O REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS

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1 PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO Direito O REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS Autor: Evaldo Araújo Ramos Orientador: Mauro Sérgio dos Santos

2 EVALDO ARAÚJO RAMOS O REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS Monografia apresentada ao curso de graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientador: Mauro Sérgio dos Santos Brasília 2009

3 Monografia de autoria de Evaldo Araújo Ramos, intitulada O regime jurídico das empresas estatais prestadoras de serviços públicos, apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada: Professor Mauro Sérgio dos Santos Orientador Curso de Direito UCB Professor(a) Curso de Direito UCB Professor(a) Curso de Direito UCB Brasília 2009

4 Dedico este trabalho primeiramente a Deus, caminho, verdade e vida; aos meus pais, Euvaldo e Maria, exemplos de seres humanos e meus maiores incentivadores, as minhas irmãs, Selma e Simone, em cujos ombros me apoio para chegar cada vez mais longe, e a todos os meus amigos, por compartilharem comigo inesquecíveis momentos de alegria e prazer.

5 AGRADECIMENTO Agradeço a todos os meus mestres, pela paciência e invejável dedicação ao magistério, e aqueles que mesmo involuntariamente ajudaram-me a expandir as fronteiras do conhecimento jurídico. Muito obrigado por tudo.

6 O início da sabedoria é a admissão da própria ignorância. Todo o meu saber consiste em saber que nada sei. Sócrates

7 RESUMO RAMOS, Evaldo Araújo. O Regime Jurídico das Empresas Estatais Prestadoras de Serviços Públicos: 2009, n.º de folhas 88, monografia (grau - graduação- Faculdade de Direito, Universidade Católica de Brasília - UCB 2009). A Constituição Brasileira de 1988 estabeleceu no seu art. 173 que a intervenção estatal no domínio econômico somente seria legítima quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou relevante interesse público. Deduz-se, portanto, que esta atuação é uma exceção ao modelo econômico constitucional, cujos fundamentos são a liberdade de iniciativa e a livre concorrência. As empresas públicas e as sociedades de economia mista, ambas com personalidade jurídica de direito privado, foram concebidas inicialmente como instrumentos de participação do Estado no setor econômico e por esta razão deveriam se submeter às mesmas regras aplicáveis aos particulares em geral. Ocorre que ao longo do tempo foram sendo constituídas empresas governamentais responsáveis pela prestação de serviços públicos em sentido estrito. Assim, o regime jurídico de tais entidades não pode mais ser definido com base na sua personalidade jurídica, mas sim na natureza da atividade desenvolvida. Dessa forma, nos casos em que a empresa governamental explore atividade econômica propriamente dita, seu regime jurídico será idêntico aos seus concorrentes privados. Já quando a entidade se dedique ao oferecimento de serviços públicos, com razoável grau de necessidade ou utilidade social, deverá incidir as normas administrativas, com suas prerrogativas e sujeições típicas. No entanto, a aparente dicotomia entre as duas espécies de entidades foi superada pelo aparecimento de empresas com objeto social dúplice, compreendendo atividades econômicas puras e serviços públicos simultaneamente. Destarte, a determinação do regime jurídico aplicável à entidade torna-se casuístico, na medida em que a predominância do interesse público envolvido norteará, em cada caso, a submissão ao regime público ou ao privado. Palavras-chave: Empresas estatais, Regime jurídico, Prestação de serviços públicos, Exploração de atividade econômica.

8 SUMÁRIO RESUMO... 7 INTRODUÇÃO... 8 CAPÍTULO 1 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NOÇÕES GERAIS ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E GOVERNO ADMINISTRAÇÃO DIRETA Entidades políticas Órgãos públicos CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA ENTIDADES ADMINISTRATIVAS Autarquias Fundações públicas Empresas públicas e sociedades de economia mista Consórcios públicos ENTIDADES PARAESTATAIS CAPÍTULO 2 - REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO E SERVIÇOS PÚBLICOS PRINCÍPIOS BÁSICOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO REGIMES JURÍDICOS DE DIREITO PÚBLICO E DE DIREITO PRIVADO REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Conceito Princípios informativos Formas de prestação Serviço centralizado Serviço descentralizado Serviço desconcentrado Meios de prestação Concessão Permissão Autorização... 60

9 CAPÍTULO 3 - AS ENTIDADES ADMINISTRATIVAS COM PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS A EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA E A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS O CASO DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL RESPONSABILIDADE PELA EXECUÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 84

10 8 INTRODUÇÃO O modelo de Estado contemporâneo, absolutamente distinto do que predominou até meados do século XX, caracteriza-se por uma maior intervenção pública no setor econômico. Esta atuação, entretanto, não se dirige à obtenção de vantagens financeiras, posto que os fins do Estado devem ser sempre públicos. As sociedades de economia mista e as empresas públicas foram criadas com o objetivo de importar a eficiência operacional privada para o setor público. Nos países de economia capitalista, como é o caso do Brasil, o princípio da livre iniciativa representa o fundamento da ordem econômica nacional. Por isso, a atuação estatal no âmbito econômico será amparada constitucionalmente somente se preenchidos os requisitos fixados pela Carta Magna, de sorte que ao Estado não é dado agir na qualidade de empresário mantendo o conjunto de prerrogativas públicas típicas do regime administrativo. Nesse contexto, propõe-se abordar as repercussões jurídicas decorrentes da atividade econômica estatal, especificamente as que se referem ao regime jurídico das empresas governamentais. No primeiro capítulo, será estudada a estrutura da administração pública, compreendendo os pontos distintivos entre a atividade política e a administrativa, os conceitos de administração direta e indireta, bem como as noções de centralização e descentralização administrativa. Adicionalmente, serão apresentadas as principais características das entidades administrativas brasileiras. Neste sentido, deve-se dizer que o termo administração pública é tomado no seu sentido subjetivo, abrangendo o conjunto de pessoas jurídicas responsáveis pela execução da função administrativa, no âmbito de todos os poderes. Por outro enfoque, o segundo capítulo versará sobre a administração pública no seu sentido dinâmico ou objetivo, representada pelo rol de atividades legalmente definidas como serviços públicos. Além disso, serão exploradas as regras que compõem o regime jurídico administrativo, iniciando-se pelos princípios que o informam e, em seguida, passando-se ao exame das formas e meios de prestação dos serviços públicos, destacando-se, neste ponto, algumas questões relativas à transferência de sua execução para terceiros por meio da concessão e permissão. Por seu turno, o terceiro e último capítulo destina-se ao estudo do regime jurídico aplicável às empresas estatais com personalidade de direito privado

11 9 prestadoras de serviços públicos. O objetivo será identificar os critérios utilizados para submissão a um ou outro regime. Para tanto, serão utilizadas a visão doutrinária e a posição jurisprudencial mais recente sobre o tema. É de se lembrar que não basta simplesmente saber se o serviço prestado pela empresa estatal é público ou econômico, para fixação do seu regime jurídico, até porque há casos como o da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos em que se verifica o desempenho simultâneo de atividade pública e exploração econômica. A metodologia a ser utilizada na elaboração do presente trabalho consiste em pesquisa bibliográfica, visando a identificar a posição doutrinária acerca do tema. Para tanto, parte-se da hipótese de que o ordenamento jurídico brasileiro não reflete adequadamente a realidade dos regimes jurídicos das empresas estatais nacionais.

12 10 CAPÍTULO 1 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1.1 NOÇÕES GERAIS O termo administração pública vem sendo mencionado pela doutrina e jurisprudência pátrias nem sempre com o mesmo significado, tornando-o, por vezes, um conceito sujeito à diversidade de critérios adotados para sua fixação. Registrese, inicialmente, que a noção de administração pública surgiu, segundo os contornos jurídicos de que se reveste atualmente, somente a partir da derrocada do regime absolutista, cujo marco histórico seria, na visão doutrinária predominante, a Revolução Francesa, deflagrada no ano de Naquela época, iniciou-se um processo de desvinculação entre as atividades administrativas do Estado, as quais passaram a ser regidas por normas próprias, derrogatórias do direito comum, e os simples atos de gestão, também praticados pelo Poder Público, informados pelas regras aplicáveis ao direito privado. Devido a essa segregação entre regimes jurídicos utilizados em um ou outro caso é que se pode falar, modernamente, em direito administrativo e administração pública. A etimologia da palavra administrar sugere que o responsável pela administração de um negócio não detém o domínio sobre o mesmo, pois não seria titular de direitos, reconhecidos somente ao titular do jus domine, proprietário, dono da coisa. A atividade administrativa pressupõe, assim, um agir em nome de outrem, é dizer, refere-se a atos de terceiros, segundo os desígnios e parâmetros fixados pelo titular do poder. Sobre o assunto, Diogenes Gasparini leciona que: Dada a etimologia do vocábulo administração (manus, mandare, cuja raiz é man), é-lhe natural a idéia de comando, orientação, direção e chefia, ao lado da noção de subordinação, obediência e servidão, se se entender sua origem ligada à minor, minus, cuja raiz é min. De qualquer modo, a palavra encerra a idéia geral de relação hierárquica e de um comportamento eminentemente dinâmico 1. Nesse sentido, a administração pública relaciona-se ao comportamento definido e limitado pela lei. Não é outro o sentido contemporaneamente atribuído ao princípio da legalidade no âmbito administrativo, uma vez que é a lei e somente ela própria capaz de definir os limites de atuação do administrador público. 1 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, p. 44.

13 11 Segundo o ensinamento do professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o conceito de administração pública pode ser sintetizado como: Atividades preponderantemente executórias, definidas por lei como funções do Estado, gerindo recursos para realização de objetivos voltados à satisfação de interesses especificamente definidos como públicos 2. No mesmo sentido, a administração pública é definida pela professora Raquel Melo Urbano de Carvalho como: A atividade de gestão que incide sobre os interesses sociais e bens da coletividade, a qual é realizada pelos diversos entes federativos: União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal. Aos seus órgãos e entidades administrativas cabe conservar, utilizar e preservar os bens públicos, sendo que a disponibilidade é aspecto excepcional que exige motivação extraordinária e explícita 3. Todos esses conceitos vistos acima se referem à administração pública no seu sentido objetivo, ou seja, na acepção de atividade desempenhada por agentes públicos. Entretanto, existe na doutrina uma segunda aplicação, ou melhor, um outro significado para a expressão, tomando-a como sinônimo de Estado administrador. Por essa concepção subjetiva, orgânica ou formal, a Administração Pública, grafada com iniciais maiúsculas, seria a estrutura formada por órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas, enquanto que na acepção objetiva, material ou funcional, o que se leva em consideração é a atividade, a função exercida pelo Estado. No presente trabalho, a expressão será adotada na sua acepção subjetiva, referindo-se sempre ao aparelhamento estatal destinado à satisfação das necessidades sociais. É de lembrar, porém, que a Administração Pública não é integrada apenas pela estrutura do Poder Executivo, embora seja este, dentre todos os Poderes, o que representa de forma mais robusta a sua estrutura. Os demais Poderes do Estado, portanto, no desempenho da função administrativa, também formam o complexo administrativo estatal. 1.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E GOVERNO 2 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, p CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Podivm, p. 616.

14 12 Uma questão que merece ser abordada é a possibilidade de se apartar os atos políticos daqueles meramente administrativos, distinguindo-se Administração Pública e Governo, este último responsável pelo exercício da função política do país. Como ensina Ericson Meister Scorsim, a definição da fronteira que separa as duas funções ainda não foi totalmente contornada pela doutrina. Para o autor, tem-se, de um lado, a autonomia da Administração Pública em face do governo, mas, por outro lado, também há a subordinação da Administração Pública em face do governo, de modo que não é fácil a distinção entre função administrativa e função política 4. Maria Sylvia Zanella Di Pietro esclarece que: Não há uma separação precisa entre os dois tipos de função. Sob o ponto de vista do conteúdo (aspecto material), não se distinguem, pois em ambas as hipóteses há aplicação concreta da lei. Alguns traços, no entanto, parecem estar presentes na função política: ela abrange atribuições que decorrem diretamente da Constituição e por esta se regulam; e dizem respeito mais à polis, à sociedade, à nação, do que a interesses individuais 5. Já para o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, tanto sob o ponto de vista material quanto o formal, os atos políticos diferem daqueles tipicamente administrativos, ressaltando o autor que: Assim, a iniciativa das leis pelo Chefe do Poder Executivo, a sanção, o veto, a dissolução dos parlamentos nos regimes parlamentaristas e convocação de eleições gerais, ou a destituição de altas autoridades por crime de responsabilidade [...] são atos jurídicos que manifestamente não se encaixam na função jurisdicional. Também não se enquadram na função legislativa, como é visível, até por serem atos concretos. Outrossim, não se afeiçoam à função executiva nem de um ponto de vista material, isto é, baseado na índole de tais atos, nem de um ponto de vista formal. 6 Todavia, não se pode deixar de mencionar que há uma segunda corrente de pensadores favoráveis à inclusão dos atos ditos políticos no âmbito de atuação administrativa, levando-nos, por isso, a considerar a existência de uma Administração Pública formada por órgãos administrativos e governamentais. A partir deste debate, desenvolveu-se e disseminou-se a possibilidade de se estudar a Administração Pública no sentido estrito, excluindo a atividade política, bem como no sentido amplo, agrupando em um único conjunto os atos políticos e administrativos. 4 SCORSIM, Ericson Meister. O processo de evolução do Estado, da administração pública e do direito administrativo. Revista Interesse Público, ano 9, n. 42, p , DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, p MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, p. 34

15 13 Assim sendo, pode-se afirmar, com base no que já fora exposto, que a expressão Administração Pública pode ser utilizada no sentido objetivo, referindo-se à atividade executiva desempenhada pelo Poder Público, ou no sentido subjetivo, como o complexo de órgãos e pessoas jurídicas administrativas integrantes da estrutura executiva estatal. Há ainda a separação entre administração pública em sentido amplo, compreendendo os órgãos governamentais (atos políticos) e, finalmente, a Administração Pública em sentido estrito, excluindo dos seus limites de abrangência os atos de natureza política. 1.3 ADMINISTRAÇÃO DIRETA Entidades políticas O modelo federal de Estado brasileiro é resultado, ao lado de outros aspectos relativos às decisões políticas nacionais, do projeto de estado norteamericano, implementado em linhas gerais pela constituição dos Estados Unidos, editada no ano de Ainda que nitidamente influenciada pelo federalismo estadunidense, a Constituição brasileira atual prevê, em harmonia com as que lhe precederam, a existência de três níveis políticos, acrescentando ao tradicional modelo federal a figura do município. Daí, então, pode-se afirmar que a federação brasileira abrange três níveis de governo, a saber, União, Estados-membros e Municípios, além do Distrito Federal. A opção encontra-se expressamente prevista no art. 37 da Constituição Federal, por meio do qual se estabelece que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Deste modo, diz-se que há uma descentralização política do poder central, repartindo responsabilidades e autonomias aos demais entes. Certo é que as implicações decorrentes dessa descentralização são inúmeras e repercutem nos

16 14 mais diversos campos, tais como o tributário, o legislativo, o administrativo, dentre outros. De qualquer modo, o que interessa neste momento é ressaltar a distinção entre esta categoria de descentralização, realizada com base no critério político, daquela que se verá adiante, relacionada aos parâmetros eminentemente administrativos. É de se registrar ainda que essas pessoas jurídicas de direito público interno, entes políticos, são dotadas de autonomia, pois possuem capacidade de auto-organização e também competência legislativa definida pelo texto constitucional, tornando-as autônomas e independentes em face do poder central. Entretanto, essa autonomia não deve ser confundida com a soberania, já que esta é uma característica própria e exclusiva do Estado brasileiro, que no plano interno é representado pela União. Diogo de Figueiredo Moreira Neto arremata a questão assinalando que: Define-se, assim, na federação brasileira, três ordens jurídicas federativas autônomas em suas respectivas esferas de competência, delimitadas pela Constituição Federal (art. 18, caput): a federal, as estaduais e as municipais. Integra, ainda, a organização federativa, também com sua própria ordem jurídica autônoma, o Distrito Federal, sede da Capital da República, situando-se constitucionalmente como um Estado anômalo, embora autônomo, com personalidade jurídica e competências políticas próprias (arts. 23 e 32, 1º) Órgãos públicos Como se pode notar, as entidades políticas, integrantes da federação brasileira, são pessoas jurídicas autônomas e, conseqüentemente, titulares de direitos e obrigações. José dos Santos Carvalho Filho assevera que quando se trata de Federação, vigora o pluripersonalismo, porque além da pessoa jurídica central existem outras internas que compõem o sistema político. 8 Nessa linha de raciocínio, pode-se afirmar que o Estado, por meio de suas entidades políticas, assume a responsabilidade pelos atos jurídicos realizados em seu nome, uma vez que lhe é conferida capacidade jurídica própria. No entanto, no 7 MOREIRA NETO, 2005, p CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 7.

17 15 que tange à atuação administrativa, o Estado não tem condições de, centralizadamente, exercer todas as funções que lhe são outorgadas pela Constituição da República, fazendo-se necessário transferir parcialmente a outros entes administrativos a responsabilidade por tais tarefas. Neste ponto, há de se registrar que a evolução da teoria estatal destaca-se principalmente pela passagem de um Estado liberal, omisso e inerte, responsável quase que exclusivamente pela manutenção da ordem social e, secundariamente, pela execução de um restrito rol de serviços públicos, para um modelo chamado de Estado providência ou Estado do bem-estar social, comprometido com a concretização dos direitos fundamentais através de uma postura interventiva na ordem econômica, social e política. Essa alteração nas funções do Estado Moderno surgiu, assim, como instrumento para um possível e desejado desenvolvimento. 9 Como se verá adiante a repartição de competências administrativas poderá ser realizada transferindo-se a atividade para uma entidade administrativa com personalidade jurídica de direito público ou privado pertencente à estrutura administrativa. A partir daí, no interior das pessoas jurídicas de direito público, faz-se preciso distribuir novamente as atribuições, a fim de proporcionar um atendimento mais eficiente das necessidades públicas. São essas as sábias palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello: Independentemente do fenômeno a que se vem de aludir, o certo é que o Estado como as outras pessoas de Direito Público que crie, pelos múltiplos cometimentos que lhes assistem, têm de repartir, no interior deles mesmos, os encargos de sua alçada entre diferentes unidades, representativas, cada qual, de uma parcela de atribuições para decidir os assuntos que lhe são afetos. Estas unidades são o que denominamos órgãos e se constituem por um conjunto de competências. 10 Pois bem, os órgãos públicos são centros de poder sobre os quais recaem certas atribuições administrativas, segundo critério de índole técnico-operacional, com vistas sempre a aperfeiçoar a prestação dos serviços públicos à comunidade. A Lei n.º 9.784/1999, que dispõe sobre o processo administrativo na esfera federal, define órgão como a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta. 9 ALENCAR, Elody Nassar de. Reforma administrativa: principais inovações. As novas figuras administrativas organizações sociais, agências executivas, agências reguladoras. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Pará, n. 4, jan/jun p MELLO, p. 129.

18 16 Cumpre observar, pois, que o órgão não detém capacidade jurídica própria e suas ações se manifestam em função da pessoa jurídica que integram, visto que não se revela possível dispor da vontade daquele verdadeiro e único titular do direito o povo. Sobre o assunto, Marçal Justen Filho leciona que: A finalidade da concepção orgânica é afastar a idéia de que o órgão da pessoa jurídica seria seu representante, o que significaria a necessidade de identificar a vontade do representado (que não existe). O órgão forma e exterioriza a vontade da pessoa jurídica vontade essa que não existe antes nem além da atuação desse órgão. Portanto, o órgão da pessoa jurídica não é um mandatário dela e não se aplicam ao caso as teorias tradicionais de representação CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Como se viu, o Estado pode atuar, no núcleo administrativo, por meio dos órgãos subordinados diretamente a cada uma das entidades políticas integrantes da federação brasileira e, neste caso, tem-se o que a doutrina denomina de centralização administrativa, ou, por outro lado, o Estado pode transferir parte da sua competência a outras pessoas jurídicas, configurando-se, assim, a descentralização administrativa. É de verificar-se, então, que o exercício da função administrativa por parte do Estado pode ser realizado direta ou indiretamente. Neste ponto, faz-se imprescindível registrar que a criação de órgãos para executarem determinadas funções não configura descentralização administrativa e sim mera desconcentração, porquanto a transferência de competências ocorre no âmbito interno da pessoa jurídica. A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, abordando o ponto de distinção entre desconcentração e descentralização, nos ensina que esta última: Difere da desconcentração pelo fato de ser esta uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica; sabe-se que a Administração Pública é organizada hierarquicamente, como se fosse um pirâmide em cujo ápice se situa o Chefe do Poder Executivo. As atribuições administrativas são outorgadas aos vários órgãos que compõem a hierarquia, criando-se uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros. Isso é feito para descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um volume grande de atribuições, para permitir seu mais adequado e racional desempenho. A desconcentração liga-se à hierarquia. A descentralização supõe a existência 11 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva p. 94.

19 17 de, pelo menos, duas pessoas, entre as quais se repartem as competências. 12 A descentralização administrativa verifica-se mediante a transferência da titularidade do serviço publico ou tão-somente da sua execução. Há, portanto, em ambos os casos, uma intermediação por interposta pessoa na execução do serviço, fazendo com que o serviço vá do Estado, seu titular, ao administrado, seu beneficiário último, através de outra pessoa jurídica. 13 Acerca do assunto, Raquel Melo Urbano de Carvalho ensina que: Na Administração Centralizada, o único centro de exercício da competência administrativa é a pessoa federativa (União, Estado, Município ou Distrito Federal). A pessoa federativa, que é ente descentralizado politicamente (em razão da distribuição de competências legislativas realizada pela Constituição), atua centralizadamente na realização da competência administrativa. [...] O exercício descentralizado da competência administrativa ocorre quando um ente federativo transfere parte da função administrativa que lhe foi imputada a outra pessoa, pública ou privada. Aqui não se fala de distribuição interna de competências dentre de uma mesma pessoa federativa (desconcentração), nem mesmo da distribuição de poder de legislar feita pela Constituição de um Estado Federado (descentralização política) 14 Em linhas gerais, é possível afirmar que os conceitos de centralização e descentralização administrativa levam em conta, preponderantemente, a autonomia e o grau de responsabilidade da pessoa jurídica prestadora do serviço. O Estado é uma instituição complexa e por isso precisa utilizar técnicas de distribuição de competências administrativas visando a uma melhoria na execução dos serviços que lhe são conferidos. Entretanto, é de se consignar que não há uma dicotomia entre descentralização e desconcentração, sendo sim possível que, no âmbito de uma pessoa jurídica descentralizada, ocorra uma desconcentração de competências em função dos critérios material, hierárquico e territorial, de acordo com as características de cada serviço. Além disso, deve-se frisar que a doutrina enumera três espécies de descentralização administrativa, a saber: geográfica ou territorial, por serviços ou outorga e por colaboração ou delegação. Destas, apenas as duas últimas coexistem atualmente no Estado brasileiro, uma vez que com a extinção dos Territórios 12 DI PIETRO, 2004, p GASPARINI, 2007, p CARVALHO, 2008, p

20 18 Federais pela Constituição de 1988 não há mais a descentralização geográfica como espécie de descentralização. Na descentralização denominada outorga, o ente federativo cria ou autoriza a criação de uma pessoa jurídica de direito público ou privado, atribuindo-lhe a titularidade e a execução pela prestação do serviço. Por sua vez, no caso da delegação, a transferência da competência administrativa realiza-se por meio de um contrato administrativo firmado com uma pessoa jurídica de direito privado existente no mercado ADMINISTRAÇÃO INDIRETA O professor José dos Santos Carvalho Filho define Administração Indireta como o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. 16 Sendo assim, o alargamento das atividades estatais é certamente o motivo pelo qual emergiram as novas figuras jurídicas integrantes da Administração Indireta, sem nos esquecer, obviamente, que, além delas, existem outras, à margem da estrutura administrativa, mas destinadas à prestação de serviços considerados de utilidade pública. Toshio Mukai explica que: Ocorre, no entanto, que a Administração não é capaz de executar com eficiência todas as suas tarefas, tendo de recorrer à descentralização administrativa, que nada mais é que a passagem da gestão de atividade pública para entidade, pública ou privada, diversa da pessoa jurídica pública política (União, Estado, Município ou Distrito Federal) e dos órgãos vinculados que a integram. 17 Na esfera federal, o Decreto-Lei nº 200, de 25/02/1967, ao tratar das entidades que compõem a Administração Indireta, no seu art. 4º, II, enumera quatro espécies de pessoas jurídicas, que seriam: Autarquias; Empresas Públicas; Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas. 15 CARVALHO, 2008, p CARVALHO FILHO, 2005, p MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. São Paulo: Saraiva p. 27.

21 19 A professora Maria Silvia Zanella Di Pietro defende a tese de que, tecnicamente, as empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos também deveriam ter sido incluídas neste rol do Decreto-Lei n.º 200/ Deve-se observar que, conforme exposto anteriormente, a descentralização administrativa abrange três categorias, sendo que vigoram no Brasil atualmente apenas duas delas (por serviços ou outorga e por colaboração ou delegação). Embora haja, manifestamente, uma clara distinção entre as pessoas jurídicas representantes de uma e outra classe, é imprescindível dizer que parece se revelar mais coerente, em termos jurídicos, a utilização de critérios objetivos e não, como fez a legislação, tomando-se como referência apenas o tipo de vínculo existente entre a entidade da Administração Indireta e a pessoa jurídica política respectiva. Veja o que ensina Celso Antônio Bandeira de Mello sobre o assunto: Percebe-se, pois, que o critério retor da classificação foi o orgânico, também chamado subjetivo. Com efeito, foram relacionados à conta de entidades da Administração Indireta quaisquer sujeitos havidos como unidades integrantes da Administração Federal, pelo só fato de comporem dito aparelho, independentemente da natureza substancial da atividade que se lhes considere própria e independentemente do regime jurídico que lhes corresponda (público ou parcialmente privado). 19 Posta assim a questão, pode-se notar, de imediato, que as disposições contidas no diploma normativo acima referido não são compatíveis com a atual realidade administrativa brasileira. O significativo incremento nas funções atribuídas ao Estado moderno motivou o desenvolvimento de novas técnicas e estratégias de uma gestão pública menos burocrática e, ao mesmo tempo, mais eficiente. As divergências conceituais existentes entre o texto legal e as lições doutrinárias acerca da matéria não permitem outra opção senão analisar a questão a partir da atual estrutura administrativa pátria. O fato é, indiscutivelmente, lamentável, visto que a norma deveria refletir com a maior precisão possível a realidade concreta da Administração Pública nacional. No dizer sempre expressivo de Celso Antônio Bandeira de Mello: Não é difícil perceber que o decreto-lei em exame, desde o seu ponto de partida, ressente-se tanto de impropriedades terminológicas quanto de falhas em seus propósitos sistematizadoras, levando a crer que foi 18 DI PIETRO, 2004, p MELLO, 2004, p. 151.

22 20 elaborado por pessoas de formação jurídica nula ou muito escassa, como soia ocorrer ao tempo da ditadura militar instalada a partir de 1964 e cujos últimos suspiros encerrar-se-iam em No que tange ao controle exercido sobre as unidades administrativas componentes desse grupo denominado Administração Indireta, há de se ressaltar que, por não integrarem a estrutura hierárquica em que se sustenta a Administração Direta, essas entidades administrativas não são subordinadas às pessoas federativas as quais se vinculam. A espécie de controle realizado sobre as entidades administrativas é chamada de tutela ou controle finalístico. Essa espécie de controle tem como principal objetivo assegurar que as entidades administrativas observem as finalidades institucionais que lhes foram impostas no momento de sua formalização. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao tratar dos princípios administrativos, elenca dentre eles o do controle ou tutela, cuja motivação é a seguinte: Colocam-se em confronto, de um lado, a independência da entidade que goza de parcela de autonomia administrativa e financeira, já que dispõe de fins próprios, definidos em lei, e patrimônio também próprio destinado a atingir aqueles fins; e, de outro lado, a necessidade de controle para que a pessoa jurídica política (União, Estado ou Município) que instituiu a entidade da Administração Indireta se assegure de que ela está agindo de conformidade com os fins que justificaram a sua criação. 21 Insta registrar, por oportuno, que todas as entidades administrativas citadas no Decreto-Lei n.º 200/1967 têm como fundamento de existência a lei, em sentido formal, seja mediante lei criadora, seja por meio de lei meramente autorizadora, essas entidades somente poderão ingressar no mundo jurídico a partir de uma norma específica que lhes reconheça e legitime o surgimento. Aqui, já se deve destacar que as denominadas empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas) deveriam, segundo o supracitado Decreto-Lei, exercer atividade econômica, subordinando-se, para todos os efeitos, aos preceitos privatísticos aplicáveis à iniciativa privada. Não obstante tal disposição legal, existem hoje na estrutura administrativa nacional diversas empresas estatais prestadoras de serviços públicos industriais ou comerciais. A partir dessas anotações, deve-se considerar que o Estado pode praticar excepcionalmente a exploração de atividade econômica propriamente dita, referida 20 MELLO, 2004, p DI PIETRO, 2004, p. 73.

23 21 no art. 173 da Constituição Federal, e nesse caso estará sujeito ao regime jurídico típico da iniciativa privada ou, por outro lado, o Estado poderá prestar serviços públicos, nos termos do art. 175 da Lei Maior, mediante uma de suas empresas dotadas de personalidade de direito privado, fato este que implica diretamente a definição quanto ao regime jurídico incidente sobre cada uma desses entes estatais. Por tais razões, serão examinadas as principais características de cada uma das pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública Indireta brasileira à luz da realidade observada hodiernamente. 1.6 ENTIDADES ADMINISTRATIVAS Autarquias O termo autarquia foi usado pela primeira vez em 1897, na Itália, pelo jurista Santi Romano quando o mesmo escrevera sobre o tema decentramento amministrativo. Nessa oportunidade o mencionado escritor utilizava o vocábulo referindo-se às comunas, províncias e outros entes públicos existentes nos Estados unitários. Desta forma, fez-se a diferenciação entre ente autônomo e as unidades integrantes do Estado unitário desprovidas de capacidade legislativa. 22 Na esfera federal, o Decreto-lei n.º 200/1967 define autarquia como serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita própria, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Não obstante a omissão legal quanto à personalidade jurídica pública das entidades autárquicas, a doutrina já aponta há muito a imprescindibilidade da incidência de regras próprias do regime jurídico administrativo a tais entes. Isto porque, sendo as mesmas destinadas à execução de atividades públicas, não poderiam se submeter a normas outras que não fossem as decorrentes do regime administrativista. A autarquia é resultado do processo de descentralização administrativa, mediante o qual o ente político transfere parcela do poder estatal para uma pessoa 22 DI PIETRO, 2004, p. 366.

24 22 jurídica de direito público a fim de que esta exerça função típica do Estado, não se confundindo com as demais formas de descentralização administrativa. Assim, pode-se dizer que os traços caracterizadores da autarquia são: criação por lei específica com personalidade de direito público, patrimônio próprio, capacidade de auto-administração sob controle estatal e desempenho de atribuições públicas típicas. Na ausência de algum desses elementos não há autarquia. 23 As autarquias devem ser criadas e extintas por meio de lei, exigência esta que se justifica pela identificação entre suas atividades e as desenvolvidas pela Administração Direta, é dizer, o interesse público indissociável da atuação estatal, ainda que descentralizadamente, deve ser assegurado mediante manifestação legal acerca da efetiva conveniência na instituição de uma nova pessoa jurídica administrativa estatal. Sobre o assunto, Celso Antônio Bandeira de Mello diz que: As autarquias, conforme generalizada lição e pacífico entendimento da jurisprudência, só por lei podem ser criadas, o que, aliás, está hoje expressamente estabelecido na própria Constituição (art. 37, XIX). Evidentemente, à Administração faleceria o poder de fracionar-se sponte própria em segmentos personalizados, tanto mais porque nem ela mesma (Administração) se constitui em pessoa, isto é, em sujeito distinto do Estado, já que não passa de um seu conjunto orgânico específico. 24 A iniciativa para apresentação do projeto de lei destinado à criação de uma autarquia é de competência privativa do chefe do Poder Executivo de cuja Administração Indireta a nova entidade administrativa fará parte. O professor José dos Santos Carvalho Filho ensina que: A lei de criação da autarquia deve ser da iniciativa privativa do Chefe do Executivo. De acordo com regra constitucional, cabe ao Presidente da República a iniciativa das leis que disponham sobre criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da Administração Pública, sendo essa regra aplicável também aos Estados e Municípios. 25 Sendo a autarquia uma entidade criada para a consecução de atividades próprias do Estado e, embora não exista uma delimitação clara acerca do que seria de fato uma atividade tipicamente estatal, pode-se afirmar que: Como se vê, as autarquias prestam-se à realização de quaisquer serviços públicos típicos, próprios do Estado, mas são indicadas especificamente para aqueles que requeiram maior especialização ou imposição estatal e que, conseqüentemente, exijam organização adequada, autonomia de 23 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, p MELLO, 2004, p CARVALHO FILHO, 2005, p. 363.

25 23 gestão e pessoal especializado, liberto da burocracia comum das repartições centralizadas. 26 Como decorrência de sua autonomia administrativa, a autarquia não se submete a controle hierárquico, próprio da estrutura da Administração centralizada, fato que, entretanto, não lhe concede absoluta liberdade para a prática de seus atos. Há, assim, necessidade de que as autarquias se sujeitem a um controle estatal, denominado tutela administrativa. Acerca do assunto, veja as lições de Celso Antônio Bandeira de Mello: O controle das autarquias, às vezes designado, sobretudo na doutrina estrangeira, como tutela, é o poder que assiste à Administração Central de influir sobre elas com o propósito de conformá-las ao cumprimento dos objetivos públicos em vista dos quais foram criadas, harmonizando-as com a atuação administrativa global do Estado. 27 No âmbito federal, o Decreto-Lei nº 200/1967 utiliza a expressão supervisão ministerial para designar o controle exercido pela Administração Direta da União sobre as entidades administrativas que lhe são vinculadas. Diante da enorme diversidade terminológica a respeito da nomeação desse controle, denominado pelos administrativistas de poder de tutela, controle finalístico, tutela administrativa, dentre outros, torna necessário distingui-lo do controle presente no interior da Administração centralizada. Neste sentido, a lúcida e precisa lição de Raquel Mello Urbano de Carvalho: A tutela ou controle ordinário não se confunde com o poder hierárquico. Este implica que haja prerrogativas pressupostas ao superior em face do subalterno de uma mesma pessoa jurídica. Na tutela, não há poder de fiscalização pressuposto, mesmo porque se está diante de duas pessoas distintas. O controle cabível é somente aquele ordinariamente previsto na lei, na freqüência admitida e de acordo com os meios consagrados no sistema. 28 Outro aspecto relevante sobre as autarquias diz respeito às prerrogativas que lhe são conferidas em função da atividade estatal desempenhada pelas mesmas. Assim, estendem-se às autarquias os mesmos privilégios e restrições do regime jurídico administrativo. Como resultado dessa condição de pessoa jurídica pública, as autarquias desfrutam, nos limites das atividades que desenvolvem, das seguintes prerrogativas: benefícios processuais, imunidade tributária, regime de bens públicos, dentre outros. 26 MEIRELLES, 2005, p MELLO, 2004, p CARVALHO, 2008, p

26 24 Por outro lado, as autarquias também se submetem a algumas das restrições impostas à Administração Direta, tais quais a necessidade de realizar licitação pública para aquisição de bens ou contratação de serviços, a seleção de pessoal por meio de concurso público, dentre tantas outras. Nos últimos anos, tem-se percebido uma tendência autarquizante no setor público brasileiro manifestada por meio da criação de agências reguladoras e agências executivas 29. Tal fenômeno ocorre, certamente, pela necessidade de regulação dos setores econômicos considerados essenciais para a tutela dos direitos fundamentais dos cidadãos. Nunca houve parâmetros claros que definissem, objetivamente, quais traços diferenciam as autarquias especiais das demais. De qualquer modo, por não se inserir no escopo do presente trabalho, é suficiente destacar que a doutrina tem apontado como principal característica das autarquias especiais um maior nível de autonomia em relação á Administração centralizada, critério este ainda muito vago Fundações públicas De acordo com a Teoria Geral do Direito, as pessoas jurídicas podem ser classificadas em dois grupos, a saber, associação/corporação ou fundação. Basicamente, o traço distintivo entre as duas categorias é o substrato sobre o qual se constituem, que no caso das associações é o elemento humano, enquanto que na fundação a personalidade nasce a partir de um conjunto patrimonial. Outra diferença entre as duas espécies diz respeito às suas finalidades; na associação, os próprios membros são beneficiários, já na fundação os favorecidos são terceiros estranhos à entidade. Estas premissas aplicam-se tanto às pessoas jurídicas privadas quanto às públicas. 30 As fundações privadas são criadas a partir da vontade de seu instituidor, mediante a constituição patrimonial da nova pessoa jurídica, momento a partir do qual ocorre uma desvinculação entre instituidor e entidade, daí porque se diz que, no 29 PESSOA, Robertônio. Administração indireta uma reflexão crítica. Revista Interesse Público, Ano , nº 31, p CARVALHO, 2008, 742.

27 25 caso das fundações, há uma personificação de um patrimônio, o qual terá independência administrativa, que não a exime do controle exercido pelo Ministério Público sobre as atividades desenvolvidas pela entidade, já que se trata, indiretamente, da defesa do interesse de toda coletividade, uma vez que os fins fundacionais têm caráter social. Diante de tais considerações, cumpre assinalar que as fundações governamentais sempre foram objeto de acalorados debates doutrinários, divergências jurisprudenciais e até mesmo contradições normativas. O Decreto-lei n.º 200/1967, alterado pela Lei n.º 7.596, de , ao listar a fundação como uma das entidades que compõem a Administração Indireta federal, a define como a entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de Direito Público, com autonomia administrativa, patrimônio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. Não obstante esta definição legal estabelecer que a natureza das fundações criadas pelo Poder Público seria de cunho privado, há três correntes teóricas acerca do tema; a primeira, defende que todas as fundações governamentais têm personalidade privada; a segunda, majoritária, aceita que tanto podem ter natureza privada como pública; e a terceira entende que todas são pessoas de Direito Público. Tendo em vista que a jurisprudência atual vem adotando o entendimento doutrinário prevalecente, será abraçada a idéia segundo a qual a Administração pode instituir tanto fundações públicas de natureza privada como também pode lhes atribuir personalidade de direito público. Quando o Estado institui pessoa jurídica sob a forma de fundação, ele pode atribuir a ela regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeições que lhe são próprias, ou subordiná-la ao Código Civil, neste último caso, com derrogações por normas de direito público. Em um e outro caso se enquadram na noção categorial do instituto da fundação, como patrimônio personalizado para a consecução de fins que ultrapassam o âmbito da própria entidade DI PIETRO, 2004, p

28 26 Vale ressaltar que a Constituição Federal, ao tratar da forma de criação das entidades administrativas integrantes da Administração Indireta, determina que as fundações públicas devem ser instituídas mediante os mesmos mecanismos aplicáveis às empresas públicas e às sociedades de economia mista, segundo determina o inciso XXI do artigo 37, após a Emenda Constitucional nº 19/1998, in verbis: XXI somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. Neste contexto, os autores que aceitam a possibilidade de instituição de fundações com natureza pública afirmam que elas seriam, verdadeiramente, fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. No mesmo sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem se manifestado da seguinte forma: EMENTA: - ACUMULAÇÃO DE CARGO, FUNÇÃO OU EMPREGO. FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO. - nem toda fundação instituída pelo poder público é fundação de direito privado. - às fundações, instituídas pelo poder público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos estados-membros, por leis estaduais são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. - tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o 2º do art. 99 da Constituição Federal. 32 O professor Celso Antônio Bandeira de Mello, adepto da tese de que somente podem ser instituídas fundações públicas de natureza pública afirma que: A Constituição referiu-se às fundações públicas em paralelismo com as autarquias, portanto como se fossem realidades distintas, porque simplesmente existem estes nomes diversos, utilizados no Direito brasileiro para nominar pessoas jurídicas estatais. Seus objetivos foram pragmáticos: colhê-las seguramente nas dicções a elas reportadas, prevenindo que, em razão de discussões doutrinárias e interpretações divergentes, pudessem ficar à margem dos dispositivos que as pretendiam alcançar. Além do mais, um texto constitucional não é o lugar adequado para solver debates taxinômicos. 33 Em linhas gerais, pode-se afirmar que as fundações públicas com personalidade jurídica de direito público equiparam-se às autarquias, pois o regime jurídico administrativo será idêntico. Segundo José dos Santos Carvalho Filho: As fundações de direito público não se distinguem, nesse particular, das autarquias: sujeitam-se ao regime de direito público. Em conseqüência, 32 RIO DE JANEIRO. Supremo Tribunal Federal. RE nº RJ. Tribunal Pleno. Relator Min. Moreira Alves. Julgamento em 24/10/1984. DJ 1º mar O dispositivo citado no acórdão referese à Constituição de 1967, com a EC nº 1/ MELLO, 2004, p. 178.

29 27 estarão descartadas as normas de direito privado reguladoras das fundações particulares. 34 Já no que se refere às fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado deve-se observar que sempre haverá uma parcela do direito público a incidir sobre as mesmas. Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera que: A posição da fundação governamental privada perante o poder público é a mesma das sociedades de economia mista e empresas públicas; todas elas são entidades públicas com personalidade jurídica de direito privado, pois todas elas são instrumentos de ação do Estado para a consecução de seus fins; todas elas submetem-se ao controle estatal para que a vontade do ente público que as instituiu seja cumprida; nenhuma delas se desliga da vontade do Estado, para ganhar vida inteiramente própria; todas elas gozam de autonomia parcial, nos termos outorgados pela respectiva lei instituidora. 35 Em meio à confusão terminológica que certamente os conceitos e classificações acima poderiam gerar naquele estudioso incauto, Raquel Melo Urbano de Carvalho sintetiza o tema assim: A título de conclusão, portanto, tem-se que fundação é uma categoria relativa tanto à esfera do Direito Civil, quanto à do Direito Administrativo. Podem ser particulares ou governamentais: a) as fundações particulares são instituídas por particulares, regidas inteiramente pelo Código Civil, sem nenhuma participação do Estado em sua instituição; b) a fundação governamental é instituída pelo Estado, sendo gênero do qual são espécies: a fundação instituída sob o regime de direito público e a fundação submetida ao regime de direito privado. A natureza jurídica pública ou privada da fundação governamental resulta do exame da lei instituidora e dos seus elementos característicos e dos estatutos Empresas públicas e sociedades de economia mista Em função das inúmeras semelhanças existentes entre estas duas espécies de entidades administrativas, as mesmas serão abordadas conjuntamente, destacando-se os pontos distintivos entre as mesmas. A professora Maria Silvia Zanella Di Pietro utiliza a expressão empresa estatal ou governamental, cujo alcance seria: Todas as sociedades, civis ou comerciais, de que o Estado tenha o controle acionário, abrangendo a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras empresas que não tenham essa natureza e às quais a Constituição 34 CARVALHO FILHO, 2005, p DI PIETRO, 2004, p CARVALHO, 2008, 751.