Princípios Constitucionais do Direito Penal. Princípios Expressos. 1. Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal (Art. 5º, XXXIX, CF/88).
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- Amadeu Damásio Duarte
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1 ENCONTRO 01
2 Princípios Constitucionais do Direito Penal Princípios são mandamentos basilares de um sistema jurídico. Estabelecem valores fundamentais, orientando a exata compreensão, interpretação e aplicação do direito, além de servirem de fonte suplementar das demais fontes do direito. Quando se fala em princípios constitucionais do direito penal estamos nos referindo aos princípios previstos na Carta Maior que se referem às matérias ligadas ao direito penal. Expresso Princípios Penais Constitucionais Tácito Tome nota: Os princípios constitucionais podem ser expressos ou tácitos, quer se encontrem ou não previstos textualmente na Constituição Federal de 1988, ou seja, se for possível encontrar o princípio escrito na Constituição ele será expresso, ao contrário, se esse princípio depende de uma atividade interpretativa, para deduzi-lo do texto escrito, será, então um princípio tácito. Princípios Expressos 1. Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal (Art. 5º, XXXIX, CF/88). O princípio da legalidade surgiu inicialmente na Inglaterra, na Magna Charta Libertatum de João Sem Terra, em Posteriormente se alastrou pelo mundo todo e, em conseqüência, passou a constar na Constituição de vários Estados democráticos. Está presente também na ordem internacional, previsto expressamente na Declaração Universal dos Direitos Humanos, da ONU, de Por força desse princípio busca-se, efetivamente, limitar o poder punitivo estatal, permitindo punições somente a condutas previamente indicadas na lei. Também chamado de reserva legal ou intervenção legalizada, o princípio da legalidade está no artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal de 1988, e assim diz: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Repare que esse dispositivo constitucional deve ser interpretado de forma extensiva, para ampliar seu alcance a outros casos. Dessa forma, devemos ler a expressão crime como infração penal, e pena como sanção penal. pág. #2
3 Interpretação extensiva do princípio da legalidade Crime = infração penal Pena = sanção penal Isso porque, na verdade, infração penal é gênero, que inclui como duas espécies crime e contravenção penal. Bem como sanção penal é gênero de suas espécies: pena e medida de segurança. Existe doutrina que diferencia os princípios da Legalidade e Reserva Legal. Para essa corrente doutrinária, a legalidade seria uma visão ampliada que abrange todas as espécies de leis previstas na CF/88, como Decretos e Medidas Provisórias, previsto, no artigo 5º, II, da CF/88. Ao passo que a reserva legal seria mesmo aquele princípio previsto no artigo 5º XXXIX, da CF/88, abrangendo só leis em sentido estrito. O artigo 5º, II, prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. TOME NOTA: Se a questão da prova não fizer essa diferenciação considere que legalidade e reserva legal são sinônimos, porém, se a questão trouxer uma informação que diferencie as duas, você deverá se atentar à diferença. Ok? E quem é competente para elaborar a lei penal? Somente a União, através do Congresso Nacional, pode elaborar lei penal, sendo, portanto, uma competência privativa da UNIÃO!!! Um Estado não pode elaborar leis penais. OPA! Mas existe uma exceção! A União poderá elaborar uma lei complementar autorizando o Estado e o D.F. a legislar somente sobre questões específicas de direito penal, mas não poderá jamais transferir para eles competência para criar infrações penais e cominar sanções penais. Repare, ainda, que a CF/88, PROIBE que medidas provisórias ou leis delegadas tratem de matérias de direito penal. pág. #3
4 Lei Certa proibido tipo penal vago e indeterminado. 4 Funções do princípio da legalidade - CEPE Lei Estrita proibida a analogia contra o réu. Lei Prévia proibida a aplicação da lei penal incriminadora a fatos não considerados crimes praticados antes de sua vigência. Lei Escrita proibido o costume incriminador. Por fim, há quem chame, ainda, esse princípio de anterioridade, justamente pela exigência de que a lei seja prévia ao fato praticado, ou seja, a lei deve ser anterior ao fato. 2. Princípio da Pessoalidade ou intranscendência da pena (Art. 5º, XLV, CF/88). XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; Esse princípio constitucional ensina que só se pode aplicar pena a quem foi autor de crime. Mais ninguém pode ser punido pelo fato criminoso, senão o próprio autor. É por força desse princípio que se entende que com a morte a sanção penal se resolve. Apesar disso, os efeitos secundários extra penais da sentença penal condenatória persistem, que são a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens, até o limite da herança. Efeitos extra penais Obrigação de reparar o dano Perdimento de bens pág. #4
5 3. Princípios da irretroatividade da lei penal mais gravosa e princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (Art. 5º, XL, CF/88). XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; É princípio também previsto expressamente no Código Penal, no artigo 2º, parágrafo único, com a seguinte redação: a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Comentário do professor: Esse tema será mais explorado na aula sobre a aplicação da lei penal. Por hora, basta entender que, em regra, os fatos praticados na vigência de uma lei devem ser por ela regidos. Como exceção, é prevista a extra-atividade da lei penal mais benéfica, que é justamente a aplicação da lei que favoreça o réu. 4. Individualização da Pena (Art. 5º, XLVI, CF/88). Por força desse princípio a lei irá regular a individualização da pena. O que isso quer dizer? Quer dizer que como consequência de cada fato criminoso haverá uma pena específica, a ser apurada, concretamente, levando em conta circunstâncias ligadas ao fato, ao agente e à vítima. Igualmente, a cada agente do crime, no caso de mais de um participante, haverá uma pena individual. O que esse princípio visa é evitar a padronização de penas. São três os momentos: Cominação legal (pena abstrata): aqui o legislador prevê a pena sem levar em conta o caso concreto. Momentos para a aplicação da pena Aplicação judicial (pena concreta): aqui o juiz leva em conta aspectos referentes ao fato, ao agente e à vítima. Execução penal: essa etapa visa efetivar as disposições da sentença e proporcionar a integração social do condenado. É princípio também previsto expressamente no Código Penal, no artigo 59. Como veremos em outras aulas. pág. #5
6 E assim, encerramos a parte da aula que se refere aos principais princípios constitucionais do direito penal expressos. Não são os únicos, mas são os mais importantes. Passamos agora para os princípios, não menos importantes, denominados implícitos. 5. Princípio da Fragmentariedade. Princípios Implícitos A vida em sociedade deve ser organizada e regulada para que todos tenham seus direitos preservados. Para essa finalidade o Estado Democrático se vale do direito para controlar a socialmente os interesses de todas as pessoas que se encontram em seu território. Essa atividade estatal acaba limitando determinados direitos fundamentais das pessoas em favor da coletividade. E para isso, como dito, se vale do direito, que se divide em alguns ramos, os maiores, o Civil, o Administrativo e o Penal, sem dúvidas, o mais drástico de todos, justamente por atingir o bem mais precioso, depois da vida. Que é a liberdade! Dessa forma, o princípio da fragmentariedade se refere à característica de ser o direito penal um fragmento no ordenamento jurídico, uma pequena parte. Que se ocupa de proteger bens jurídicos mais relevantes para a convivência pacifica em sociedade e, somente em relação aos ataques mais intoleráveis. Como conseqüência direta desse princípio é o caráter subsidiário do Direito Penal, que veremos abaixo. 6. Princípio da Subsidiariedade. Por ser o meio de controle social mais rigoroso e drástico de que se vale o Estado, o Direito Penal deve ser subsidiário em relação aos demais ramos do direito, notadamente o civil e o administrativo. Isso quer dizer que o Direito Penal só irá atuar quando os outros ramos do direito não forem suficiente para garantir o bom convívio em sociedade. É medida de controle social que deve ser extremamente necessária, ou seja, quando houver, de modo igualmente eficaz, outros ramos do direito, que sejam capazes de proteger os bens jurídicos relevantes para sociedade, deixa de ser necessário e exigível a utilização do direito repressor. pág. #6
7 É, então, o denominado direito de ultima ratio, de última instância, garante último. Só será utilizado em último caso. Comentário do professor: A junção dos dois princípios estudados acima encerram no direito penal a chamada intervenção mínima. Inclusive, parte da doutrina trata dos princípios da fragmentariedade e subsidiariedade como expressões do princípio da intervenção mínima. Por outro lado, alguns chegam a dizer que são sinônimos. O que realmente importa é ter em mente que o direito penal deve incidir o mínimo possível na vida das pessoas, somente quando outros ramos do direito não foram capazes de assegurar vida harmoniosa em sociedade (caráter subsidiário), e somente em relação à proteção de bens jurídicos mais relevantes, quanto aos ataques mais intoleráveis (caráter fragmentário). 7. Princípio da Ofensividade. Somente condutas que causam lesão, efetiva ou potencial, a bem jurídico, relevante e de terceiro, podem estar sujeitas ao Direito Penal. Ou seja, só haverá infração penal se a conduta for apta a ofender efetivamente o bem jurídico protegido. Igualmente ao princípio da legalidade, esse princípio possui quatro funções. Não se incrimina meros pensamentos internos. 4 Funções do princípio ofensividade Não se incrimina condutas que não excedam o âmbito do próprio autor. (Alteridade). Não se incrimina meras condições ou estados existenciais. Não se incrimina condutas que não causem dano ou perigo de dano ao bem jurídico tutelado pela norma. 8. Princípio da insignificância Para se punir alguém é necessário verificar na conduta do agente um desvalor que leve a justificar a punição penal que, como dita, é a mais grave ingerência do Estado nos direitos da pessoa. Dessa forma, surgiu na doutrina penal moderna a percepção da necessidade de avaliar, não apenas o aspecto formal do fato típico (crime), pág. #7
8 como também seu aspecto material, para, efetivamente, realizar justiça no caso concreto. Aspecto formal previsão na lei. Tipo Penal Aspecto material desvalor da ação e do resultado. Entendeu-se que, quando a conduta fosse insignificante deveria ser considerada uma infração de bagatela e, portanto, não permite a incidência do direito penal. Tal teoria é amplamente aceita no Brasil, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal, que estipulou critérios objetivos e, recentemente, um critério subjetivo, para a verificação de sua presença ou não no caso. Segue o quadro: Critérios objetivos do princípio da insignificância - PROLE Nenhuma Periculosidade social da ação. Reduzidíssimo grau de Reprovabilidade do comportamento lesivo resultado. Mínima Ofensividade da conduta do agente. Inexpressividade da LEsão jurídica provocada. Tome nota: recentemente o STF reconheceu outro requisito necessário ao reconhecimento do princípio da insignificância, agora de índole subjetiva, já que se liga ao agente. Mesmo que presente todos os critérios objetivos, caso o agente seja reincidente, não será possível aplicar o postulado da insignificância. A justificativa da Corte é de que o princípio não foi estruturado para incentivar que pequenas condutas ínfimas constantes possam ser praticadas, mas apenas para enunciar que um fato insignificante, ISOLADO, seja sancionado pelo Direito Penal. 9. Princípio da Culpabilidade Ao estudarmos o conceito de crime iremos ver detalhadamente o instituto da culpabilidade. Por hora, basta ter uma noção ampliada do princípio e suas três vertentes. pág. #8
9 Considerando que a culpabilidade é o juízo de reprovação que se faz em razão da prática de uma conduta criminosa, ela possui três repercussões no Direito Penal. Três sentidos diversos da Culpabilidade Culpabilidade como elemento de crime ou pressuposto de aplicação de pena. Culpabilidade como medida de pena. Culpabilidade como princípio da responsabilidade subjetiva, de modo que só se pune quem pratica conduta com dolo ou culpa. 10. Princípio da Humanidade. É princípio que decorre da dignidade da pessoa humana e prega que são vedadas penas cruéis, desumanas ou degradantes. No momento da execução penal determina que a pena deve efetivamente buscar a ressocialização do condenado, ai, guardando semelhança com o princípio da individualização da pena. Não é princípio constitucional expresso, mas a CF/88 cuidou de vedar penas com natureza desumana, como se percebe no art. 5 º, XLVII, que dispõe: não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; 11. Princípio da Adequação Social. Assim como o princípio da insignificância, este princípio tem a função de retirar o fato do âmbito de incidência da norma penal por que materialmente atípica. Ensina que uma conduta que é socialmente aceita não pode ser considerada crime, como exemplo cita-se a pirataria, que, apesar de proibida, é amplamente comercializada nas ruas. No entanto, diferentemente do princípio da insignificância, não possui tão ampla aceitação no Brasil por existirem outros postulados mais pág. #9
10 completos que possam ser aplicados aos casos em que se pretenderia aplicar a adequação social. 12. Princípio da Proporcionalidade. É princípio de extrema relevância em todos os ramos do direito atualmente. Num Estado Democrático de Direito todas as condutas estatais devem ser proporcionais e razoáveis. Esse princípio possui como principal função limitar o poder estatal, que não pode ser excessivo ou inadequado ao limitar direitos fundamentais das pessoas humanas. Trata-se de princípio de alta estruturação teórica que conta com três subprincípios que lhe servem de parâmetro de aferição, que são a adequação, necessidade e proporcionalidade estrita. Vejamos como cada um se repercute no Direito Penal: Adequação a medida adotada pelo Estado (utilização do Direito Penal) deve ser adequada (apta) para alcançar os fins pretendidos (proteção do bem jurídico, prevenção do crime e retribuição por sua prática). Acepções da Proporcionalidade Necessidade o Direito Penal só deve atuar de forma subsidiária, ou seja, quando outros ramos do direito, de forma igualmente eficaz, se mostrem insuficientes para realizar o controle social. Proporcionalidade em sentido estrito O bônus (alcance dos fins pretendidos) devem ser maiores que o ônus (os custos sociais e do próprio autor). Tome nota: A proporcionalidade é trabalhada por parte da doutrina como sinônimo de princípio da razoabilidade. Outra questão relevante é que essa garantia se divide em duas, uma no sentido positivo e outra num sentido negativo. Sendo essa perspectiva positiva mais recente. pág. #10
11 Garantismo Positivo É a exigência de um agir estatal. De uma proteção pelo Estado contra terceiros. Entendida como a proibição da proteção insuficiente ou deficiente. Garantias geradas pela proporcionalidade Garantismo Negativo É a exigência de uma abstenção estatal. Um não agir. É uma proteção contra o Estado para que ele não venha a transgredir direitos fundamentais da pessoa de modo arbitrário. Entendida como proibição do excesso. pág. #11
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