CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE SERGIPE CONSELHO PLENO ACÓRDÃO Nº AUTO DE INFRAÇÃO Nº: RECURSO ESPECIAL EMENTA:

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1 CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE SERGIPE CONSELHO PLENO ACÓRDÃO Nº AUTO DE INFRAÇÃO Nº: RECURSO ESPECIAL EMENTA: ICMS - AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS ATRAVÉS DE DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO NOTA FISCAL FRAUDADA COMPROVADO O ILÍCITO FISCAL PROCEDÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO Nº DECISÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os membros do Conselho Pleno do CONTRIB/SE, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, para negarlhe provimento e julgar procedente o Auto de Infração nº , mantendo a decisão da Segunda Câmara de Recursos Fiscais. Voto divergente da conselheira Liliana Prado Oliveira de Andrade pela procedência em parte, acompanhada pelos conselheiros: Dílson de Brito Franco e Antonio Carlos Francisco Araújo Junior. RELATÓRIO A Fazenda Pública Estadual, por intermédio de seus prepostos fiscais, autuou o sujeito passivo..., inscrita no CACESE:... e CNPJ;..., localizado na Av...., nº..., São Cristóvão - Sergipe, em 06/12/2007, sob o fundamento de que utilizou de máfé documento(s) fiscal(is) fraudado(s) com o objetivo de fugir ao pagamento do Imposto realmente devido. O sujeito passivo supra qualificado adquiriu diversos materiais de construção através de documentação fiscal fraudada, não comprovando o pagamento do imposto devido nesta operação, ou seja, as Notas Fiscais que acobertaram as mencionadas aquisições têm como emitente empresa que, à época essas supostas vendas estavam canceladas, não possuía AIDF, não comprovou possuir capacidade econômica para sustentar estas supostas operações comerciais e seu representante legal afirmou na DEOT, desconhecer sua emissão e veracidade. Fatos comprovados na Auditoria Fiscal, exames grafotécnicos e em diligências Fiscais devidamente explicitados pelas provas materiais acostadas ao processo. Assim, uma vez que o Autuado concorreu para a sonegação do ICMS devido em decorrência de tais aquisições valendo-se para tanto de documentos fraudados, os quais deram causa ao não pagamento dos Tributos devidos, é solidariamente responsável pelo pagamento do Imposto devido, conforme relatório e demonstrativo em anexo a este Auto de Infração que passam a integrá-lo. Enquadro esta situação fática na descrição infracional tipificada a apenada na forma do Art.72, I, a da Lei nº 3.796/96. Fundamentou a ação fiscal no disposto nos

2 Artigos 1º; I; 17; 20, I, b ; 108; 110, III, XIII, XV, c e XIX; 324, IV; 338, 343, 344, IV, V e IX; 662; 663, II e III e 664, todos do regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº17.037, de 26/12/1997, nos Artigos 1º, I, 3º, I; 19, I, b ; 43; 139; 141, III, XIII, XIX; 142, IV; 188, IX,;828; 829, I, II e III; 830, todos do regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº , de 10/12/2002, nos Artigos 1º, I; 8º, I; 9º, I, a ; da Lei Estadual nº 3.796/96, de 26 de Dezembro de 1996, e ainda no Art. 5º da Lei Complementar nº 87/96. Cientificado em14/12/07, o autuado apresentou defesa em 14/01/08, acostada às fls. 103 a 128, alegando em suma: I-Preliminarmente: a) A ilegitimidade da sujeição passiva pelo fato de não ter infringido qualquer dispositivo apontado no Auto de Infração, como também por não ser alvo da exação; b) A decadência do direito da Fazenda Pública efetuar o lançamento relativo às operações de compra efetuadas em data anterior a 04/12/2002, por já ter transcorrido mais de cinco anos contados da ocorrência do Fato Gerador, nos termos do Art. 150, 4º do CTN; II- Os fatos imputados à autuada poderiam ser atribuída somente aos emitentes das Notas Fiscais; III- A impugnante não mantém interesse comum com as referidas empresas com relação ao fato gerador do ICMS, pelas circunstâncias de que, na qualidade de compradora dos materiais de construção, situa-se em pólo oposto das vendedoras, com efeitos e interesses negociais totalmente distintos; IV- Não concorreu de nenhuma forma para a pretendida sonegação do ICMS, uma vez que o lançamento competiria exclusivamente aos vendedores das mercadorias; e que, na qualidade de adquirente, não teria nenhuma condição jurídica de promover a liquidação do Imposto, por absoluta ausência de previsão Legal; V- Os fatos descritos no Auto de Infração, que poderiam caracterizar inidoneidade documental dos fornecedores das mercadorias, por si só, não possuem força jurídica suficiente para imputar responsabilidade à autuada, por desconhecer totalmente as apontadas situações empresariais. É imprescindível a publicação do ato Fazendário de cancelamento de inscrição para projetar os pretendidos efeitos jurídicos; VI- Os argumentos do fisco não merecem prosperar, já que são fundados em meros indícios e suposições, o que constitui a inaceitável figura da presunção, desrespeitando o principio da segurança jurídica; VII- Sempre diligenciou no sentido de comprovar a efetividade das operações realizadas; VIII- As atividades do fisco não comportam presunções; exceto no caso de omissão ou inércia do contribuinte que tem o dever de com esse cooperar, cabendo ao fisco constatar a ocorrência do fato jurídico-tributário, sendo preponderantemente seu ônus da prova;

3 IX- Não há base legal em aplicar a penalidade de duas vezes o valor do imposto, mas somente do valor do imposto com a atualização monetária. Encerra pedindo pela anulação e cancelamento do lançamento. Os autuantes, por seu turno, na sustentação, apresentada às fls. 132 a 197 dos autos, confirmam os termos da autuação e combatem os pontos apresentados pela defesa, em especial alegando: I- A decadência alegada fundamentada no art. 150, 4º do CTN, se aplica quando não houver pagamento, porém no caso de fraude, dolo ou simulação, o prazo decadencial inicia a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do Fato Gerador, nos termos do Art. 173, I do CTN, como entende a doutrina e jurisprudência; II- O lançamento decorre da aquisição, pela autuada, de materiais de construção com documentos fiscais inidôneos, visando dolosamente o não pagamento do ICMS devido, para esquentar mercadorias que não possuíam tal documentação, estando em total descompasso com a Legislação Tributária; III- Todos os documentos fiscais emitidos pela empresa... foram considerados inidôneos, por serem emitidos após cancelamento da inscrição no CACESE, logo sem possuir Autorização para Impressão de Documentos Fiscais - AIDF; IV- Independentemente da intenção a autuada é solidariamente responsável pela infração relativa á Legislação do ICMS, por agir de forma dissimulada na tentativa de encobrir a realização do fato gerador do ICMS; V- As notas fiscais frias têm por objetivo encobrir a aquisição de mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais, tendo a adquirente utilizado as notas fiscais para regularizar suas aquisições de mercadorias sem documentação e sem o recolhimento do ICMS devido; VI- Não se sustenta à boa fé alegada, pois a autuantes tem obrigação legal de conhecer e ser conhecido pelos seus fornecedores, no mínimo através da FIC, conforme estipulam os incisos IV e V do art.48 da Lei 3.796/96; Concluem pedindo pela procedência do lançamento. O julgamento singular se dá pela PROCEDÊNCIA o Auto de Infração nº O Contribuinte recorre ao Conselho de contribuinte e o recurso é relatado pela Segunda Câmara de Recurso Fiscais através do Ilustre Conselheiro Luis Carlos Cervino, que votou pela NULIDADE do Auto de Infração em epigrafe, sendo seu voto vencido por maioria pela PROCEDÊNCIA do mesmo. O contribuinte entra com recurso especial contendo os mesmos argumentos de sua defesa inicial, assim como os autuantes em suas contra-razões. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO

4 Cuida o presente Auto de Infração em exame, onde reclama o pagamento do Imposto e multa em função do cometimento de fraude na aquisição de materiais de construção, com a utilização de notas fiscais inidôneas, conforme demonstra os documentos presentes às fls. 02 a 77 e as cópias das notas fiscais juntas às fls. 78 a 81 dos autos. A decadência alegada pela autuada, em relação ao exercício de 2002, por havido a homologação tácita, nos termos do art.150 e seu 4º do CTN, não prospera, pois tal dispositivo não se aplica ocorrendo fraude, dolo ou simulação, conforme o próprio dispositivo menciona, então vejamos: Art O lançamento por homologação, que ocorre quanto os tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 4º Se a lei não fixar esse prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a fazenda pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Quanto a preliminar de ilegitimidade passiva, também não procede, pois sendo a autuada uma construtora, via de regra, não contribuinte do imposto, pode ser responsabilizada solidariamente por tributo não recolhido em suas aquisições, à luz do ordenamento jurídico pátrio e das provas materiais constantes dos autos. Nesse sentido a primeira norma, de caráter geral, que trata da responsabilidade tributária é o CTN, o qual, em seu art. 128, estabelece que lei pode atribuir a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, desde que esteja vinculada ao fato gerador da obrigação, vejamos: Art Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. As notas fiscais emitidas pela empresa..., juntas às fls.78 a 81, são imprestáveis, pois a inscrição da empresa foi cancelada em 01/03/1999, como demonstra a consulta ao cadastro do sistema informatizado da SEFAZ, junto às fl. 14 dos autos, e ainda mais, a sócia declarou na DEOT não ter movimentação comercial referente aos ditos documentos fiscais inidôneos, como também não realizou qualquer recolhimento de ICMS referente ás operações escrituradas no livro de saída da autuada, como se comprova com o depoimento junto às fls. 73 e 74. A suposta remetente não possuía capacidade financeira para suportar as referidas operações, pois inexiste registro de entradas de mercadorias em seu estabelecimento no período de emissão dos documentos, como demonstra o relatório de movimentação do contribuinte junto às fls. 18 a 22, como também, não possuía a necessária AIDF, pois as autorizações 581/00 e 1455/02 constantes nos

5 referidos documentos inexistem, e não poderia ser diferente, pois se refere a período bem posterior à data do cancelamento da empresa. Assim, tais documentos, sem possuir indispensável autorização para impressão de Documentos Fiscais - AIDF, são patentemente inidôneos, não possuindo valor jurídico-tributário, conforme dispõe o regulamento do ICMS/97, em seu art. 344, caput e seus incisos IV e V, como também o art. 188, IV e IX do RICMS/02, estabelece, conforme se observa abaixo: Art Considera-se como inidôneo, o documento fiscal que não preencha os requisitos fundamentais de validade e eficácia, previstos na legislação tributária estadual ou for, comprovadamente expedido com dolo, fraude ou simulação, inclusive nas hipóteses em que: IV Seja emitido por contribuinte que não mais exerça atividades em decorrência de suspensão, baixa ou cancelamento de sua inscrição no cadastro de contribuintes desta ou de outra Unidade Federada: IX Embora revestido das formalidades legais, tiver sido utilizado com o intuito comprovado de dolo, fraude ou simulação; Considerando que restou provado o cometimento da infração, há como conseqüência a imputação da pena estabelecida do art. 72, I, a da Lei nº 3.796/96. VOTO Isto posto, conheço do Recurso Especial por atender os requisitos de admissibilidade, mantendo a decisão da Segunda Câmara de Recursos Fiscais que decidiu pela PROCEDÊNCIA do Auto de Infração nº Sala das Sessões, 11 de maio de João Andrade Vieira da Silva Presidente José Ricardo Poderoso Relator Mario Luiz de Britto Aragão Representante da PGE