SANÇÃO PENAL PENA Conceito: Finalidade: Características:

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1 SANÇÃO PENAL A sanção penal é o preceito secundário da norma penal. É a resposta dada pelo Estado ao infrator da norma incriminadora. Comporta duas espécies: a) pena; b) medida de segurança. PENA Conceito: é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, através da ação penal, ao autor de uma infração penal, como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos. É a retribuição, privação de bens jurídicos, imposta ao criminoso em face do ato praticado. Finalidade: Teoria absoluta ou da retribuição: a finalidade da pena é punir o autor de uma infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico. A pena era tida como retributiva, não havendo qualquer preocupação com a pessoa do delinqüente, não visando a sua recuperação social; Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção: a pena tem um fim prático imediato de prevenção geral (dirigida a todos) e um fim de prevenção especial (dirigida ao autor do delito), porque visa a sua readaptação social. Dava-se à pena um fim exclusivamente prático, em especial o de prevenção. Teoria mista ou conciliatória (eclética): a pena tem dupla função: punir (teoria retributiva) e prevenir (teoria da prevenção). Fundiu-se as duas teorias anteriores. É um misto de educação e correção. Ela deve retribuir e prevenir a infração. Adotada pelo CP. Tem caráter retributivo preventivo. Atualmente diz-se que a pena possui tríplice finalidade: preventiva (atua antes mesmo da prática do crime pela conscientização da coletividade); retributiva (atua durante a fase de imposição da pena); e reeducativa (atua na fase da execução da pena). Características: a) legalidade: consiste na existência prévia de lei para a imposição depena. A pena deve estar prevista em lei vigente à época do fato (art. 1º do CP); b) individualidade ou personalidade: a pena não pode passar da pessoa do delinqüente (art. 5º, XLV e XLVI CF) nenhuma pena passará da pessoa do condenado. c) inderrogabilidade ou inevitabilidade: praticado o delito a imposição deve ser certa e a pena cumprida. A pena não pode deixar de ser aplicada, salvo nas hipóteses previstas em lei (perdão, suspensão da execução, etc). d) proporcionalidade ou individualização: - art. 5º XLVI - a pena deve ser proporcional ao crime (art. 5º, XLVII,CF). Cada crime deve ser reprimido com uma sanção proporcional ao mal por ele causado. Deve-se levar em conta também a pessoa do delinqüente. e) princípio da humanização: art. 5º XLIX a pena não pode violar a integridade física e moral do condenado, sendo vedado a imposição de qualquer tratamento cruel ou desumano. O inciso XLVII do art. 5º veda a imposição de: pena de morte; perpétua; trabalhos forçados; banimento; e cruéis. 1

2 CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS De acordo com o Código Penal (artigo 32) penas privativas de liberdade (reclusão e detenção) penas restritivas de direito (prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direito; prestação pecuniária, limitação de fim de semana e multa substitutiva, interdição temporária de direito, proibição de exercício de cargo; proibição de exercício de profissão; suspensão da habilitação para dirigir; e proibição de freqüentar determinados lugares) penas pecuniárias (multas). De acordo com a doutrina: corporais (açoites, mutilações e morte não são admitidas no Brasil 5º XLVII); privativas de liberdade (é a que limita a locomoção do condenado - prisão perpétua vedada ); restritivas de liberdade (limita a locomoção sem impor prisão limitação de fim de semana); pecuniárias (multa e confisco); e privativas e restritivas de direitos (suprime direitos do condenado, limitação de fim de semana) obs: no Brasil admite-se a pena de morte no caso de guerra declarada art. 5º XLVII a. Admite-se ainda a pena de morte no Código Penal Militar em seu artigo 355 que cuida da traição, no 356 que é o de favorecimento de inimigo e o 357 que é atentado contra a soberania do Brasil. Sistemas Penitenciários Filadélfia: o condenado cumpre a integralidade da pena na cela; Auburn: durante o dia o sujeito trabalha e a noite fica isolado; - cidade do Estado de N.Y. Inglês ou Progressivo: há um período inicial de isolamento, progredindo-se posteriormente de sistema até sair. Depois do isolamento, o preso começa a trabalhar no presídio durante o dia. Após, começa a sair do presídio para trabalhar, retornando à noite. Finalmente, alcança seu livramento condicional. Adotado pelo CP. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE Conceito: é a pena que restringe o direito de ir e vir do condenado, inflingindo-lhe um determinado tipo de prisão. Espécies: reclusão, detenção (art. 33) e prisão simples (art. 5º da Lei das Contravenções Penais). Regimes Penitenciários art. 33 e - é o modo pelo qual a pena vai ser cumprida. a) fechado: o condenado cumpre a pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) semi-aberto: o condenado cumpre pena em colônia penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar; c) aberto: trabalha ou freqüenta cursos durante o dia e à noite se recolhe em caso do albergado ou estabelecimento adequado. 2

3 Regime Penitenciário da Pena de Reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. a) pena superior a 8 anos: inicia o cumprimento no regime fechado; b) pena superior a 4 e inferior a 8: não reincidente inicia o cumprimento no regime semi-aberto; c) pena inferior a 4 anos: não reincidente inicia no regime aberto. Obs: a reincidência, as circunstâncias desfavoráveis e a hediondez do crime determinam que sempre o regime inicial será o fechado, qualquer que seja a pena. Regime Penitenciário da Pena de Detenção regime semi-aberto ou aberto. a) pena superior a 4 anos: não reincidente inicia no regime semi-aberto; b) pena inferior a 4 anos: não reincidente inicia no aberto. Obs.: se o agente for reincidente ou as circunstâncias do artigo 59 do CP forem desfavoráveis, o regime deve ser o semi-aberto, qualquer que seja a pena. Nunca haverá regime fechado para a pena de detenção, salvo nos caso de crime organizado (art. 10 da Lei nº 9.034/95). Existe, contudo a possibilidade de regressão ao regime mais rigoroso. Obs: quando se fala em reincidência, refere-se ao reincidente em crime doloso e não culposo. Isto porque este poderá obter o sursis e, com mais razão poderá ser-lhe fixado o regime aberto ou semi-aberto, conforme a pena seja de detenção ou reclusão respectivamente. Agora, se for reincidente em crime doloso o regime fixado será sempre o fechado e semi-aberto para as penas de reclusão e detenção respectivamente. Outras Diferenças entre Reclusão e Detenção a) a seqüência de execução das penas: art. 69, CP, última parte; b) incapacidade para o pátrio poder: art. 92, II, fala em crimes apenados com reclusão; c) nas medidas de segurança: art. 97 CP; d) fiança: art. 323, I, CPP; e) prisão preventiva: art. 313, I e II, CPP. Regras dos regimes fechado, semi-aberto e aberto Estas regras são encontradas nos artigos 34, 35 e 36 do Código Penal, sendo que para o início de cumprimento da pena nos regimes fechado e semi-aberto (facultativa), necessário a realização de exame criminológico isto para que haja respeito à personalidade e proporcionalidade da pena, classificando-se o condenado para o tratamento adequado. Individualizar a pena, consiste em dar a cada preso as oportunidades e elementos necessários para lograr a reinserção social, iniciando-se o processo com a observação do condenado para a sua classificação. O exame criminológico será realizado pela Comissão Técnica de Classificação de cada presídio, tendo as mesmas peças do processo e informações a respeito do condenado (art. 9º da Lei das Execuções Penais). Este exame só é realizado após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Não se realiza o exame quando o regime inicial é o aberto. 3

4 As mulheres possuem regime especial de cumprimento de pena, sendo esta a previsão do artigo 37 do Código Penal. Os condenados possuem direitos (art. 38 e 44 da Lei das Execuções Penais) como qualquer outro cidadão (artigo 38), desde que não tenham sido atingidos pela perda de liberdade. Possuem ainda direito ao trabalho (artigo 39) o qual será remunerado (no mínimo em ¾ do salário vigente), tendo ainda os privilégios da Previdência Social. O trabalho do preso não está sujeito às regras da CLT. O pagamento pelo trabalho do preso será depositado em uma caderneta de poupança, depois de ressarcir a vítima, indenizar o Estado etc... (art. 29 da Lei das Execuções Penais). O condenado a crime político não está obrigado ao trabalho (art. 200). Para os dos demais presos é obrigatório (art. 39, V da Lei das Execuções Penais). Obs: Comentar ainda os artigos 88,90 e 102 da Lei das Execuções Penais. Remição: está prevista no art. 126 da Lei das Execuções Penais e possui a finalidade de abreviar, pelo trabalho, parte do tempo da condenação. Para cada três dias trabalhados, o condenado consegue abater um dia no total de sua pena. Possui utilidade para os que cumprem pena no regime fechado ou semi-aberto. Como a remição é instituto criado pela Lei das Execuções Penais ela possui caráter geral, abrangendo todos os condenados, inclusive os que praticaram crimes hediondos. Caso o condenado pratique falta disciplinar de natureza grave, dever-se-á decretar a perda de seus dias anteriormente remidos (artigo 127 da Lei das Execuções Penais). Tem-se admitido a remição não só pelo trabalho, mas também pelo estudo. Remição: resgatar, salvar-se de pecados. Remissão: perdão. Progressão e Regressão: Após iniciado o cumprimento da pena, possibilita-se ao sentenciado que o mesmo progrida ao regime menos rigoroso, nos termos do artigo 112 da Lei das Execuções Penais, desde que ele preencha o requisito objetivo cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena e o requisito subjetivo aferição de seu mérito pela CTC. Não cabe esta progressão para os crimes hediondos, já que o artigo 2º, 1º da Lei nº 8.072/90 vedou expressamente tal progressão. No caso da condenação ser superior a 30 (trinta) anos o executado deverá cumprir 1/6 (um sexto) do total de sua pena e não dos trinta anos. Se o sistema é o progressivo ou evolutivo, fica vedada a progressão por saltos, salvo se ele cumprir o fechado e o semi-aberto em regime fechado. Nesta hipótese, poderá saltar do fechado para o aberto. Da mesma forma que o sentenciado pode progredir para o regime menos rigoroso, poderá regredir para o regime mais severo, quando pratica fato definido como crime doloso, comete falta grave ou sofre condenação anterior, cuja soma das penas impossibilita o cumprimento da pena no regime menos brando (artigo 118 da Lei das Execuções Penais). É possível que haja a regressão direta do regime aberto para o fechado. 4

5 O art. 118 da Lei das Execuções Penais dispõe que basta a prática de crime doloso ou falta grave, não sendo necessário que haja condenação. Execução provisória: ocorre quando o acusado, preso provisoriamente e já estando condenado por sentença, aguarda o julgamento de seu recurso pelo tribunal. O pressuposto básico da execução provisória é o trânsito em julgado para a acusação, pois se também estiver pendente o apelo do Ministério Público, tornase inadmissível que, antes do trânsito em julgado, pleiteie-se a progressão de regimes. Alguns mencionam que o termo execução provisória é impróprio já que afrontaria o princípio da inocência. Contudo, esta execução só vem a beneficiar o executado. Superveniência de doença mental: o condenado que está cumprindo pena e sofre doença mental, deve ser recolhido em hospital de custódia ou psiquiátrico. Se isso não ocorrer e ele continuar cumprindo a pena, ao seu término deverá ser liberado ainda que não tenha recobrado a higidez mental. (artigo 41). Esta internação não pode exceder o tempo da pena privativa de liberdade fixada na sentença. Após o cumprimento da pena não mais poderá ser instaurado o incidente. Detração Penal: detrair significa abater, descontar. É o cômputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória (flagrante, preventiva, temporária, pronúncia) ou administrativa ou ainda de internação hospitalar. É restrita às penas privativas de liberdade face a expressa disposição legal. A competência para conceder a detração: o Juízo das Execuções (art. 66, III, c da LEP), não podendo ser reconhecida na sentença. Prisão provisória em outro processo: é possível descontar da pena a prisão provisória em outro processo? a) sim, em qualquer hipótese, pois o sujeito tem um crédito para com o Estado. Esta teoria não pode vingar já que se o acusado fosse absolvido em processo que ficara preso provisoriamente, teria, uma poupança de pena podendo gastá-la com a prática de outros crimes. b) sim, desde que o crime onde houve a condenação tenha sido praticado antes da prisão no processo em que o réu foi absolvido, para evitar que o agente fique com um crédito c) sim, desde que haja conexão ou continência entre os crimes dos diferentes processos. Não havendo essa conexão, não é possível a detração. Posição do prof. Damásio. Esta última posição é a que deve ser adotada. Isto porque, para a aplicação da detração, necessário existir nexo de causalidade entre a prisão provisória e a pena privativa de liberdade. Detração para fins de prescrição: é possível ser aplicada, calculando-se a prescrição sobre o restante da pena (posição do TACRIM-SP). Medida de Segurança: o tempo de prisão provisória é descontado do tempo de internação. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS SUBSTITUTIVAS Artigo 44 do Código Penal 5

6 Conceito: são sanções autônomas que substituem as penas privativas de liberdade por certas restrições ou obrigações. Quando aplicadas passam a ocupar a pena de prisão que desaparece. Isto porque existe uma tendência em eliminar-se a pena privativa de liberdade de curta duração, já que esta não atende à finalidade reeducativa da pena devido ao pernicioso convívio com criminosos mais perigosos. Características: natureza de pena substitutiva: não são cominadas abstratamente pelo tipo, mas substituem as privativas de liberdade se preenchidos os requisitos legais. Por isso não podem ser aplicadas diretamente; duração: o mesmo tempo das penas privativas de liberdade substituídas (art. 55 CP); não cumulativas: as privativas de liberdade são substituídas e por isso não podem ser aplicadas junto com as substitutas. Espécies artigo 43: a) Prestação de Serviços à Comunidade art. 46 Código Penal e 149 e 150 da Lei de Execução Penal: consiste na atribuição de tarefas ao condenado, junto a entidades assistenciais, hospitais, orfanatos, escolas, etc. Tratando-se de cumprimento de pena, as tarefas não são remuneradas. A jornada é de uma hora de tarefa por dia de condenação, preferencialmente aos sábados, domingos e feriados, a critério do condenado. b) Interdição Temporária de Direitos art. 47 do Código Penal e 154 e 155 da Lei de Execução Penal: 1-) proibição do exercício do cargo, função ou atividade pública, bem como mandado eletivo: trata-se de pena específica, uma vez que só pode ser aplicada ao crime cometido no exercício do cargo ou função (art. 56 CP). A perda do mandado eletivo é conseqüência da suspensão dos direitos políticos, como efeito da condenação (art. 15, III, da CF). 2-) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, autorização ou licença do poder público: também é pena específica, pois só aplicável no exercício de profissão e se houver violação de deveres a esta relativos (art. 56 CP); 3-) suspensão de autorização ou habilitação para dirigir: só pode ser aplicada nos crimes culposos praticados ao volante (art. 57 CP). Entretanto, o Juiz pode aplicar outra pena restritiva de direitos. c) Limitação de Fim de Semana art. 48 do Código Penal e 151 e 153 da Lei de Execução Penal: obrigação do réu permanecer na casa do albergado aos sábados e domingos, por 05 horas. d) prestação pecuniária acrescentado no inciso I pela Lei nº 9714/98-1º do artigo 45; e) perda de bens e valores - acrescentado no inciso II pela Lei nº 9714/98-3º do artigo 45. Requisitos para a Substituição art. 44 CP Os requisitos para a substituição são os previstos no artigo 44. 6

7 a) nos crimes dolosos (dolo direto ou eventual): a pena aplicada não for superior a quatro anos, e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (não alcança a violência ficta ou presumida. Deve ser violência física ou grave ameaça). Obs: deve-se considerar algumas exceções à esta regra, como nos crimes de constrangimento ilegal e ameaça, bem como nos crimes de lesão corporal, já que tais delitos são considerados de menor potencial ofensivo, e, se é possível a transação por uma lei, a outra não poderá vedar. b) nos crimes culposos: qualquer pena possibilita a substituição; c) que o réu não seja reincidente em crime doloso: primariedade do réu apenas para crimes dolosos (dois crimes dolosos), podendo ser reincidente em culposos, mesmo que esta reincidência seja específica. Obs: de forma diversa que ocorre no sursis, aqui, mesmo que a condenação anterior seja uma pena de multa, mas se for por crime doloso, impossível a substituição. Obs: esta regra também comporta uma exceção que é a do 3º do mesmo art. 44, o qual admite que a substituição seja efetuada mesmo para quem seja reincidente em crime doloso (se a reincidência não for específica), e a medida seja socialmente recomendada. Aqui, deixou-se a critério do Juiz a substituição ou não. d) circunstâncias judiciais (art. 59 CP) favoráveis: é praticamente a repetição do artigo 59 do Código Penal. A culpabilidade é o grau de reprovação da conduta. Antecedentes é a condenação anterior que não gera mais reincidência. Conduta social é o comportamento da pessoa em público. Personalidade é o caráter da pessoa, bom ou mau. Motivo, é a razão do delito. Circunstâncias são dados que marcam o delito, como local, modo de execução, etc... Momento da substituição: a pena privativa de liberdade pode ser substituída por restritiva de direito em duas oportunidades: a) Na sentença condenatória (art. 59); e b) na fase executiva da pena de prisão (art. 180 Lei das Execuções Penais). De acordo com o art. 59 o juiz deve escolher a pena; quantificar a pena; fixar o regime; e quando cabível deve substituí-la. O outro momento em que é possível a substituição, ocorre na hipótese do artigo 180 da Lei das Execuções Penais, contudo, com o advento da Lei 9.714/98, houve certo esvaziamento neste dispositivo, que cuida da substituição de penas até dois anos. Os requisitos do artigo 180 devem existir simultaneamente. Formas de substituição (44, 2º): Pode ser feito de duas formas. a) pena aplicada igual ou inferior a um ano: a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direito. Com isto o 2º do art. 60 ficou revogado já que o limite de seis meses foi ampliado para um ano. O juiz deve optar ou pela multa ou pela pena restritiva. Uma só, não mais. O modo de proceder é vicariante. Quando o tipo penal prevê pena de prisão e multa cumulativamente, nada impede o juiz de condenar a uma pena restritiva substitutiva mais a multa original ou a uma multa substitutiva juntamente com a multa original. Quando o crime for tentado, o correto é se fazer a diminuição prevista no artigo 14 também em relação à pena de multa. 7

8 b) pena aplicada superior a um ano: a substituição pode ser feita por uma pena restritiva de direito e multa, ou por duas restritivas de direito. Cabe ao juiz optar por uma das duas formas previstas, levando em conta o grau de censurabilidade do fato. Caso opte por aplicar duas restritivas de direito, elas serão executadas sucessivamente. Conversão da Pena Restritiva em Pena Privativa de Liberdade art 44, 4º e 5º. a) ocorrer descumprimento injustificado da restrição imposta (conversão obrigatória); b) sobrevier condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, incompatível com a pena substitutiva anterior (conversão obrigatória); c) sobrevier condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, compatível com a pena substitutiva anterior (conversão facultativa). --- Além das hipóteses previstas nos dois parágrafos acima mencionados, temos ainda o artigo 181 da Lei das Execuções Penais que prevê outras específicas --- OBS: Caso ocorra as duas primeiras hipóteses, estaremos diante de causas obrigatórias de conversão da pena restritiva em prisão. A última é facultativa, podendo o juiz deixar de realizar a conversão, desde que seja possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Na hipótese da letra a o motivo deve ser injustificado, pois, se for justificado a conversão não poderá se operar. Necessário também que se proceda a oitiva do executado. É necessário que ocorra a condenação por outro crime, não sendo suficiente apenas a prática de crime e nem a condenação por contravenção para que a conversão se opere. De forma evidente a conversão também não ocorrerá se houver sentença absolutória. OBS: sobre as expressões compatível e incompatíveis, temos que, serão compatíveis quando houver a fixação de sursis e regime aberto. Já se houver a fixação do regime semi-aberto ou do fechado, apenas a multa, a prestação pecuniária e a perda de bens serão compatíveis com estes regimes. Formas de conversão: a garantia da pena restritiva de direito é a própria privativa de liberdade. No momento da substituição a pena de prisão sai de cena, mas não completamente, ficando como um soldado de reserva à espera do cumprimento da pena alternativa. A prisão cumpre o papel de garantia. Assim, como regra geral, podemos afirmar que a pena restritiva de direito converte-se em privativa de liberdade, salvo se for uma multa substitutiva. Isto porque, por força do art. 51 a multa é considerada dívida de valor e, ninguém pode ser preso por dívida, salvo o responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e o depositário infiel (CF, art. 5º LXVII). Este artigo 51 revogou o art. 182 da Lei das Execuções Penais. Ocorrendo a conversão, cabe ao juiz fixar o regime inicial para o cumprimento desta pena. Dedução do tempo cumprido: Das 10 penas substitutivas a multa não é passível de conversão. Temos outra que não admite descumprimento porque não se exige a obrigação de fazer ou não fazer do condenado que é a perda de bens. Assim, sobram oito penas, sendo 06 temporalmente mensuráveis (prestação de serviço à 8

9 comunidade, limitação de fim de semana e as quatro interdições temporárias de direitos). Quanto a estas penas mensuráveis não há qualquer dificuldade para a realização do cálculo da pena a ser executada. Apenas deduz-se o tempo cumprido no momento da conversão. Agora, se a pena não for temporalmente mensurável (prestação pecuniária e de outra natureza - 2º do art. 45), o juiz deverá aplicar a analogia para deduzir algo do tempo de prisão, caso o condenado já tenha pago alguma quantia da pena. Saldo mínimo de trinta dias: Esta disposição é inconstitucional, já que viola vários princípios como o da proporcionalidade, culpabilidade, proibição de excesso, etc... Suponha que o condenado deixe de cumprir a prestação de serviço à comunidade faltando apenas uma semana. Não poderá ter sua pena convertida em 30 (trinta) dias de prisão. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, PRESTAÇÃO DE OUTRA NATUREZA E PERDA DE BENS E VALORES ART. 45. A pena restritiva de direito substitutiva prevista no art. 43, I (prestação pecuniária) vem explicitada no 1º deste art. 45 e consiste em um pagamento em dinheiro ou em prestação de outra natureza em favor da vítima, seus dependentes ou entidade pública ou privada com destinação social. O objeto dessa prestação pecuniária pode ser diversificado, sendo em dinheiro, títulos, pedras preciosas, ouro, etc... Contudo, na sua forma principal, o pagamento deve ser feito em dinheiro. A forma deste pagamento deve ser à vista, ou em parcelas, em cheque ou depósito judicial, desde que a prestação seja satisfeita. Os destinatários (beneficiários) da prestação, por ordem de preferência são, a vítima e seus dependentes, entidade pública e entidade privada. Para os dois primeiros a prestação pecuniária possui cunho indenizatório. Para as duas outras, possui cunho beneficente. Deve-se entender dependentes em sentido econômico (artigo 16 da Lei n 8.213/91). A importância da prestação pecuniária é fixada pelo juiz, não podendo o mesmo ultrapassar os limites mínimo e máximo. No mínimo temos um salário mínimo. No máximo, temos 360 salários. Estes marcos deverão ser respeitados, devendo o juiz fixar a pena substitutiva. A fixação da importância substitutiva independe de prova de qualquer dano (material ou moral), não se exigindo que a vítima se habilite para receber a importância. A natureza jurídica desta prestação pecuniária é penal. Assim, esta prestação pecuniária não se confunde com a multa estatal, a qual o trânsito em julgado converte-se em dívida de valor, e nem mesmo com a multa reparatória do art. 297 do CTB. Desta forma, por possuir natureza penal e não civil, admite-se sua conversão em pena privativa de liberdade caso haja o seu descumprimento injustificado (art. 44, 4º). Esta prestação pecuniária reverte em benefício da vítima ou seus dependentes. Já a pena de multa reverte para o Fundo Penitenciário Nacional. Quando o delito não causar prejuízo à vítima, ou seja, quando o sujeito passivo for a coletividade, a pena de prestação pecuniária reverterá para entidades públicas ou privada com destinação social. 9

10 Direito de compensação: o valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários ( 1º, in fine). Este dispositivo preceitua que, a prestação pecuniária não impede a vítima de ingressar no cível com a ação reparatória correspondente, já que o quantum fixado pelo juiz criminal é meramente estimatório e a importância é limitada pelos parâmetros legais. Observe-se ainda que o condenado só poderá efetuar a compensação se os beneficiários forem coincidentes. Prestação de outra natureza - 2º do art. 45: no 1º a prestação principal consiste no pagamento em dinheiro. Já o 2º o condenado vai comprometer-se a satisfazer algo, entretanto, não diretamente em dinheiro vivo. Efetuará um pagamento (prestação) que tem relevância pecuniária ou envolve certa quantia, certa importância, mas não em espécie (moeda corrente), como p. ex. a entrega de cestas básicas. Contudo, o juiz deverá ter prudência e respeitar a dignidade humana ao fixar esta prestação não pecuniária. Deverá evitar a caracterização do chamado trabalho escravo, bem como de penas humilhantes como colocar placa em veículo identificando-o como bêbado, colocar a fotografia no jornal, etc... Consenso do beneficiário: de acordo com o 2º deverá haver consenso do beneficiário, isto é, de quem irá usufruir da prestação. Contudo, este dispositivo deve ser interpretado de maneira restritiva, caso contrário a fixação da pena ficaria à mercê da vítima, o que não é conveniente. O juiz não pode abrir mão desta fixação. Esta consulta só deve ser feita quando a pena alternativa afeta o âmbito da privacidade da vítima, como p.ex. a prestação de mão de obra para a vítima. Caso a pena alternativa não se cuide de obrigação de fazer, deve-se prescindir da anuência da vítima. De forma evidente, quando não houver vítimas determinadas como em alguns crimes ecológicos, prescinde-se da aceitação da vítima. Conversão da pena: como já dito acima, caso não haja o cumprimento da pena restritiva, como foi determinada, haverá a conversão da mesma em pena privativa de liberdade. Volta a pena de prisão inicialmente imposta e depois substituída. Isto porque esta substituição é de natureza penal e não civil. Caso já tenha sido realizado algum pagamento, este será abatido. PERDA DE BENS OU VALORES - 3º do art. 45: possui base constitucional no art. 5º, inc. XLVI, b. É uma pena destinada ao chamado criminoso de colarinho branco, autor de crime de média potencialidade ofensiva e que possui patrimônio. Os bens podem ser móveis ou imóveis. Os valores são os títulos de crédito, ações e outros papéis. Os bens e valores deverão pertencer ao condenado e não a terceira pessoa, já que a pena não pode passar da pessoa do delinqüente (art. 5º, XLV princípio da personalidade). Contudo, este mesmo inciso do artigo 5º 10

11 da CF, admite duas exceções: a) obrigação de reparar o dano (decorrente do delito); e b) decretação do perdimento de bens. Assim, nestas duas exceções do próprio texto constitucional, admite-se que a reparação dos danos seja estendida aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido. A diferença fundamental entre perda de bens e valores e o confisco do Código Penal (art. 91), é que este último só cabe aos instrumentos, produtos e proveito do crime, ou seja, bens antijurídicos. Já a perda de bens não requer que os mesmos sejam frutos do produto do crime. Já na perda de bens e valores, o condenado vai perder valores legítimos seus e que integram seu patrimônio lícito. Neste caso, dispensa-se a origem ilícita dos objetos. Assim, conclui-se pela possibilidade das duas medidas serem aplicadas cumulativamente. A perda de bens e valores deve reverter em favor do Fundo Penitenciário Nacional, sendo que em alguns Estados, reverte-se para fundos estaduais. É o juiz quem vai fixar o valor da perda, atendendo a culpabilidade do agente e o fato em si. Contudo a lei não esclarece a forma de execução desta perda, devendo haver a aplicação de normas de processo civil e civil. Para a aplicação desta pena, necessário estar demonstrado o montante do provento ilícito auferido pelo agente ou por terceiro em conseqüência da prática do crime. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU A ENTIDADES PÚBLICAS Art. 46 A pena de prestação de serviço à comunidade consiste na atribuição de tarefas ao condenado, sendo uma obrigação de fazer algo pessoalmente. Por isso, é importante destacar-se o caráter personalíssimo desta prestação. Ninguém poderá prestá-lo no lugar do condenado. A constitucionalidade deste artigo é encontrado no art. 5º, XLVI, d. Não devemos confundir esta prestação de serviço com o trabalho forçado, sendo importante destacar que essa pena não cria relação empregatícia e nem mesmo admite a remição. O 3º deste artigo estabelece que as tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, havendo respeito ao princípio de individualização da pena. As tarefas atribuídas devem ser condizentes com os direitos fundamentais da pessoa, sendo vedado a imposição de obrigação ofensiva à dignidade humana. Esta prestação de serviço somente são aplicáveis à condenações superiores à seis meses de privação da liberdade. Para penas inferiores a esse patamar, as mesmas não podem ser substituídas por esta prestação de serviço. O 2º elenca o rol de entidades beneficiárias, podendo ser assistenciais, hospitais, escolas e outras. Podem ser privadas ou públicas (administração direta ou indireta), devendo, contudo desempenharem programas comunitários ou estatais. O que não se admite é que a prestação de serviço ocorra em uma entidade privada que não cumpra nenhum programa comunitário. A competência para substituir a prisão por pena restritiva é do juiz da sentença. A execução compete ao juiz da execução (art. 149, I da Lei das Execuções Penais). O cálculo da pena de prestação de serviço é feito na proporção de uma hora por dia de condenação. Ora, se a pena fosse fixada em período inferior à 30 dias, não haveria qualquer dificuldade em se elaborar 11

12 este cálculo. Contudo, não é isto o que ocorre, já que a prestação de serviço à comunidade é feita sempre para pena superior à seis meses. Assim, é importante saber-se se a condenação por sete meses terá 212, 213 ou 214 dias dependendo dos meses em que são compreendidos, isto porque se faz necessário que a pena seja certa e delimitada. Deve-se dispensar especial atenção para a duração da pena. Para tanto, temos uma regra geral inserta no art. 55 que disciplina que a prestação de serviço à comunidade deve durar o mesmo tempo da privativa de liberdade. Não obstante, temos uma regra específica no 4º do art. 46, segundo a qual o condenado poderá encurtar o cumprimento da pena se a mesma for superior à um ano. Esta situação nos levaria à uma injustiça pois, o réu condenado à pena de 07 meses não poderia encurtar o cumprimento da mesma. Já o réu que foi condenado à um ano e um dia, poderia encurtar o cumprimento da pena. Aqui o legislador consagrou a ilógica. Assim, para se fazer justiça, deve-se permitir a todos os condenados que, querendo, encurtem a duração da pena de prestação de serviços até a metade, respeitando-se o patamar mínimo de seis meses. Quem fixa a entidade, os dias e o horário de cumprimento é o juiz das execuções (art. 149, II). Deverá o mesmo observar o seguinte: a) saber quantas horas de tarefa serão prestadas; b) respeitar a jornada normal de trabalho; c) saber se o condenado quer ou não encurtar o cumprimento, respeitando o limite mínimo de seis meses; e d) o critério de 08 horas semanais foi abandonado. Se houver o descumprimento injustificado haverá a conversão em prisão. Contudo se o descumprimento for justificado, não será possível se proceder desta forma. INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS art. 47 A diferença entre a redação anterior e a atual é apenas o acréscimo de um inciso, o IV, sendo que passamos a ter quatro penas de interdição temporária de direito. Antes da reforma de 84 as interdições temporárias eram consideradas acessórias e poderiam ser aplicadas juntamente com a pena de prisão, o que hoje não mais se admite, já que elas passaram a ser substitutivas à pena de prisão. As interdições são sempre temporárias e implicam em uma obrigação de não fazer. As três primeiras interdições são consideradas específicas pois só podem ser impostas à determinadas infrações e situações. Já a quarta modalidade é genérica, no sentido de que não está atrelada ao cometimento de qualquer infração ou categoria de agente. Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo: o conceito de cargo, função ou atividade pública é extraído do artigo 327 do Código Penal. É uma pena específica, que somente se aplica a crimes nos quais se constata o nexo funcional. No que diz respeito à proibição para o exercício de mandato eletivo temos que: a) a decisão do juiz tem eficácia imediata, isto é, logo após o trânsito em julgado, por força do artigo 15, inciso III da CF, para todo e qualquer cargo eletivo do País; b) contudo esta regra comporta uma exceção para os deputados federais e senadores, já que o artigo 55, inciso VI, 2º da CF estipula que para Deputados ou Senadores perderem seus 12

13 cargos necessário que as respectivas casas de lei assim decidam. Desta forma, não existe a figura da suspensão temporária do mandato decretada por outro poder. Este inciso I deve ser conjugado com o artigo 56 do Código Penal. Esta pena restritiva de direito não deve ser confundida com a perda do cargo função ou atividade pública ou mandato eletiva, que é definitiva e está prevista no art. 92, inciso i DO Código Penal, como efeito da condenação. Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público: esta pena restritiva é específica porque somente pode ser aplicada quando o crime for cometido no exercício da profissão ou atividade ou ofício e sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes (art. 56 Código Penal). Várias profissões exigem habilitação especial (médico, advogado, engenheiro, arquiteto, dentista, etc...), e outras dependem de licença ou autorização (despachante, corretor, etc...). Segundo o artigo 154, 2º da Lei das Execuções Penais, é o juiz das execuções que determina a apreensão dos documentos que autorizam o exercício do cargo. Além desta medida, os profissionais ficam sujeitos à medidas de caráter administrativo (OAB, CRM, CRV, CREA, etc...). Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo: Também é uma pena específica porque só pode ser aplicada aos crimes culposos de trânsito (art. 57 Código Penal). Esta suspensão não pode ser confundida com a inabilitação do art. 92, inciso III do Código Penal, já que esta última só é imponível quando se utiliza o veículo como meio para cometimento de crime doloso. Com o advento do CTB esta pena sofreu alteração. Isto porque, de acordo com o novo CTB esta pena pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidades (art. 292 CTB). De forma diversa, no Código Penal esta pena aparece como substitutiva, ou seja, primeiro deve-se aplicar a pena de prisão, para depois substituí-la pela restritiva de direito. Já no CTB esta pena poderá ser cumulativa com outra, ou aplicada diretamente, sem se passar pela pena de prisão. Concluindo, podemos afirmar que o art. 47, III do Código Penal foi derrogado na expressão suspensão da habilitação, pelo fato dos crimes de lesão corporal e homicídio culposos previstos no CTB já cominarem esta medida como pena principal, havendo manifesta incompatibilidade em que esta pena principal seja substituída por outra do mesmo teor. Contudo, este mesmo inciso III do artigo 47 continua em vigor no que se refere à suspensão de autorização, que não é a mesma coisa que habilitação. Para a condução de ciclomotores exige-se autorização (art. 141 CTB). Proibição de freqüentar determinados lugares: Como nenhuma pena pode possuir conteúdo indeterminado, compete ao juiz fixar e individualizar quais os lugares que o condenado não mais poderá freqüentar. É vedado o emprego de expressões genéricas. 13

14 Descumprimento: o descumprimento de qualquer das 04 penas restritivas previstas no artigo 47 do Código Penal leva à conversão das mesmas em pena de prisão (art. 181, 3º da Lei das Execuções Penais), debitando-se o tempo cumprido. As autoridades, bem como qualquer pessoa prejudicada podem comunicar o descumprimento da pena ao juiz. LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA art. 48 A redação deste dispositivo não foi alterada. Em verdade, esta pena é uma verdadeira prisão de fim de semana, devendo ser cumprida, em princípio, aos sábados e domingos, sendo cinco horas diárias (no total, dez horas semanais). Poderá o juiz das execuções ajustar o cumprimento desta limitação para outros dias da semana, desde que haja a real necessidade de assim se proceder. Na prática, esta pena não é aplicada corretamente porque não existe casa do albergado na grande maioria das comarcas. Não é possível o cumprimento desta limitação na própria residência, sendo que serviria qualquer estabelecimento adequado, ou seja, de fácil acesso, com condições de higiene, entre outros. Caso haja o descumprimento, esta pena também será convertida em prisão. PENA DE MULTA- artigo 49 do Código Penal Consiste na obrigação de pagar ao Fundo Penitenciário do Estado determinada soma em dinheiro. Critério: Temos vários critérios para a aplicação da multa: a) parte da alíquota do patrimônio do agente, estabelecendo-se porcentagem sobre o patrimônio do réu; b) renda a multa deve ser proporcional à renda do condenado; c) o Código Penal adotou o critério do dia-multa. Algumas leis, como as de Tóxicos e Imprensa, possuem critérios próprios e por isso não foram modificados pela Lei 7.209/84. O recolhimento da multa é realizado para o Fundo Penitenciário Nacional FUNPEN (Lei Complementar nº 79 de , que foi regulamentado pelo Decreto nº 193 de Cálculo a) encontrar o número de dias-multa: o artigo 49 fixa os limites entre 10 e 360 dias-multa. Leva-se em conta as circunstâncias do artigo 59 do CP, as causas agravantes e atenuantes. Neste momento o Juiz desconsidera a situação econômica do réu. Com esse critério, na hipótese de causa de diminuição de pena pode-se chegar a um número inferior ao mínimo (tentativa p. ex); b) encontrar o valor do dia-multa: artigo 49, 1º, CP, fixa os limites em 1/30 do salário a 5 salários mínimos. A escolha deve atender a capacidade econômica do réu, não podendo ser inferior à um trigésimo do salário mínimo; c) multiplicar o número de dias pelo valor do dia-multa. 14

15 Cominação e aplicação: O Juiz ao aplicar a pena de multa deve levar em consideração principalmente a situação econômica do réu (art. 60). Deve ser considerada a situação global do patrimônio do réu e não apenas ao salário por ele recebido. A situação econômica deve ser a principal, contudo, outras circunstâncias não principais também devem ser levadas em consideração, como a avidez (cobiça) e o animus lucrandi. Também, deve ser levado em consideração para o aumento ou diminuição da pena de multa a reincidência, a natureza do crime, os maus antecedentes e circunstâncias agravante e atenuantes. Assim, a situação econômica deve ser levada em conta principalmente e não unicamente para a dosimetria da pena. Multa Substitutiva (art. 60, 2º): Este dispositivo possibilita a substituição quando a pena privativa de liberdade não for superior a seis meses. Entretanto, o 2º do artigo 44, com a nova redação dada pela Lei nº 9714/98 estabelece que na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direito. Em uma primeira vista poderia se afirmar que o 2º do artigo 60 se encontra revogado. Contudo, não é isto o que ocorre. Isto porque o 2º do artigo 44 proíbe a conversão para os crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, restrição esta que não existe em relação ao disposto no 2º do artigo 60. Originalmente, a pena privativa de liberdade não superior a 06 meses, poderia ser substituída por multa, desde que o condenado não seja reincidente e as condições do art. 59 lhe sejam favoráveis. Agora, este limite foi elevado para 01 (um) ano. Denominada de multa vicariante. A substituição não pode ser feita em leis especiais que prevêem pena corporal e multa, cumulativamente, como a Lei de Tóxicos ( Súmula 171 do STJ: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa ). Remeter para a análise do artigo 44. Correção Monetária: a Lei 9.268/96 que deu nova redação ao artigo 51, passou a considerar a multa dívida de valor. Em conseqüência, a correção tem início na data do fato. Com isso, ficou superada a discussão até então existente sobre o início da correção monetária. Pagamento da Pena de Multa art. 50: o condenado deve ser intimado a pagar no prazo de 10 dias, contados do trânsito em julgado da sentença. O pagamento pode ser feito em parcelas mensais ou descontado em folha (art. 50, 1º), com as condições do art. 168 da LEP. Caso não haja o pagamento: a) extrai-se certidão e encaminha à Fazenda Pública para a cobrança, como dívida ativa do Estado; b) o Ministério Público promove a execução perante o Juízo das Execuções. c) caso a multa não seja paga, proceder-se-á penhora de tantos bens quantos forem necessários (art. 164). d) se recair a penhora em bem imóvel, seguirá o rito do processo civil (art. 165). 15

16 Há três formas de pagamento da multa: 1ª) Pagamento integral; 2ª) Pagamento parcelado; 3ª) Desconto em folha (art. 49, 1º). O prazo para pedir o parcelamento é de 10 (dez) dias contados da citação para o pagamento (169 Lei de Execução Penal) Obs. (art. 51): Como a multa passou a ser considerada dívida de valor, não há mais possibilidade de convertê-la em detenção. Isto de acordo com a nova redação dada ao artigo 51 do Código Penal pela Lei nº de A natureza da pena de multa ainda é criminal, mesmo com o emprego da expressão dívida de valor, assim, não poderá a mesma ser transmitida aos herdeiros do condenado. O título executivo para a cobrança da multa é a certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado e não a certidão da dívida ativa. A execução é promovida pelo Promotor de Justiça e não pelo Procurador do Estado. A Vara competente é a Vara das Execuções Criminais e não o anexo fiscal. Se sobrevier doença mental ao condenado a execução da pena de multa é suspensa segundo o artigo 52 do Código Penal. 16