Decadência de parte da acusação, de acordo com o Art. 150, li4 do CTN. AIIM

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1 ' SECRETARIA decadência e ilegalidade de juros e multa e não se defende do mérito. I FLS. DE ESTADO DOS NEGÓCIO~ DA FAZE!,!"DA. COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇAO TRIBUTARIA I CAMARA I PROCESSO N RECURSO C 5" JULGADORA DRTC-II /2011 OFICIO E ORDINARIO RECORRENTE M.G.O INDUSTRIA E COMERCIO LTOA. RECORRIDO FAZENDA PUBLICA ESTADUAL RELATORA Janaina Mesquita Lourenço AIIM S. ORAL S de Souza EMENTA ICMS. Falta de pagamento por escriturar livros com valores inferiores. Falta de exibição de documento fiscal. DECADÊNCIA. A autuada preliminarmente alega Decadência de parte da acusação, de acordo com o Art. 150, li4 do CTN. AIIM PROCEDENTE em parte. RECURSO DE OFíCIO NÃO PROVIDO E RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. CAPITULACÃO DA INFRACÃO CAPITULACÃO DA MULTA - Art. 58, arts. 215, li3, item 4, letra "c", - Art. 527, inc. I, alinea "b" c/c lili 1 e art. 87, do RICMS; 10, do RICMS/OO; - Art. 494, do RICMS. - Art. 527, inc. IV, alinea "j" c/c lili 8 e 10, do RICMS/OO. RELATÓRIO A contribuinte acima identificada foi autuada em 26/04/2011, tendo sido acusada de infringência à legislação do ICMS, conforme a seguinte descrição constante no AIIM de fls. 2: Deixou de pagar o ICMS por haver escriturado no livro registro de saidas, documentos de sua emissão, relativos a operações tributadas, com valores inferiores ao destacado nas notas fiscais conforme se comprova pelas cópias dos documentos fiscais; Deixou de exibir ao fisco, no prazo estabelecido, os documentos fiscais relacionados na notificação apresentada ao titular da empresa acima identificada, conforme se comprova pela declaração do contribuinte e demais documentos juntados. Documentos não exibidos = 9. Devidamente notificado do AIIM, o contribuinte apresentou defesa às fis.35/48'_r~ '" FOLHAS 1

2 CAMARA 5" JULGADORA I FLS. SECRETARIA DE ESTADO DOS NEGÓCIOS DA FAZENDA COORDENADORlA DA ADMINISTRAÇÃO TRlBUT ÁRJA PROCESSO N RECURSO DRTC-II /2011 OFICIO E ORDINARIO A Delegacia Tributária de Julgamento de São Paulo, Unidade de Julgamento de Santos, em analise à impugnação da contribuinte em decisão de fls. 67/71, julgou procedente em parte o AIIM, conforme a seguinte Ementa:."ICMS. Falta de pagamento por escriturar livros com valores inferiores. Falta de exibição de documento fiscal. DECADÊNCIA. A autuada preliminarmente alega decadência e ilegalidade de juros e multa e não se defende do mérito. O autuante não se manifestou. Acato a decadência de parte da acusação e deixo de acatar as demais preliminares por protelatórias. PROCEDENTE em parte da acusação fiscal." Em razão do cancelamento dos subitens: 1.1; 1.2 e 1.3 e parcialmente o subitem 2 do DDF, por acatar a aplicação do 94 do artigo 150 do Código Tributário Nacional, a autoridade "a quo" RECORREU DE OFíCIO às fls. 71. Em parecer sobre o Recurso de Oficio, a douta Representação Fiscal de São Paulo se manifestou às fls. 74/77 pelo seu provimento, por entender que no caso deve ser aplicado o Art. 173, inciso I do CTN. Intimado a contribuinte apresentou Contrarrazões ao Recurso de Ofício às fls. 86/90, requerendo a improcedência do Recurso. Também ingressou com Recurso Ordinário (fls. 95/101), aduzindo em suma: Que impugna todos os itens (I e 11) da acusação fiscal, no decorrer da defesa, consoante previsto no 92, art. 112 do Decreto /2009; Que o termo inicial para a aplicação dos juros é a partir de 24/06/ /12/2009 como descreveu o agente fiscal; e não Que não foi aplicada a legislação em vigor no momento dos fatos que determinava correção pela taxa SELlC, em ofensa a princípios constitucionais moralidade, jurídico perfeito; Por fim requer a reforma da decisão recorrida e protesta por sustentação oral de suas~1-. a como da legalidade, segurança jurídica, citando doutrinas a respeito de direito adquirido e ato " FOLHAS 2

3 E CAMARA... 6 '.' SECRETARIA I FLS. DE ESTADO DOS NEGÓCIOS DA FAZENDA. COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA I PROCESSO N RECURSO _5_ a _J_U_L_G_A_D_O_RA DRTC-II /2011 OFICIO E ORDINARIO razões. Em manifestação ao Recurso Ordinário, fls. 108/113, a d. Representante Fiscal manifesta-se pelo não provimento. É o relatório. VOTO Trata-se de Recurso de Oficio e Recurso Ordinário contra decisão da Delegacia Tributária de Julgamento de São Paulo, Unidade de Julgamento de Santos que julgou o lançamento fiscal procedente em parte em razão da ocorrência da decadência dos itens: 1.1; 1.2 e 1.3 e parcialmente o subitem 2 do DDF. A decisão "a quo" reconheceu a ocorrência do instituto da decadência em parte do lançamento fiscal, tendo em vista a o Art. 150, 9 4 do Código Tributário Nacional - CTN. Não merece provimento o Recurso de Ofício interposto contra a decisão recorrida posto que de fato ocorreu a decadência de parte da autuação pois o AIIM foi lavrado em 26/04/2011, estando os fatos geradores anteriores a 26/04/2006 atingidos pela decadência Decadência A acusação fiscal em discussão trata-se de infração relacionada ao ICMS, um imposto cujo lançamento é por homologação, conforme dispõe o ordenamento jurídico tributário brasileiro. O Código Tributário Nacional sobre os impostos cujo lançamento é por homologação dispõe o que preconiza o Art. 150, 94, in verbis: Art O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida ~. FOLHAS 3

4 I FLS. í CAMARA I L_5_"_J_U_L_G_A_O_O_RA SECRETARIA DE ESTADO DOS NEGÓCIOS DA FAZENDA COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA PROCESSO N ORTC-II /2011 RECURSO OFICIO E OROINARIO autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. S 4 Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou Contudo, ocorreu o instituto da decadência, simulação. ou seja, a perda do direito subjetivo do Estado de constituir o crédito tributário para as operações anteriores a 26104/2006. Me coaduno com o entendimento do emérito Professor Luciano Amaro: "Termo a quo do prazo para homologação. Cinco anos contados do dia da ocorrência do fato gerador e não do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que a autoridade poderia (recusando homologação) efetuar o lançamento de oficio (art. 150, 94 ). " Cabe ressaltar ainda o parecer do Juiz Federal da 2" Vara Federal Tributária de Porto Alegre, Doutor Leandro Paulsen, em sua recente e respeitável obra "Direito Tributário - Constituição Código Tributário à luz da Doutrina e da Jurisprudência", pago 964, comentando o 94 do Art. 150 do CTN: e "Prazo para homologação e prazo decadencial. Identidade. Há uma discussão importante acerca do prazo decadencial para que o Fisco constitua o crédito tributário relativamente aos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Parece-nos claro e lógico que o prazo deste 94 tem por finalidade dar segurança jurídica às relações tributárias da espécie. Ocorrido o fato gerador e efetuado o pagamento pelo sujeito passivo no prazo do vencimento, tal como previsto na legislação tributária, tem o Fisco o prazo de cinco anos, a contar do fato gerador, para emprestar definitivamente a tal situação, homologando expressa e tacitamente o pagamento realizado, comt l FOLHAS 4

5 ~ FLS. E CAMARA. SECRETARIA DE ESTADO DOS NEGÓCIO~ DA FAZE1'!DA. COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇAO TRIBUTARIA.. I PROCESSO N RECURSO 5" JULGADORA DRTC-II /2011 OFICIO E ORDINARIO o que chancela o cálculo realizado pelo contribuinte e que supre a necessidade de um lançamento por parte do Fisco, satisfeito que estará o respectivo crédito. É neste prazo para homologação que o Fisco deve promover a fiscalização, analisando o pagamento efetuado e entendendo que é insuficiente, fazendo o lançamento de ofício através da lavratura de auto de infração, em vez de chancelá-io pela homologação. Com o decurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador, pois, ocorre a decadência do direito do Fisco de lançar eventual diferença. A regra do S 4 deste Art. 150 é regra especial relativamente á do art. 173, I, deste mesmo Código. E, em havendo regra especial, prefere á regra geral. Não 'há que se falar em aplicação cumulativa de ambos os artigos, conforme se pode ser em nota ao art. 173, I, do CTN." Oportuno citar, também, a jurisprudência dominante sobre o assunto. O Superior Tribunal de Justiça assim julgou o Embargos de Divergência em Recurso Especial n : 'TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. FATO GERADOR. 1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo a qual 'o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados (...) do primeiro dia do exercicio seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado'. 2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação (que, segundo o art. 150 do CTN, '...ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa' e 'opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa'), há regra especifica. Relativamente a eles, ocorrendo p pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o S4 do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. 3. No caso, a divida é relativa a ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação, e o contribuinte efetuou antecipadamente o pagamento, ainda que em valor menor, extinguindo o crédito fiscal sob condição resolutória (CTN, art. 150, S1 ). A homologação ocorreu tacitamente, porquanto não houve manifestação do Fisco no prazo de cinco anos contados do fato gerador. 4. Embargos de divergência a que se nega provimento." (ST J, Primeira seção,~ \.. FOLHAS 5

6 la., SECRETARIA '. I FLS. DE ESTADO DOS NEGÓCIO~ DA FAZE~DA. COORDENADORIA DA ADMINISTRAÇAO TRIBUTARIA í CAMARA I PROCESSO N RECURSO C 5" JULGADORA DRTC-II /2011 OFICIO E ORDINARIO um., EdivREsp , rei. Min. Teori Albino Zavascki, setl04). o Recurso de Ofício não merece ser acatado ou provido. Recurso Ordinário A recorrente não contesta o mérito das acusações fiscais, somente se insurgindo contra os juros aplicados e pleiteando a adoção da Taxa Selic. Sobre o juros aplicados na data, forma e taxa estão de acordo com a legislação vigente e, portanto, não procedem as alegações da recorrente, portanto, afasto-as por incabíveis e sem provas que as sustentem. Quanto ao mérito, a recorrente não contesta o que confirma a acusação do AIIM exordial, além disso, as prova dos autos são evidentes levando crer na ocorrência das infrações fiscais. Pelo acima exposto, conheço dos Recursos de Ofício e Ordinário para NEGAR-LHES PROVIMENTO. TIT, Sala das S ~ " Janaina Mesquita Lourenço de Souza Juíza Relatora,.

7 André Fellx Rlcotta de Oliveira

8 SECRETARIA DE ESTADO DOS NEGÓCIOS DA FAZENDA COORDENAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA IFOLHA N' TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS PROCESSO N' ll~fo..pi ~ t7 2ffi-k Jc... V/LQ. Cé<Gt:.fc!a.. ~JU)f.&-h- _