1. Penas: espécie, cominação e aplicação:

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1 1 PONTO 1: Penas: espécie, cominação e aplicação PONTO 2: Aplicação da pena 1. Penas: espécie, cominação e aplicação: 1. Conceito: Pena é uma sanção aflitiva imposta pelo estado, através da ação penal, ao autor de uma infração penal, como retribuição de que um ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos. 2. Finalidades: - Retribuição: o mal da pena pelo mal do crime. A retribuição enxerga na pena um caráter de que a prática do crime causa um sentimento de decepção na comunidade em que está inserido aquele réu que praticou a infração penal. Quanto maior for a quebra dessa expectativa, dessa confiança de que as pessoas não cometam crimes, tanto maior deverá ser a pena aplicada proporcionalidade culpabilidade. A pena jamais poderá passar da medida da culpabilidade. Isso tudo nasce com a idéia da retribuição (proporcionalidade). - Prevenção: proteção ao bem jurídico tutelado, a fim de que não se repita a agressão perpetrada. Essa prevenção pode ser geral ou especial Prevenção Geral: exercida em relação a todos os demais da sociedade. Subdivide-se em: - Geral Positiva: a aplicação da pena tem por finalidade reafirmar a sociedade a existência e força do direito penal. - Geral Negativa: a pena concretizada fortalece o poder intimidativo estatal, representante um acerta a toda sociedade, destinatária da norma penal.

2 2 Prevenção especial: destina-se a pessoa do réu. Subdivide-se em: - Especial positiva: (fazer) significa a obrigação do estado de preparar o réu para o retorno ao convívio em sociedade. Ressocialização. Art e 22 2 da LEP. Obs: existe posição jurisprudencial que não aplica a agravante da reincidência porque o estado não cumpre a função ressocializadora. A reincidência seria um direito do réu porque o estado não o prepara para o retorno para o convívio em sociedade. - Especial negativa: enquanto o réu cumpre pena, fica impedido de praticar novos crimes, novas infrações penais. O objetivo é evitar-se a reincidência. Obs: é o que se extraiu do próprio artigo 59 3, caput, do CP. 5º 4, CP. No Brasil se adotou a finalidade retributiva da pena, com o perdão judicial, art. 121, 3. Destinatários da Pena: - Pessoa natural. - Pessoa jurídica: Pela Constituição da República, é possível a responsabilização da pessoa jurídica nas seguintes hipóteses: - Art. 173, 5º 5 crimes contra ordem econômica e economia popular. 1 Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade. 2 Art. 22. A assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade. 3 Fixação da pena Art O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 4 Art. 121, 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. 5 Art. 173, 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

3 3 - Art. 225, 3º 6. Mas somente existe lei infraconstitucional permitindo, em concreto, a punição no caso dos crimes ambientais. - Dolo e culpa: vedando-se a responsabilidade penal objetiva, é imprescindível que se comprove o agir com dolo e culpa da pessoa que faz parte da empresa, não bastando simplesmente fazer parte ou ter seu nome previsto no contrato social. A punição da pessoa jurídica e da pessoa física não constituem bis in idem, pois as penas tem natureza diversa. A previsibilidade é a ultima fronteira da responsabilidade penal, somente sendo possível abarcar a pessoa jurídica, pois ela é autora moral ou autora funcional do fato. 4. Princípios: - Igualdade/individualização da Pena: Significa que são vedadas as abstrações e generalizações que ignoram aquilo que o homem tem de particular. A fixação da pena implica trabalho minucioso de análise das características do fato e do autor deste fato, a fim de que se permita a correta individualização da pena é inconstitucional a aplicação daquilo que vem pronto da lei e que impeça/proíba o Juiz de se manifestar de acorda com o caso concreto. Este foi o fundamento principal único pelo qual o STF em 23 de fevereiro de 2006 julgou inconstitucional a lei dos crimes hediondos no ponto em que a época vedava a progressão de regime carcerário, individualização da pena art. 5º, XLVI 7, CF. 6 Art. 225, 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. 7 Art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.

4 4 Após, o princípio da igualdade se subdivide em três (Boschi): - Igualdade das pessoas: Possui cunho nitidamente material, no sentido de que as pessoas são sumamente diferentes, devendo o Juiz levar isso em conta na fixação da pena. Art. 29 8, CP. Art. 59 9, CP. Segundo Francisco de Assis Toledo o direito penal moderno é o direito penal do fato, mas que permita levar-se em conta as características do autor desse fato. Ex: art. 44, III 10, CP. - Igualdade perante a lei: Trata-se da igualdade meramente formal, significando que qualquer pessoa que pratique uma infração penal ficara sujeita aquela pena cominada em abstrato. - Igualdade na Lei: Princípio endereçado ao legislador, significando que não é possível criarem-se leis idênticas que estabeleçam diferenças entre as pessoas. Ex: crimes contra a ordem tributária, pago o tributo e seus acessórios extingue-se a punibilidade. - Humanidade: Sistema progressivo de cumprimento da pena que se inicia no regime fechado e vai até o livramento condicional. O livramento condicional é a última etapa do sistema progressivo, sistema adotado pelo Brasil por excelência. Outro reflexo deste principio é art , CP, significa o limite máximo do cumprimento da pena em 30 anos. 8 Art Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 9 Art O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 10 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

5 5 Obs: Súmula , STF, não obstante o limite máximo do cumprimento da pena privativa de liberdade seja de 30 anos, os benefícios da execução penal são calculados sobre o total da pena. - Legalidade: GP praticou homicídio qualificado em Durante a execução da pena privativa de liberdade o crime passou a ser hediondo. Diante disso, pergunta-se: sendo ele primário e de bons antecedentes, qual o percentual necessário para que obtenha livramento condicional? Poderá GP, nessas condições, receber indulto natalino? No primeiro caso, como o livramento condicional tem previsão em lei em sentido formal (CP e LEP), aplica-se o princípio da irretroatividade da lei penal mais grave, devendo GP cumprir mais de 1/3 da pena privativa de liberdade, já que primário e de bons antecedentes (art. 83, I 13, CP). No segundo caso, embora seja o indulto ato administrativo, entende o STF que se deve a ele aplicar o princípio de que, à época, o crime não era hediondo. Em assim sendo, em razão da mudança de entendimento GP fará jus ao indulto natalino. - Culpabilidade: Fundamenta e limita a pena. Em toda a afirmativa de procedência da ação penal existe uma afirmativa de culpabilidade, que sempre deverá ser graduada no momento da aplicação da pena. A culpabilidade foi inserida para trazer a idéia de proporcionalidade, bem como porque é o princípio reitor da aplicação da pena. 11 Limite das penas Art O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. 12 Súmula 715 STF: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução. 13 Requisitos do livramento condicional Art O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes.

6 6 Ela serve para que o Juiz fundamente não só a pena base, mas também os índices das agravantes e atenuantes, majorantes e minorantes, pena de multa, fixação do regime inicial de cumprimento da pena e as substituições. O que foi dito aqui deixou de ser mera construção teoria e passou a ser aplicado em todos os Tribunais do País, inclusive por meio de Súmulas e, recentemente, incorporado a lei (Lei de Drogas, art / Súmula do STJ). - Pessoalidade: A pena não passará da pessoa do condenado. - PRD s - Prestação pecuniária. - Perda de bens e valores. - Multa - Art. 91, CP As penas restritivas de direitos de caráter pecuniário (prestação pecuniária e perda de bens e valores), embora se assemelhem a pena de multa, com ela não se confundem. Se não forem pagas as PRD s, convertem-se em pena privativa de liberdade art. 44, 4º 16, CP. Não obstante, posição contrária de José Paganella Boschi, Roberto Bittencourt e Luis Regis Prado. Já, diferentemente, é a situação de pena de multa não paga que virá dívida ativa, sai da Vara de execuções criminais e é executada na Vara de execuções penais da fazenda pública. A multa não pode ser executada contra os herdeiros do réu, pos a pena é pessoal e intransferível pelo simples fato de ter nascido como pena, do direito penal. 14 Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 15 Súmula 440, STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 16 Art. 44, 4º. A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

7 7 O art , CP é um efeito extrapenal automático da sentença penal condenatória, com a obrigação de reparar o dano e perda dos objetos utilizados no crime e perda de tudo que foi auferido na prática do crime. Neste caso, serão cobrados dos herdeiros e sucessores. Não se trata de uma pena e sim efeito extrapenal da sentença. Art , Lei /06. - Inderrogabilidade: A pena uma vez tendo sido imposta, deverá ser obrigatoriamente cumprida. Exceções: causas de extinção da punibilidade. SURSI da pena e livramento condicional são formas de cumprimento da pena e não são exceções a esse principio conforme coloca a doutrina. 4. Espécies de Pena: - Privativas de liberdade: - reclusão; - detenção; - prisão simples. - Restritivas de Direitos: - PSC art , CP (Prestação de serviço a comunidade); - ITD art , CP (Interdição temporária de direitos); - LFS art , CP (Limitação de final de semana); 17 Efeitos genéricos e específicos Art São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. 18 Art. 62. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica. 19 Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. 20 Interdição temporária de direitos Art As penas de interdição temporária de direitos são: I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. IV - proibição de freqüentar determinados lugares.

8 8 - PP art. 45, 1º e 2º 22, CP (prestação pecuniária); - PBV art. 45, 3º 23, CP (perda de bens e valores). Diferenças entre reclusão e detenção: 1) Fixação do regime inicial de cumprimento da pena: detenção jamais começa no regime fechado, somente isso podendo ocorrer por meio de regressão art , caput, do CP. 2) Na ordem de execução quando aplicadas cumulativamente em concurso material art , caput, do CP. 3) Na possibilidade de destituição do poder familiar, tutela ou curatela quando o crime é praticado contra estas pessoas, mas somente quando punido com reclusão. 4) Art CP: quando o crime for punido com detenção é possível que, caso haja imposição de medida de segurança, seja o réu submetido a tratamento ambulatorial. Obs: existem julgados possibilitando que o réu se submeta a tratamento ambulatorial mesmo em crimes punidos com reclusão. 21 Limitação de fim de semana Art A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. 22 Art º. A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. 2º. No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. 23 Art º. A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. 24 Art A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 25 Art Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. 26 Art Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.

9 9 5) Cominação das Penas (previsão em abstrato): Tem-se um limite mínimo e um limite máximo da pena. Está ligado ao princípio da individualização da pena. - Privativas de liberdade (art , CP) relativamente determinada. O Juiz levando em conta circunstâncias judiciais e legais opera dentro deste mínimo e máximo cominados em abstrato. No Brasil é adotado o sistema mais democrático do mundo, o sistema da relativa determinação, ou seja, o legislador estabelece o mínimo e o máximo e o Juiz opera dentro desse limites, levando-se em conta as peculiaridades do caso. Por isso, que se diz que o Juiz faz a verdadeira individualização judicial da pena. - Restritivas de direitos (art e 54 29, CP) autônomas e substitutivas. Não se pode combinar pena privativa de liberdade com restritivas de direitos. Exceção: - Código de Trânsito a pena de suspensão da habilitação será aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade. - CDC: art as penas previstas podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente. - Multa (art , e parágrafo único, CP) no tipo ou substitutivas. 27 Art As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime. 28 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 29 Art As penas restritivas de direitos são aplicáveis, independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos crimes culposos. 30 Art. 78. Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado odisposto nos arts. 44 a 47, do Código Penal: I - a interdição temporária de direitos; II - a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação; III - a prestação de serviços à comunidade.

10 10 Art. 44, CP ou art. 60, 2º 32, CP. 2. Aplicação da pena: - Circunstâncias x elementares: -motivo fútil: - art. 59, CP - agravante/atenuantes - majorante/minorantes - qualificadora Nenhuma circunstância conhecida poderá deixar de ser levada em conta na aplicação da pena, sob risco de se violar a usa individualização constitucionalmente prevista. Mas nenhuma poderá ser considerada por mais de uma vez, devendo ser levada em conta no momento em que mais se atue contra ou a favor do réu, conforme quadro acima. Ex: Súmula do STJ. O réu possui um processo criminal transitado em julgado no momento em que se está aplicando a pena. No art. 59, CP, o Juiz refere que será avaliado na segunda fase, no momento de análise das agravantes. Art O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 31 Art. 58, Parágrafo único - A multa prevista no parágrafo único do art. 44 e no 2º do art. 60 deste Código aplica-se independentemente de cominação na parte especial. 32Art. 60, 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código. 33 Súmula 241 do STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

11 11 Sistema trifásico art , CP: A não observância ao sistema trifásico de aplicação da pena acarreta nulidade tópica da sentença, tão somente em relação a aplicação da pena. Isso é importante por duas razões: - Mantém-se válido eventual decreto de prisão preventiva. - O marco interruptivo da prescrição continua válido art. 117, IV 35, CP. 1ª Fase de aplicação da pena: Pena-base: circunstâncias judiciais: É o início da aplicação da pena, momento em que o Juiz constrói a sua convicção sobre o fato e sobre a pessoa do réu. Como não há qualquer valoração a essas circunstâncias, aprioristicamente pela lei, cabendo a sua construção, positiva ou negativa, pelo Juiz, são denominadas circunstâncias judiciais. Por esta razão, é o que fundamenta, proporcionalmente, conforme orientação dos Tribunais, todas as outras operações relativas a fixação da pena. Ex: pena-base fixada no mínimo legal. As demais circunstâncias nas demais fases deverão obedecer a esse critério. No caso de haver atenuante e agravante. Ele deverá dar um valor maior a atenuante e menor a agravante. Qualitativamente o art. 59, CP é o princípio reitor da aplicação da pena. - Culpabilidade: É a primeira circunstância, e de longe a mais importante, pois a pena não poderá superar a medida da culpabilidade. Para avaliá-la, ao Juiz cumpre aferir o grau de censurabilidade do réu para adotar um comportamento ilícito, tendo condições de se conduzir conforme o direito. Não cabe levar em conta a gravidade da infração, pois isso já foi levado em conta para a escolha da natureza e dos limites da pena. O que se deve levar em conta é o conjunto de circunstâncias que tornam mais ou menos reprovável a conduta do agente. Quanto maior for a 34 Art A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. 35 Art O curso da prescrição interrompe-se: IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis.

12 12 decepção causada naquela comunidade pela prática do crime tanto maior, tanto mais censurável a conduta e, portanto, mais elevada a pena. Nada diz com dolo e culpa. Dolo só existem dois: direto e eventual, segundo o art. 18 do CP. Segundo STJ não comporta graus, não havendo como medi-los. Deve-se analisar a culpabilidade, devendo dentro dos seus elementos verificar qual é o mais mensurável, no caso é a exigibilidade de conduta adversa.