrupção, Adulteração ou Alteração de Produto Destinado a Fins Terapêuticos ou Medicinais Art Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. 2ª) Evitar a insuficiência da pena (punição branda para fato grave) 4

5 Ex: Art. 319-A (Diretor de presídio que permite acesso de celular no Estabelecimento Prisional) Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. O juiz não poderia aplicar uma outra pena mais grave do que aquela prevista em lei, uma vez que estaria ferindo o princípio da reserva legal. f) Princípio da inderrogabilidade (ou da inevitabilidade da pena) Desde que presentes seus requisitos, a pena deve ser aplicada e totalmente cumprida. A exceção a esse princípio é o perdão judicial, pois a pena não é cumprida por sua desnecessidade. g) Princípio da humanidade ou humanização das penas (art. 5, XLVII e XLIX, CF): É assegurado ao preso o respeito à integridade física e moral, sendo proibidas as penas de caráter cruel, desumana ou degradante. XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; 5

6 XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; É desdobramento lógico do princípio da dignidade da pessoa humana. h) Princípio da proibição da pena indigna: Desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana. A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana. Existem formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado no dever de punir o infrator, corrigindo-o sem humilhação, na perspectiva de ressocializá-lo. 6

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