7 OAB. Direito Penal. 1ª fase. Alexandre Salim Marcelo André de Azevedo. coleção. 3ª edição revista, ampliada e atualizada

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1 7 OAB 1ª fase coleção Organizadores da Coleção: Leonardo Garcia e Roberval Rocha Direito Penal Alexandre Salim Marcelo André de Azevedo 3ª edição revista, ampliada e atualizada 2017 OAB v7-salim-azevedo-dir Penal-3ed.indd 3 29/11/ :07:36

2 CAPÍTULO I Da aplicação da lei penal 1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL Segundo o princípio da legalidade, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX, da CF/88 e art. 1º do CP). Também é chamado de legalidade estrita, reserva legal ou intervenção legalizada. Muito embora esteja expresso apenas crime, também é aplicado às contravenções penais. Da mesma forma, apesar de constar pena, deve ser observado no caso das medidas de segurança. Em resumo, as infrações penais (crimes e contravenções penais) e suas sanções (penas e medidas de segurança) devem ser criadas tão somente por meio de lei aprovada pelo Parlamento. No Brasil, a competência legislativa é privativa da União (CF, art. 22, I). Deve ser observado, todavia, o parágrafo único do art. 22. Por sua vez, é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito penal (CF, art. 62, 1º, I, b). Entretanto, é razoável o entendimento no sentido de que o texto constitucional deve ser interpretado restritivamente, de sorte que a proibição só alcançaria as leis penais incriminadoras e não as leis penais não incriminadoras. Não se pode, também, veicular matéria penal por lei delegada, em virtude da restrição imposta no art. 68, 1º, II (direitos individuais), da Constituição Federal. (FGV/OAB/XIV Exame/2014) - Gabarito: C 25 OAB v7-salim-azevedo-dir Penal-3ed.indd 25 29/11/ :07:37

3 Coleção OAB Vol. 7 Direito Penal (FGV Exame de Ordem prova reaplicada em Ipatinga/MG) Determinado - cias que a determinaram. penal. do in dubio pro societate. Gabarito: C O princípio da legalidade possui algumas funções fundamentais. Entre as mais destacadas, temos as seguintes: É proibida a ana- (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta) É proibido o costume incriminador (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta) É proibida a penais vagos e indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa) É proibida a apli- incriminadora a - praticados antes de sua vigência (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) 2. OUTROS PRINCÍPIOS PENAIS 2.1. Princípio da fragmentariedade O Direito Penal não deve tutelar todos os bens jurídicos, mas somente os mais relevantes para a sociedade (vida, liberdade, patrimônio, meio ambiente etc.), e, mesmo assim, somente em relação aos ataques mais intoleráveis Princípio da subsidiariedade O Direito Penal é uma das formas de controle social, assim como o Direito Civil e o Direito Administrativo. Entretanto, a sanção penal é considerada a mais grave das sanções, justamente por permitir a privação da própria liberdade. Por isso, o Direito Penal deve atuar de forma subsidiária (Direito Penal de ultima ratio), isto é, somente quando insuficientes as outras formas de controle social. Assim, o Direito Penal deve ser um meio necessário de proteção do bem jurídico. 26 OAB v7-salim-azevedo-dir Penal-3ed.indd 26 29/11/ :07:37

4 PARTE GERAL Capítulo I 2.3. Princípio da ofensividade (nullum crimen sine iniuria) Apenas as condutas que causam lesão (dano efetivo ou dano potencial) a bem jurídico, relevante e de terceiro, podem estar sujeitas ao Direito Penal. Somente haverá crime se a conduta for apta a ofender determinado bem jurídico. IMPORTANTE: da ofensividade deve ser complementado pelo princípio da alteridade (altero: o outro) ou transcendentalidade suicídio restem impuníveis. A autolesão a) se estelionato (art. 171, 2º, V, do CP); b) se praticada para criar incapacidade física que inabilite o convocado para o crime militar (art. 184 do CPM). Arma desmuniciada é conduta típica a quo se coa Princípio da culpabilidade Pode ser analisado em três sentidos diversos: a) culpabilidade como elemento do crime ou pressuposto de aplicação da pena: nesse sentido a culpabilidade é formada por: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa (ver capítulo Culpabilidade ); b) culpabilidade como medição de pena: nesse aspecto, a culpabilidade possui a função de estabelecer os parâmetros pelos quais o juiz fixará a pena no momento da condenação, conforme dispõe o art. 59 do Código Penal; c) culpabilidade como princípio da responsabilidade subjetiva: o sujeito só pode ser responsabilizado se sua conduta ofensiva for dolosa (quis o fato ou assumiu o risco de produzi-lo) ou culposa (deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia). Em regra, os tipos penais são dolosos. Os tipos culposos devem ter previsão expressa (art. 18, par. único, do CP) Princípio da pessoalidade da pena ou da intranscendência Nos termos do art. 5º, XLV, da CF, nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens serem, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. 27 OAB v7-salim-azevedo-dir Penal-3ed.indd 27 29/11/ :07:37

5 Coleção OAB Vol. 7 Direito Penal 2.6. Princípio da humanidade Nenhuma pena pode atentar contra a dignidade da pessoa humana, de sorte que é vedada a aplicação de penas cruéis e infamantes, bem como determina que a pena seja cumprida de forma a efetivamente ressocializar o condenado. De acordo com Zaffaroni e Pierangeli, tal princípio é o que dita a inconstitucionalidade de qualquer pena ou consequência do delito que crie um impedimento físico permanente (morte, amputação, castração ou esterilização, intervenção neurológica etc.), como também qualquer consequência jurídica indelével do crime. Baseia-se na expectativa de que as outras pessoas irão agir de um modo já esperado, ou seja, normal. É por isso que tal princípio se encontra vinculado com aspectos atinentes à segurança, relacionando-se à previsibilidade e calculabilidade dos comportamentos. Consiste, portanto, na realização da conduta de uma determinada forma, na confiança de que o comportamento do outro se dará conforme o que acontece normalmente. O princípio da confiança pode excluir a tipicidade penal. (FGV Exame de Ordem ) Jane, dirigindo seu veículo dentro do limite de ve- - - jus a benefícios penais. Gabarito: C Embora uma determinada conduta se amolde formalmente ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida. A ação será socialmente adequada quando considerada normal pelas regras culturais do povo. Podem ser citados os seguintes exemplos: as pequenas lesões que advêm da violação de normas cuja inobservância é prática corriqueira no jogo (como o pontapé em uma partida de futebol, durante a disputa da bola); a perfuração das 28 OAB v7-salim-azevedo-dir Penal-3ed.indd 28 29/11/ :07:37

6 PARTE GERAL Capítulo I orelhas da menina que nasceu há pouco, para colocar-lhe os brincos; o corte coativo de cabelo do calouro aprovado no vestibular. As Cortes Superiores não vêm aceitando a aplicação do princípio da adequação social nos crimes de venda de CDs e DVDs piratas (art. 184, 2º, do CP) e de manutenção de casa de prostituição (art. 229 do CP). Precedentes: STF, HC 98898/ SP, j. 20/04/2010; STJ, AgRg no REsp /RS, j. 15/03/2011. Sobre o tema o STJ editou a Súmula 502 com o seguinte enunciado: Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas. (FGV Exame de Ordem prova reaplicada em Duque de Caxias/RJ) Acerca social. - te subjetiva, ou seja, a conduta penalmente relevante deve ter sido praticada com cuidado. São, segundo o STF, condições objetivas para o reconhecimento da insignificância: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. A consequência será a exclusão da tipicidade material. IMPORTANTE: Não cabe no crime de moeda falsa OAB v7-salim-azevedo-dir Penal-3ed.indd 29 29/11/ :07:37

7 Coleção OAB Vol. 7 Direito Penal Posse de droga para consumo pessoal: - - Descaminho: - - (FGV Exame de Ordem ) - - respeito, assinale a alternativa correta. sidade. (FGV Exame de Ordem ) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da 30 OAB v7-salim-azevedo-dir Penal-3ed.indd 30 29/11/ :07:37

8 PARTE GERAL Capítulo I 3. PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL MAIS FAVORÁVEL 3.1. Vigência da lei penal Como as demais normas, a lei penal está sujeita, quanto à sua obrigatoriedade e efetiva vigência, às mesmas regras de publicação oficial e decurso do prazo de vacatio. Igualmente, pode ser revogada totalmente (ab-rogação) ou parcialmente (derrogação). Em regra, os fatos praticados na vigência de uma lei devem ser por ela regidos (tempus regit actum). Como exceção à regra, é prevista a extra-atividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5º, XL, e CP, art. 2º), possibilitando a sua retroatividade (aplicação da lei penal a fato ocorrido antes de sua vigência) ou a ultra-atividade (aplicação da lei após a sua revogação), desde que ainda não esgotadas as consequências jurídicas do fato. A lei penal poderá sofrer alteração sem que tenham sido esgotadas as consequências jurídicas da infração, surgindo um conflito de leis penais no tempo. Pode ocorrer que um crime seja iniciado sob a vigência de uma lei e se ver consumado sob a de outra; pode um crime ser praticado sob a vigência de uma lei e ser a sentença condenatória proferida sob a vigência de outra, alterando os limites das penas; na fase de execução da pena pode surgir lei nova fixando pena mais benévola para o mesmo crime. Este conflito de leis penais é solucionado pelo art. 5º, XL, da CF: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Situações de conflito: a) LEI NOVA MAIS SEVERA (novatio legis in pejus lex gravior): como visto, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Assim, a lei nova mais grave não pode ser aplicada aos fatos ocorridos antes de sua vigência (princípio da irretroatividade da lei nova mais severa). 31 OAB v7-salim-azevedo-dir Penal-3ed.indd 31 29/11/ :07:37

9 Coleção OAB Vol. 7 Direito Penal crime permanente e crime continuado que passe a viger antes de cessada a permanência ou a continuidade. Nesse sentido, a Súmula 711 do STF referido período, tenha entrado em vigor uma nova lei elevando a pena relativa ao - b) Deve ser aplicada a lei mais severa, qual seja, aquela que passou a vigorar durante - (FGV Exame de Ordem prova reaplicada em Ipatinga/MG) No curso de um delito de sequestro, em que a vítima ainda se encontrava privada de sua liberdade, penal descrito no Art. 148 do CP. Nesse caso, atento (a) ao entendimento dos Tribunais Superiores acerca do tema, as- a) Aplica-se a lei penal mais grave, ou seja, aquela cuja entrada em vigor se deu no curso do delito. - momento do resultado. d) Aplica-se, eventualmente, as duas leis combinadas, caso tal conduta importe em benefício para o agente. Gabarito: A. b) LEI NOVA MAIS BENÉFICA (novatio legis in mellius lex mitior): além do art. 5º, XL, da CF ( a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu ), deve-se atentar para o art. 2º, parágrafo único, do CP: 32 OAB v7-salim-azevedo-dir Penal-3ed.indd 32 29/11/ :07:37

10 PARTE GERAL Capítulo I a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Nestes termos, a lei nova mais benéfica retroage aos fatos ocorridos antes de sua vigência. Compete ao juiz da execução aplicar, após o trânsito em julgado, a lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado (art. 66, I, da LEP e Súmula 611 do STF). c) DESCRIMINALIZAÇÃO (abolitio criminis): Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (art. 2º, caput, do CP). A lei nova deixa de considerar o fato como crime. Essa regra é aplicada mesmo após o trânsito em julgado da sentença. Cessam a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Observe-se que não cessam os efeitos extrapenais, como a obrigação civil de reparação do dano causado pelo crime. Pode ser citada como exemplo a Lei nº , de 28/03/2005, que revogou o crime de adultério. d) LEI NOVA INCRIMINADORA: a lei passa a considerar determinado evento como crime. Não se pode aplicá-la aos fatos ocorridos antes de sua vigência, em observância ao princípio da anterioridade, nos termos do art. 5º, XXXIX, da CF, e art. 1º do CP. lex tertia) Discute-se acerca da possibilidade da combinação de várias leis para beneficiar o agente, existindo dois entendimentos: 1º) não é possível, haja vista que os princípios da ultra-atividade e da retroatividade da lex mitior não autorizam a combinação de duas normas que conflitam no tempo entre si, para se extrair uma terceira que beneficie o réu. Ademais, o juiz estaria legislando ao criar uma nova lei (lex tertia: a terceira lei ). Nesse sentido: Costa e Silva, Nélson Hungria, Aníbal Bruno e Fragoso. 2º) é possível, uma vez que, se pode o todo, não haveria problema em o juiz escolher parte de um todo e parte de outro, atendendo, assim, aos princípios da ultra-atividade e retroatividade benéficas. O magistrado apenas efetua uma integração normativa. Nesse sentido: Basileu Garcia, José Frederico Marques, Magalhães Noronha, Rogério Greco, Luiz Regis Prado, Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Flávio Gomes. normas penais envolvendo a Lei de Drogas. Veja o enunciado da Súmula 501 do STJ: 33 OAB v7-salim-azevedo-dir Penal-3ed.indd 33 29/11/ :07:37

11 Coleção OAB Vol. 7 Direito Penal É cabível a aplicação retroativa da Lei , desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei nº 6.368, sendo vedada a combinação de leis. No mesmo sentido foi decidido pelo plenário do STF no RE , julgado em 07/11/2013. Pode ocorrer o surgimento de lei intermediária mais benéfica, ou seja, aquela vigente depois da prática do fato, mas revogada antes de esgotadas as consequências jurídicas da infração penal. Mesmo nesta situação, o princípio da retroatividade da lei mais benigna permanecerá válido. LEI REVOGADA (mais severa) LEI INTERMEDIÁRIA REVOGADA LEI VIGENTE (mais severa) Tempo do crime NÃO EXTRA-ATIVA (não ultra-ativa) EXTRA-ATIVA (retroativa em relação à lei anterior e ultra-ativa em relação à lei posterior) NÃO EXTRA-ATIVA (irretroativa) Exemplo: Lei 1 cominando pena de reclusão de 6 a 10 anos para o crime. Lei 2 (intermediária) cominando para o mesmo crime pena de 2 a 4 anos. Lei 3 prevendo, também para o mesmo crime, pena de 8 a 12 anos. Supondo que o crime seja praticado durante a Lei 1, mas a prolação da sentença condenatória se dê durante a vigência da Lei 3. Nesse caso, aplica-se a lei intermediária, que é a mais favorável. 4. LEI EXCEPCIONAL E LEI TEMPORÁRIA 34 Nos termos do art. 3º do CP, A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. OAB v7-salim-azevedo-dir Penal-3ed.indd 34 29/11/ :07:37

12 PARTE GERAL Capítulo I Lei excepcional é aquela que possui vigência durante situação transitória emergencial, como nos casos de guerra, calamidade pública, inundação etc. Não é fixado prazo de vigência, que persistirá enquanto não cessar a situação que a determinou. Lei temporária, por sua vez, é aquela que possui vigência previamente determinada. Exemplo: A Lei da Copa do Mundo de 2014 dispõe em seu art. 36 que Os tipos penais previstos neste Capítulo terão vigência até o dia 31 de dezembro de Pode-se dizer que as leis excepcionais e temporárias são autorrevogáveis e criadas para atender situações anômalas. O dispositivo permite que em relação a essas leis seja aplicada a ultra-atividade gravosa. Ex.: vamos supor que o fato x passou a ser considerado crime por uma lei temporária ou excepcional. Revogada a lei, o fato x deixou de ser considerado crime. Nessa situação, quem praticou o fato x na vigência da lei excepcional ou temporária responderá criminalmente pela sua conduta, mesmo após a revogação da lei. Observe-se que não haverá abolitio criminis. (FGV Exame de Ordem ) ta), foi editada uma lei que passou a prever que, entre 20 de agosto de 2015 e 31 de tempus regit actum (tempo rege o ato). 5. TEMPO DO CRIME É importante a fixação do tempo em que o delito se considera praticado, especialmente para sabermos a lei que deve ser aplicada e estabelecermos a imputabilidade do sujeito. Há três teorias acerca do tema: a) Teoria da atividade: considera praticado o crime no momento da conduta (ação ou omissão), ainda que outro seja o momento do resultado. O CP adotou esta teoria (art. 4º). Exemplo: A, com a intenção de matar, desfere uma facada em B. Logo em seguida é 35 OAB v7-salim-azevedo-dir Penal-3ed.indd 35 29/11/ :07:37