Superior Tribunal de Justiça

Transcrição

1 RECURSO ESPECIAL Nº ES (2008/ ) RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON RECORRENTE : CIA NIPO BRASILEIRA DE PELOTIZACAO NIBRASCO E OUTRO EMENTA TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ISS - DECADÊNCIA - TERMO INICIAL - TRIBUTO NÃO DECLARADO E NÃO PAGO - ART. 173, I, DO CTN - ACÓRDÃO - OMISSÃO - INEXISTÊNCIA - MULTA - EMBARGOS PROTELATÓRIOS - VALIDADE. 1. Inexiste omissão em acórdão que ao aplicar o art. 173, I, do CTN, por entender inexistente a declaração e o pagamento do tributo (ISS), afasta expressamente a aplicação do art. 150, 4º, do CTN. 2. Havendo a expressa menção ao dispositivo, cuja aplicação fora considerada omitida, mostra-se desnecessária a oposição de embargos de declaração, o que afasta a aplicação da Súmula 98 desta Corte e cabível a imposição da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC. 3. Inexistindo pagamento do tributo é cabível o lançamento de ofício, cujo termo inicial de caducidade é o primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido efetuado. 4. Acórdão em conformidade com a jurisprudência das Turmas que compõem a Seção de Direito Público. 5. Recurso especial não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. Dr(a). CATARINA BORZINO, pela parte RECORRENTE: CIA NIPO BRASILEIRA DE PELOTIZACAO NIBRASCO Brasília-DF, 25 de novembro de 2008(Data do Julgamento) MINISTRA ELIANA CALMON Relatora Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 16/12/2008 Página 1 de 6

2 RECURSO ESPECIAL Nº ES (2008/ ) RECORRENTE : CIA NIPO BRASILEIRA DE PELOTIZACAO NIBRASCO E OUTRO RELATÓRIO A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: - Cuida-se de recurso especial interposto com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que negou provimento à apelação da autora, afastando a decadência alegada em razão da inexistência de declaração ou de pagamento do crédito, com base na aplicação do art. 173, I, do CTN. No recurso especial, alega-se: a) ofensa ao art. 535, II, do CPC, pois o acórdão teria se negado a solucionar a lide à luz do art. 150, 4º, do CTN; b) ofensa ao art. 538, parágrafo único, do CPC, já que os embargos de declaração opostos tinham nítido caráter infringente; c) negativa de vigência do art. 150, 4º, do CTN porque se aplicou indevidamente ao caso o art. 173, I, do CTN, que versa sobre o termo inicial do prazo de lançamento de ofício; e Min. Luiz Fux. (fls. 262/294). d) divergência jurisprudencial com o acórdão proferido no REsp /SP, rel. Contra-razões às fls. 320/344. Recurso parcialmente admitido às fls. 346/347. É o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 16/12/2008 Página 2 de 6

3 RECURSO ESPECIAL Nº ES (2008/ ) RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON RECORRENTE : CIA NIPO BRASILEIRA DE PELOTIZACAO NIBRASCO E OUTRO VOTO A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Inicialmente, inexiste qualquer violação ao art. 535 do CPC. O acórdão recorrido expressamente rechaçou a aplicação do art. 150, 4º, do CTN por entender aplicável o art. 173, I, do mesmo diploma normativo quando o contribuinte não declara nem paga o crédito tributário. Os embargos de declaração não se prestam a atacar o julgado, tentando modificar suas premissas. Isto é tarefa dos recursos ordinários, cuja função é a reforma ou anulação do julgado. A função dos embargos de declaração é integrar o acórdão ou sentença, quando presentes a omissão, a obscuridade ou a contradição, vícios inexistentes no acórdão recorrido, que se mostra perfeitamente inteligível, fundamentado e congruente. Não se encontra o magistrado obrigado a analisar o litígio sob a ótica jurisprudencial, legal ou doutrinária que as partes entendem aplicável, mas aplicar aos fatos o fundamento jurídico que colhe do ordenamento jurídico. Nesse sentir, observo que a multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC fora bem aplicada, pois é manifesto o prequestionamento do dispositivo que se pretendia ver decidido. Assim, mostrava-se desnecessários os embargos de declaração opostos. No cerne da irresignação, o recurso igualmente não merece prosperar, pois inexistente a declaração tributária (que constitui o crédito tributário) e o pagamento do tributo devido, a Fazenda Pública deve efetuar o lançamento de ofício, sob pena de caducidade. Se não há o que homologar, com razão o acórdão recorrido que aplicou o art. 149, V, do CTN c/c o art. 173, I, do CTN, para postergar o termo inicial do prazo decadencial para o primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido efetuado. É nesse sentido que as Turmas que compõem a seção de direito público desta Corte vem interpretando os arts. 150, 4º e 173, I, do CTN: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INOCORRÊNCIA. ARTS. 150, 7º DA CF/88 E 128 DO CTN. VÍCIO NA CITAÇÃO. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 16/12/2008 Página 3 de 6

4 INOCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. FATO GERADOR. LEI MUNICIPAL Nº 1.603/84. DIREITO LOCAL. SUMULA 280 DO STF. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. JUNTADA DA LEI MUNICIPAL À INICIAL DA AÇÃO. NÃO OBRIGATORIEDADE. 1. O art. 8º, II, da Lei 6.830/80 estabelece como regra, na execução fiscal, a citação pelo correio, com aviso de recepção, sendo certo que, como lex specialis, prevalece sobre os arts. 222, "d", e 224, do CPC, por isso que a pessoalidade da citação é dispensada, sendo despicienda, inclusive, a assinatura do aviso de recebimento pelo próprio executado, bastando que reste inequívoca a entrega no seu endereço. (...) 5. A Primeira Seção consolidou entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, no caso em que não ocorre o pagamento antecipado pelo contribuinte, como no caso sub judice, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de ofício substitutivo deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 6. Desta sorte, como o lançamento direto (artigo 149, do CTN) poderia ter sido efetivado desde a ocorrência do fato gerador, é do primeiro dia do exercício financeiro seguinte ao nascimento da obrigação tributária que se conta o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, na hipótese, entre outras, da não ocorrência do pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento por homologação, independentemente da data extintiva do direito potestativo de o Estado rever e homologar o ato de formalização do crédito tributário efetuado pelo contribuinte (Precedentes da Primeira Seção: AgRg nos EREsp /SP, desta relatoria, publicado no DJ de ; e ERESP /SC, Relator Ministro João Otávio de Noronha, publicado no DJ de ). (...) 19. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (REsp /SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 30/04/2008). TRIBUTÁRIO. ICMS. PAGAMENTO A MENOR. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. ART. 173, I, DO CTN. TAXA SELIC. 1. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando ocorre o recolhimento em desconformidade com a legislação aplicável, deve a autoridade fiscal proceder ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), iniciando-se o prazo decadencial de cinco anos no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito (art. 173, I, do CTN). 2. Se a Fazenda Pública notifica o contribuinte do auto de infração no prazo de cinco anos a que alude o art. 173, I, do CTN, não há que se falar em decadência do direito à constituição do crédito tributário, ainda que a inscrição em dívida ativa se dê fora desse prazo. 3. É devida a Taxa Selic nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública Federal. 4. Ante a existência de lei estadual que determina o uso da mesma taxa moratória utilizada pela Fazenda Federal, mostra-se legítimo o uso da Selic. Precedentes. 5. Recurso especial não provido. (REsp /MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2007, DJ 19/09/2007 p. 262). Portanto, nos termos da Súmula 83 desta Corte, o acórdão recorrido está em consonância com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual merece Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 16/12/2008 Página 4 de 6

5 ser mantido. Com estas considerações, nego provimento ao recurso especial. É o voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 16/12/2008 Página 5 de 6

6 CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2008/ REsp / ES Números Origem: PAUTA: 25/11/2008 JULGADO: 25/11/2008 Relatora Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA VASCONCELOS Secretária Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI AUTUAÇÃO RECORRENTE : CIA NIPO BRASILEIRA DE PELOTIZACAO NIBRASCO E OUTRO ASSUNTO: Tributário - ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza SUSTENTAÇÃO ORAL Dr(a). CATARINA BORZINO, pela parte RECORRENTE: CIA NIPO BRASILEIRA DE PELOTIZACAO NIBRASCO CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. Brasília, 25 de novembro de 2008 VALÉRIA ALVIM DUSI Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 16/12/2008 Página 6 de 6