SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - SEFAZ CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS DE MANAUS 1ª CÂMARA DE JULGAMENTO ACÓRDÃO N.107/09

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1 SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - SEFAZ CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS DE MANAUS 1ª CÂMARA DE JULGAMENTO ACÓRDÃO N.107/09 RECURSO DE OFÍCIO N.00058/09-2-CRF PROCESSO N.42495/06-4-SEFAZ RECORRIDA:FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL RELATOR:CAROLINA MARIA OLÍMPIO GÁLAXE DATA DA PUBLICAÇÃO: EMENTA 1- ICMS. 2- AINF. 3- ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. 4- A DOUTA AUDITORIA TRIBUTÁRIA JULGOU NULO, SEM PREJUÍZO DE SEU REFAZIMENTO DO AINF. 5- RECURSO DE OFÍCIO CONHECIDO E IMPROVIDO. 6- AÇÃO FISCAL NULA, SEM PREJUÍZO DO REFAZIMENTO, POR FALTA DE REFERÊNCIA COMPLETA DA NORMA EM QUE FUNDAMENTA A PRETENSÃO PECUNIÁRIA E POR ERRO NA APURAÇÃO DO VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DESCRITA NO DOCUMENTO DE AUTUAÇÃO, FERINDO O QUE DISPÕE O ART. 21 ALINEAS A E B, ITEM 2 E OS ART. 54 E 55 INCICOS III, IV, VII E VIII, TODOS DO RPTA, APROVADO PELO DECRETO Nº 4.564/ DECISÃO UNÂNIME. RELATÓRIO A empresa santa santarém refrigerantes s. a, estabelecida na cidade de Santarém, já identificado nos autos, foi autuada por meio do Auto de Infração e Notificação Fiscal n. º , lavrado em 10/11/2006, com base nas informações contidas no Auto de Apreensão nº , resultando num lançamento de crédito tributário no total de R$ ,33 (onze mil duzentos e cinquenta dois reais e trinta três centavos), porque o contribuinte acima qualificado promoveu venda de mercadoria sujeita à Substituição Tributária interestadual, por força do Protocolo ICMS, 11/91, para contribuinte localizado no Estado do Amazonas, sem que o comprovante de recolhimento do ICMS-ST destacado nas Notas Fiscais nº , e acompanhasse a documentação fiscal no seu transporte. Além disso, o valor da base de cálculo do ICMS-ST consignado na referida documentação fiscal estava abaixo do estabelecido pelo Protocolo 11/91, agregado de 140%, ocasionando retenção à menor do imposto devido, conforme Demonstrativo em anexo. Foram dados como infringidos a cláusula 1º e cláusula 4º, 2º, item 1, do Protocolo ICMS 11/91, combinados com o art. 38, inciso VI, IX, XV e XXIII, art. 110, 6º; art. 111; art. 113; art. 114, 2º; art. 117 e art. 375, todos do RICMS,

2 aprovado pelo Decreto n. º /99, com penalidade prevista no art. 101, inciso IV da Lei Complementar n. º 19/97, com nova redação dada pela Lei Complementar n. º 26/2005. Os autuantes juntam aos autos às fls. 07, o Processo nº 41324/06-7, contendo: 1)O Auto de Apreensão º (fl. 10) no valor de total de R$ ,33. Penalidade Aplicada mencionada no parágrafo anterior; 2)Termo de Depósito nº (fl. 11); 3)Cópia dos Conhecimentos de Transportes (fls. 13/18); 4)Cópia das Notas Fiscais nº , , , e (fls. 19/24); 5)Manifesto de Carga (fls. 24/25); Em sua defesa o autuado (fls. 59/78), requer, preliminarmente, a nulidade da autuação, tendo em vista entender que a douta fiscalização do Estado do Amazonas não é competente para o exercício de fiscalização e imposição de multa, sobre contribuinte jurisdicionado fora dos limites territoriais do Estado do Amazonas. E ainda, que o Auto de Apreensão seja Improcedente, por diferença entre a previsão legal e descrição da autuação. Os autuantes (fls. 83/88) mantêm a aplicação da multa, com lançamento do crédito fiscal contra destinatário, que se tornou responsável pelo pagamento da penalidade, nos termos do art. 144, inciso III, alínea b do RICMS, tendo em vista estar comprovado nos autos a falta de recolhimento do ICMS devido por Substituição Tributária no prazo estipulado pela legislação e antes de iniciado o procedimento fiscal. Estão juntadas aos autos (fls. 91/96) cópias do Processo nº /07-9 de 22/01/2007 onde consta a resposta da Consulta nº 0033/2006-AT dada pela Auditória Tributária, in verbis: O contribuinte deverá observar os percentuais de agregação vigente na legislação interna do Estado do Amazonas, para os produtos água mineral e refrigerantes que são, respectivamente, 20% (vinte por cento) e 50% (cinquenta por cento). Em homenagem ao mesmo princípio, qual seja o da submissão às normas internas da unidade Federada de destino, sempre que a Base de Cálculo da Substituição Tributária, revelar-se inferior ao valor da Pauta de Preços Mínimos fixada por Resolução da SEFAZ, terá prevalência como base de cálculo da Substituição Tributária, o valor fixado na Pauta em vigor, independentemente de qualquer percentual de agregação. A Douta Auditoria Tributária em sua decisão n. º 1104/2008-AT, julgou Nulo o AINF, sem prejuízo do refazimento da Ação Fiscal, tendo em conta a documentação constante nos autos e os preceitos legais, por falta de referência completa da norma em que se fundamenta a pretensão e por erro na apuração do valor da pretensão e por erro na apuração do valor da prestação pecuniária descrita no

3 documento de autuação, com base nas disposições do art. 21, inciso I alíneas a e alínea b item 2 e art. 55 inciso IV, V, VII e VIII todos do RPTA aprovado pelo Decreto nº 4.564/79 (fls. 127/136).E remeteu os autos a este Colegiado, para decidir como Recurso de Ofício, em Segunda Instância. O processo é recebido no CRF, admitido com Recurso de Ofício e encaminhado ao Representante Fiscal para Parecer Jurídico (fl. 140). A Emérita Representação Fiscal opina nos autos através do Parecer n.º 096/2009- RF (fls. 163/166), pelo conhecimento do presente Recurso de Ofício e seu Improvimento, para manter a decisão da Auditoria Tributária que julgou Nulo o presente AINF, sem prejuízo do refazimento da Ação Fiscal. É o relatório VOTO Preliminarmente, é de se reconhecer que o Recurso de Ofício tem condições de ser apreciado por esta Câmara, visto que atende os requisitos de admissibilidade previstos na legislação do Processo Tributário Administrativo. Os autos demonstram que o crédito tributário exigido através do AINF nº de 10/11/2006, tendo como base as informações contidas no Auto de Apreensão nº , foi lavrado em razão do contribuinte acima qualificado promover venda de mercadoria sujeita a Substituição Tributária interestadual, por força do Protocolo nº ICMS nº 11/91, para contribuinte localizado no Estado do Amazonas, sem que o comprovante de recolhimento do ICMS-ST destacado nas Notas Fiscais nº , e acompanhasse a documentação fiscal no seu transporte. Além disso, o valor da base de cálculo do ICMS-ST consignado na referida documentação fiscal, está abaixo do estabelecido pelo Protocolo nº 11/91, agregado de 140%, ocasionando retenção à menor do imposto devido. Analisando os documentos anexados aos autos e os pontos levantados, verifica-se que razão assiste a douta Auditória Tributária em decidir pela anulação do lançamento, sem prejuízo do seu refazimento, se não vejamos: 1- A fiscalização formalizou denúncia, com base em legislação já em desuso contidas nas cláusulas 1º e 4º, 2º item 1, do Protocolo ICMS 11/91. Este procedimento gerou cobrança tributária à maior que o devido, onde foi cobrado o agregado de 140%, determinado no Protocolo citado, demonstrado nos cálculos anexo fl. 03, em vez de usar o que dispõe o Anexo II do RICMS, aprovado pelo Decreto nº /99, vigente à época do fato gerador; 2- Os autuante na sua réplica admitem as falhas apontadas na peça inicial, mas são pela manutenção da multa prevista no art. 101, inciso IV da Lei Complementar nº 19/97, com lançamento do crédito tributário contra o destinatário, que se tornou responsável pelo pagamento da penalidade, nos termos do art. 144, inciso III, alínea b do RICMS, in verbis: Lei Complementar nº 19/99:

4 Art O descumprimento das obrigações principal e acessórias previstas na legislação tributária, apurado mediante procedimento fiscal cabível, sujeitará o infrator às seguintes multas, sem prejuízo do recolhimento do valor do imposto, quando devido: (...) IV - 200% (duzentos por cento) do valor do imposto devido, quando o débito apurado for de responsabilidade do contribuinte substituto que não o houver retido ou houver retido e não recolhido, na hipótese de substituição tributária Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº /99: Art A liberação das mercadorias apreendidas será autorizada: III - após a lavratura do Auto de Infração e Notificação Fiscal, lavra do em de cor rência de apreen são de mercadorias: b) a requerimento do proprietário das mercadorias, seu transporta dor, reme tente ou des tina tário, que comprovem possuir estabe lecimento fixo neste Es tado e serem classificados, pelo Fisco, como idôneos, observado o disposto nos incisos I, II e III do parágrafo 6 do art. 77, hipótese em que ficará automaticamente res pon sável pelo pa ga mento do imposto, multas e demais acréscimos a que for conde nado o infrator, po dendo fi car retidos os espéci mes necessários ao escla recimento do processo; c) mediante o julgamento pela improcedência do Auto de Infração e Notificação Fiscal 3-Em resposta formulada através do Processo nº 43242/06-6 de 20/11/2006, a Douta Auditória Tributária informa ao destinatário da mercadoria qual deverá ser seu procedimento ao emitir Notas Fiscais com produtos contidos no Anexo II do RICMS, aprovado pelo Decreto nº /99, in verbis: CONSULTA nº 0033/2006-AT: O contribuinte deverá observar os percentuais de agregação vigente na legislação interna do Estado do Amazonas, para os produtos água mineral e refrigerante que são, respectivamente, 20% (vinte por cento ) e 50% (cinqueta por cento). Em homenagem ao mesmo princípio, qual seja o da submissão às normas internas da unidade Federada de destino, sempre que a Base de Cálculo da Substituição tributária, revelar-se inferior ao valor da pauta de preços Mínimos fixada por resolução da Sefaz Amazonas, terá prevalência como base de cálculo da Substituição Tributária, revelar-se inferior ao valor da Pauta de Preços Mínimos fixada por Resolução da SEFAZ Amazonas, terá prevalência como base de cálculo da Substituição Tributária, o valor fixado na Pauta em vigor, independentemente de qualquer percentual de agregado. 4- E com base na resposta da Consulta, o contribuinte recolhe o ICNS-ST devido nas Notas Fiscais, aplicando o que determina o Anexo II do RICMS, aprovado pelo Decreto nº /99, tendo em vista que refrigerante de 200ml, não foi relacionado na Pauta de Preços Mínimos, na época do fato gerador. Mas este

5 recolhimento foi feito somente em 21/11/2006, data posterior ao início da ação fiscal que começou com a lavratura do Auto de Apreensão nº de 30/10/2006, valores este que deve ser levado em conta para abater o débito do AINF; 5- Em conseqüência a estes fatos o AINF deixou de cumprir o disposto nos art. 54 e 55 do RPTA, aprovado pelo Decreto nº 4.564/79, se não vejamos: Art. 54. O Auto de Infração e Notificação Fiscal ou o Auto de Apreensão será lavrado com clareza, sem entrelinhas, rasuras ou emendas não ressalvadas no próprio auto. Art. 55. O Auto de Infração e Notificação Fiscal ou o Auto de Apreensão deverá conter: I - dia, hora e local da lavratura; II - nome, qualificação e domicílio do autuado e das testemunhas, se houver; III - relato minucioso da infração; IV - citação expressiva do dispositivo legal infringido, inclusive do que fixa a respectiva sanção; V - referência aos elementos que serviram de base para a lavratura do auto; VI - referência expressa ao Termo de Fiscalização ou ao Auto de Apreensão; VII - demonstrativo dos tributos devidos; VIII - cálculo dos tributos e multas devidos. IX - intimação do autuado para defender-se ou recolher os tributos e multas apurados, no prazo de defesa, com a redução cabível; X - descrição de quaisquer outras ocorrências que possam melhor esclarecer o processo. Parágrafo único. Os incisos VI, VII e VIII são obrigatórios apenas para o Auto de Infração e Notificação Fiscal Na forma como que se apresenta o AINF estar caracterizado sua nulidade por falta de referência completa da norma que o fundamenta, conforme dispõe no art. 21 alínea a e b, item 2 do RPTA, aprovado do Decreto nº 4.564/79, in verbis: Art. 21. As autoridades julgadoras, de ofício ou a requerimento do interessado, declararão nulo o ato: I - notificado sem: a) referência completa das normas em que se fundamenta a pretensão; b) indicação dos seguintes requisitos: 1 - qualificação dos interessados;

6 2 - valor da prestação pecuniária ou descrição da obrigação tributária ou, ainda, do dever fiscal exigido pela Fazenda; 3 - Prazo de impugnação. c) assinatura ou chancela mecânica da autoridade que tiver homologado a exigência e indicação do seu cargo. II - praticado: a) por pessoa incompetente ou impedida; b) com preterição do direito de defesa. Parágrafo único. Não será decretada a nulidade, nem se repetirá o ato, se a parte a que favoreça lhe houver dado causa, ou quando não influir na solução do litígio. Conforme entendimento deste Colegiado, na Segunda Instância Administrativa, já não é mais possível modificar o lançamento, sem ferir o Contraditório e a Ampla Defesa que acarretaria em supressão de instância de julgamento. Assim, diante dos fatos apresentados, voto em harmonia com a Representação Fiscal, pelo conhecimento do Recurso de Oficio e seu Improvimento para manter a decisão de Primeira Instância e julgar Nulo o Auto de Infração e Notificação Fiscal nº , de 10/11/2006, sem prejuízo do refazimento da Ação Fiscal, por falta de referência completa da norma em que fundamenta a pretensão pecuniária e por erro na apuração do valor da prestação pecuniária descrita no documento de autuação, ferindo o que dispõe o art. 21, inciso I, alíneas a e b, item 2 e os art. 54 e 55 incisos III, IV, VII e VIII, todos do RPTA, aprovado pelo Decreto nº 4.564/79. É o voto. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos deste Processo, em que é interessada a empresa santa santarém refrigerantes s. a, acordam os membros da 1ª Câmara de Julgamento, por unanimidade, pelo não conhecimento do presente Recurso de Ofício e seu Improvimento para manter a decisão de Primeira Instância e julgar Nulo o Auto de Infração e Notificação Fiscal nº , de 10/11/2006, sem prejuízo do refazimento da Ação Fiscal, por falta de referencia completa da norma em que fundamenta a pretensão pecuniária e por erro na apuração do valor da prestação pecuniária descrita no documento de autuação, ferindo o que dispõe os art. 21, inciso I, alíneas a e b, item 2 e os art. 54 e 55 incisos III, IV, VII e VIII, todos do RPTA, aprovado pelo Decreto nº 4.564/79, nos termos do voto da Conselheira Relatora que passa a constituir parte deste julgado. Participaram do julgamento os Conselheiros: Alísio Cláudio Barbosa Ribeiro, Carolina Maria Olímpio Gálaxe, Carlos Onofre Bessa, Roberto Caminha Filho e Teófilo Gomes da Silva Neto. Sala de reunião da 1ª Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos Fiscais, em Manaus, 05 de Outubro de 2009.

7 ALÍSIO CLÁUDIO BARBOSA RIBEIRO Presidente do CRF CAROLINA MARIA OLÍMPIO GÁLAXE Conselheira Relatora ADRIANE SIMÕES ASSAYAG RIBEIRO Representante Fiscal