Material de Apoio Prof. Fernando Tadeu Marques Apontamentos de Direito Penal

Transcrição

1 Conceito de Direito Penal Considerando-se o aspecto formal, o direito penal é um conjunto de normas que considera determinados comportamentos humanos como infrações penais, determina quem são seus agentes e as sanções a serem aplicadas para aquele caso. Sob o aspecto sociológico, direito penal é uma ferramenta de controle social, a qual visa garantir a necessária disciplina social, assim como, a convivência harmônica em sociedade. Direito penal objetivo é o conjunto de leis penais que estão vigorando no país. Direito penal subjetivo é o direito que o Estado tem de punir. Finalidade do Direito Penal O direito penal serve para proteger os bens jurídicos mais importantes para o homem, aqueles bens necessários para viver em sociedade. Fontes e Interpretação. Aplicação da lei penal (arts. 1º a 12, CP) Fontes do Direito Penal Fonte consiste no lugar de onde o Direito provém. As espécies podem ser de: produção ou material ou de criação e formal ou de revelação. A primeira refere-se ao ente político incumbido de sua elaboração. A União é o ente político de produção do Direito Penal (artigo 22, inciso I da CF). O artigo 22, parágrafo único da CF estabelece que lei complementar federal poderá autorizar os Estados-membros a legislarem em matéria penal sobre questões específicas. É competência suplementar que os Estados possuem para legislar em questões que tenham interesse meramente local (Ex. vitória-régia na Amazônia). A segunda refere-se ao modo pelo qual o Direito Penal exterioriza-se. Subdivide-se em imediata e mediata. A imediata é somente a lei. Esta tem um preceito primário (descrição de conduta) e preceito secundário (sanção). A mediata são os costumes e os princípios gerais de direito. Interpretação da Lei Penal Interpretar consiste em extrair da norma penal seu exato e real significado. Quanto ao sujeito que a elabora: a) legislativa: feita pelo próprio órgão encarregado da elaboração do texto; b) doutrinária: feita pelos estudiosos do direito; c) jurisprudencial: feita pelos órgãos jurisdicionais. Quanto aos meios empregados: a) gramatical: feita pelo sentido literal da palavra. b) teleológica: feita buscando aos fins sociais e à sua posição dentro do ordenamento jurídico.

2 Quanto ao resultado: a) declarativa: a palavra da lei corresponde a sua vontade; b) extensiva: a palavra da lei foi além da sua vontade; c) restritiva: a letra escrita ficou aquém de sua vontade. Analogia: aplica-se a uma hipótese que não foi regulada por lei, uma disposição legal relativa a um caso semelhante. Na analogia não existe regra que regula a hipótese. Diferente da interpretação analógica que, após uma seqüência casuística, segue-se uma fórmula genérica, a qual deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados. (ex. artigo 121, parágrafo 2 o, inciso IV, do CP). Não existe analogia in malam partem. Princípio da anterioridade e da legalidade (art. 1º, CP). O Código Penal, em seu art. 1º, determina, em consonância com a Constituição Federal, que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Tal dispositivo, de suma importância para o Direito Penal, traz dois princípios fundamentais em seu texto: o da anterioridade e o da reserva legal ou da legalidade. O princípio da anterioridade estabelece que somente um fato já considerado por lei como crime pode ser punido como tal, ou melhor, nenhuma conduta pode ser considerada crime sem que lei anterior a sua prática a defina como crime. Já o princípio da legalidade determina que somente a lei pode determinar e classificar o que é crime. Em conseqüência do princípio da anterioridade surge a idéia de atipicidade, que nada mais é do que a falta de um tipo determinado em lei. Nesse sentido, vale a afirmação de que um fato atípico não constitui delito. Por fim, note-se que o CP é descritivo, ou seja, o tipo penal descreve uma conduta ilícita, mas não a proíbe. No entanto impõe uma sanção, caso alguém venha a praticá-la. Com efeito, há um princípio inerente ao princípio da legalidade que é o princípio da reserva legal. Este princípio consiste no fato de que somente a lei pode criar norma penal, não se admitindo qualquer outra espécie normativa subalterna. Exige-se que seja emanada do Poder Legislativo e criada através de procedimento adequado. A medida provisória não é lei e não pode criar normas penais. A lei delegada também não. Ressalte-se que a finalidade do Direito Penal é ser preventivo e não sancionador. Lei penal no tempo (art. 5º, XXXIX e XL, CF; art. 2º, CP) O art. 2º, CP, bem como o art. 5º, XXXIX e XL, ambos da CF, trazem, em seus textos legais, duas características da lei penal: a irretroatividade da lei (as leis não retroagem, salvo para beneficiar o agente, visto que são elaboradas para casos futuros) e a taxatividade da lei (as leis devem ser precisas quanto à conduta que punem, as eventuais falhas contidas na norma incriminadora não podem ser supridas pelo juiz, pois a este é vedado completar o trabalho do legislador).

3 A irretroatividade é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, porém, em alguns casos a retroatividade da lei penal é possível, mas somente quando tal medida for aplicada em benefício do réu. Da mesma maneira, e de acordo com o art. 2º do CP, ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar como crime (abolitio criminis), cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Em direito penal prevalece a máxima de que o tempo rege o ato (tempus regit actum), ou seja, deve-se aplicar a lei de hoje ao ato jurídico de hoje. Contudo, a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, será aplicada aos fatos anteriores (retroage), ainda que haja sentença condenatória transitada em julgado. Portanto, a retroatividade da lei mais benéfica ao réu não sofre nenhuma limitação, alcançando até mesmo as sentenças condenatórias já transitadas em julgado. No caso, por exemplo, de uma lei desconsiderar um fato tido, anteriormente, como típico, o condenado que estiver preso cumprindo a pena por tal conduta será imediatamente liberado ou se já a cumpriu terá sua folha de antecedentes limpa. Em conseqüência do exposto surgem as figuras conhecidas como abolitio criminis, novatio legis in mellius e a novatio legis in pejus. Entende-se por abolitio criminis o aparecimento de uma lei nova que deixa de considerar um fato como criminoso. Trata-se, portanto, de lei posterior que revoga o tipo penal incriminador, passando a considerar o fato como atípico. Assim, esta lei retroage e ninguém mais pode ser punido pela conduta anterior, extinguindose, desta maneira, a punibilidade. É importante lembrar (já que o tema tem sido alvo de muitas questões em provas da OAB): mesmo no caso da lei aparecer depois do autor ter cumprido sua pena, ele será beneficiado, já que terá sua folha de antecedentes limpa. A novatio legis in mellius é a lei posterior que, de qualquer modo, traz um benefício para o agente. Como visto, a lex mitior (lei melhor) é a lei mais benéfica, seja anterior ou posterior ao fato. Uma observação deve ser feita: durante o período denominado de vacatio legis a lei ainda não começou a propagar seus efeitos, logo, não pode ter eficácia imediata, nem retroativa, até porque é possível sua revogação antes mesmo de sua entrada em vigor. Entende-se por vacatio legis o período vago entre a publicação da lei e sua entrada em vigor. A novatio legis in pejus é, em sentido contrário, a lei nova que surge e agrava a situação do agente no caso concreto. A lei menos benéfica seja anterior, seja posterior ao fato, é chamada de lex gravior. É importante salientar que este tipo de lei nunca retroagirá, pois seguirá a regra da irretroatividade da lei. Existe também a ultra-atividade da lei, também uma exceção na legislação penal e que acontece quando a lei vigente na data do fato for mais benéfica que outra lei posterior: a sentença deve ser dada com base naquela lei já revogada, pois mais benéfica. A ultra-atividade, portanto, consiste na aplicação da lei, aos fatos ocorridos durante a sua vigência, mesmo após a sua revogação. A retroatividade e a ultra-atividade são casos de extra-atividade da lei, que existem para beneficiar o réu.

4 Lei excepcional ou temporária (art. 3º, CP) De acordo com o art. 3º, CP, a lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. Leis excepcionais são aquelas destinadas a vigorar em situações anormais. Sua vigência está subordinada a esta situação anormal que a motivou. Cessando-se a anormalidade, a lei deixa de ser aplicada. Leis temporárias ou auto-revogáveis são aquelas que já trazem o tempo de duração em seu texto legal, ou seja, já nascem com a data de sua revogação. Na verdade, estas duas espécies de lei são uma exceção à regra da retroatividade da lei mais benéfica, pois, ainda que a lei posterior mais benéfica favoreça o réu, ela não poderá retroagir, no intuito de se sobrepor à lei excepcional ou temporária, uma vez que, se isto acontecesse, elas perderiam sua eficácia. Resta claro que, se o agente já soubesse que, cessada a anormalidade (uma guerra, p.ex.) ou terminado o período de vigência da lei temporária, ele ficaria impune, a lei excepcional ou temporária perderia totalmente o seu caráter intimidativo. Norma penal em branco Normas penais em branco são normas que exigem uma complementação a ser dada por outra norma, de mesmo ou outro nível, para que ela seja aplicável e produza seus efeitos. É, portanto, uma norma incompleta, que, para definir de maneira exata um tipo penal, necessita de outra norma. A norma penal em branco pode ser dividida em duas categorias: norma penal em branco em sentido estrito ou heterogênea e em sentido amplo ou homogênea. A norma penal em branco homogênea se dá quando a norma for complementada por outra, que se origine da mesma fonte legislativa, como ocorre, p.ex., no caso de violação dos direitos autorais, em que a lei penal é complementada por uma lei de direito civil: a lei autoral. Já a norma penal heterogênea ocorre quando complementada por uma norma de origem diversa, como, por exemplo, uma portaria, uma resolução. Questão importante a este respeito tem sido alvo de muitas indagações, a saber: a norma penal em branco ofende o princípio da legalidade? Não, pois o seu conteúdo, à primeira vista, é indeterminado, no entanto, outra norma o determina, p.ex.: droga, substâncias entorpecentes em desacordo com autorização legal. A própria lei antidrogas diz que a lista de entorpecentes é publicada por Portaria do Ministério da Saúde. Assim, as normas penais em branco não violam o princípio penal da legalidade.

5 Norma penal incriminadora e não-incriminadora Normas penais incriminadoras são aquelas que definem infrações penais, proíbem determinadas condutas, impõem outras, sob pena de sanção. São as normas penais em sentido estrito. Geralmente são compostas por um preceito primário, o qual descreve o tipo penal, e por um preceito secundário, a pena. Normas penais não-incriminadoras são aquelas que servem para: a) tornar lícitas determinadas condutas; b) afastar a culpabilidade do agente, erigindo causa de isenção de pena; c) esclarecer determinados conceitos; d) fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal. (GRECCO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 5.ed. rio de Janeiro: Impetus, p. 21). Conflito aparente de normas O direito penal pune fatos, não pessoas! De acordo com essa máxima penal, o poder de sanção do Estado deve incidir sobre a conduta do agente e não sobre o agente. A regra é a de que para cada crime existe um tipo penal adequado. Acontece que, em alguns casos excepcionais, existem duas ou mais normas que, aparentemente, incidem sobre o mesmo fato. É o que se chama de conflito aparente de normas. Como somente uma das normas será aplicada, pode-se dizer que o conflito é apenas aparente. O conflito aparente de normas tem como pressupostos os seguintes requisitos: a) unidade do fato; b) pluralidade de normas; c) aparente aplicação de todas as normas ao fato; d) efetiva aplicação de apenas uma delas. O conflito aparente de normas, como o próprio nome diz, não é real, mas apenas uma ficção, já que a doutrina, através de princípios o soluciona: Princípio da Especialidade - a norma especial prevalece sobre a geral. Pode-se conceituar lei especial, como a lei que possui todos os elementos da lei geral e mais alguns, os quais trazem diferenciadores de severidade. Ela prevalecerá sempre sobre a geral, ou seja, o comportamento do autor do fato será enquadrado na norma incriminadora especial. Para se descobrir qual norma é a geral e qual é a especial, basta fazer a análise das descrições contidas nos tipos penais. O art. 123, CP, que trata do infanticídio, é uma norma especial, assim sendo, exclui a norma geral do art. 121, CP, homicídio. Princípio da Subsidiariedade uma norma somente será aplicável caso outra não for aplicada. Norma subsidiária é aquela que descreve um fato menos amplo e menos grave, o qual, embora autônomo, encontra-se compreendido em uma norma mais abrangente. É necessário verificar qual crime foi praticado e qual era a intenção do agente, para só então saber qual norma penal se aplica ao caso concreto. Note-se que uma norma é mais ampla do que a outra, mas não necessariamente especial. Princípio da Consumação (consunção ou absorção) ocorre quando uma conduta é considerada apenas uma etapa para a realização de outra conduta principal, diz-se que a primeira

6 foi consumida pela segunda, restando, assim, a aplicação desta última ao fato. Hipóteses em que se verifica a consumação (consunção ou absorção): a) crime progressivo: ocorre quando o agente, objetivando, desde o início, produzir resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violações ao bem jurídico. O último ato, causador do resultado inicialmente pretendido, absorve todos os anteriores. b) crime complexo: é o resultante da fusão de dois ou mais crimes autônomos, que passam a funcionar como elementares ou circunstâncias no tipo complexo. No crime complexo, ofende-se mais de um bem jurídico. Como conseqüência tem-se que o crime complexo absorverá os fatos autônomos que o integram, prevalecendo o tipo resultante da reunião daqueles. É o que ocorre, p.ex., no crime de latrocínio, formado pela fusão de dois crimes: o roubo e o homicídio. c) progressão criminosa: ocorre quando o agente pretende atingir um resultado e, após atingi-lo, decide prosseguir com sua agressão produzindo uma lesão ainda mais grave do que a inicialmente planejada. A progressão criminosa distingue-se do crime progressivo, pois no crime progressivo o agente quer desde o início o resultado mais grave (somente uma intenção), enquanto que na progressão criminosa o agente quer um resultado e após atingi-lo, ele muda de idéia e resolve praticar um resultado ainda mais grave (mais de uma intenção). Princípio da Alternatividade refere-se aos chamados crimes de ação múltipla, em que o mesmo tipo descreve várias formas de realização da figura típica, sendo que a realização de uma ou de todas configura um único crime. Os tipos que descrevem crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado são chamados de tipos mistos alternativos. Quer saber mais sobre Direito e Processo Penal? Então acompanhe o! fernandotadeu.marques Prof_Marques Prof_Marques Fernando Tadeu Marques fernandotmarques@hotmail.com