Artigo publicado no site Julho/2017.

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1 Artigo publicado no site Julho/2017. Autor: Silvio José Gazzaneo Junior Gabriel Miranda Batisti TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS AFASTA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS POR INFRAÇÃO RELATIVA À AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE FORNECEDOR INIDÔNEO Em decisão recente, o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT) afastou a responsabilidade dos sócios por infrações tributárias imputadas à sociedade a qual integravam, em um caso em que se discutia a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS na aquisição de mercadorias de fornecedor inidôneo. No caso em referência 1, o Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) foi lavrado mediante a acusação de recebimento de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal hábil. Consta do processo que o Fisco Estadual teria encontrado evidências de que o estabelecimento remetente das mercadorias não existiria de fato. Por esse motivo, a empresa foi declarada inidônea e teve a sua inscrição 1 Processo relativo ao AIIM Além desse processo, há notícia de que a mesma matéria é objeto de outros processos do mesmo contribuinte: AIIM , , e

2 estadual e documentos fiscais anulados, inclusive os documentos questionados no AIIM, anteriores à declaração de inidoneidade. 2 Ao mesmo tempo, o Fisco também teria encontrado indícios de irregularidades em relação ao estabelecimento autuado (adquirente das mercadorias), no que se refere ao encerramento da empresa e a própria existência do estabelecimento no endereço informado nos cadastros públicos. Nesse contexto, o Fisco autuou a empresa adquirente das mercadorias, exigindo-lhe, na condição de devedor solidário, o recolhimento do ICMS devido nas operações 3, e incluiu no polo passivo da autuação os sócios que integravam seu quadro social à época das operações, também na condição de responsáveis solidários. Tanto a empresa quanto os sócios se defenderam da autuação. A empresa alegou, em síntese, que os documentos fiscais seriam válidos, pois o fornecedor encontrava-se em situação cadastral regular à época em que foram emitidos, não sendo cabível a atribuição de efeitos retroativos à decisão declaratória de inidoneidade. Acrescentou que não teve interesse comum na situação que deu origem a autuação e que não poderia ser responsabilizada pelo tributo eventualmente não recolhido pelo fornecedor, pois o Fisco não comprovou que a empresa agiu com dolo. Por sua vez, além de endossar os argumentos da empresa, os sócios sustentaram que não poderiam ser responsabilizados pelo débito tributário, pois não mais integravam o quadro social da empresa autuada, e não teriam agido com excesso de poder, infração à lei ou ao contrato social. Em decisão de primeira instância, o julgador tributário manteve a exigência fiscal, por entender que seria aplicável à empresa a hipótese de 2 Como é comum nesses casos, o Fisco conferiu efeitos retroativos à decisão declaratória de inidoneidade. Embora a decisão tenha sido publicada em 17/09/2014, a empresa fornecedora foi considerada irregular desde 30/07/2010, data da concessão da inscrição estadual. As operações questionadas no AIIM teriam sido realizadas em Acrescido de juros e multa. 2

3 responsabilidade solidária prevista no art. 9º da Lei n /89, segundo a qual se presume o interesse comum do adquirente de mercadoria em operação realizada sem documentação fiscal. 4 No entanto, excluiu os sócios do polo passivo da autuação, sob o fundamento de que o Fisco não teria comprovado a sua participação em fraude, simulação ou conluio que justificasse a atribuição de responsabilidade solidária, nas hipóteses autorizadas pelo Código Tributário Nacional (CTN). 5 A discussão a respeito da responsabilidade dos sócios foi então submetida à apreciação do Tribunal de Impostos e Taxas. 6 Em sua manifestação, a Representação Fiscal pleiteou a reinclusão dos sócios no polo passivo, alegando que o estabelecimento autuado teria sido desativado de maneira irregular, o que ensejaria a aplicação da regra de atribuição de responsabilidade solidária prevista no art. 10, XIII, d da Lei n / Artigo 9º - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido: XI - solidariamente, as pessoas que tenham interesse comum na situação que dê origem à obrigação principal; XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorra para a sonegação do imposto. Parágrafo único - Presume-se ter interesse comum, para os efeitos do disposto no inciso XI, o adquirente da mercadoria ou o tomador do serviço em operação ou prestação realizadas sem documentação fiscal. 5 No caso, as hipóteses de responsabilidade de terceiros e responsabilidade pessoal do agente, previstas nos artigos 134, 135, 136, 137 e 138 do CTN. 6 Segundo consta, a empresa autuada não recorreu. Todavia, por se tratar de decisão parcialmente desfavorável à Fazenda Pública, houve recurso de ofício. 7 Artigo 10 - São também responsáveis: XIII - solidariamente, a pessoa natural, na condição de sócio ou administrador, de fato ou de direito, de pessoa jurídica, pelo débito fiscal desta última quando: (Inciso acrescentado pela Lei , de ; DOE ) d) o estabelecimento da pessoa jurídica tiver sido irregularmente encerrado ou desativado; 3

4 O processo foi julgado pela 10ª Câmara Julgadora. Por força do voto de desempate atribuído ao presidente da Câmara, prevaleceu o entendimento de que a responsabilidade solidária dos sócios deveria ser afastada, em virtude de não constar no AIIM a capitulação legal que a justificasse. Ao final do processo, a decisão proferida pela 10ª Câmara Julgadora prevaleceu. Em decisão unânime proferida no início do mês de abril (04/04/2017), a Câmara Superior do TIT deixou de conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Pública, por entender que não preencheria os requisitos de admissibilidade previstos na legislação. 8 Independentemente de qualquer juízo de valor a respeito da situação fática retratada acima, essa decisão ganha relevância em um contexto em que o Fisco, no ímpeto de garantir a arrecadação, avança cada vez mais sob o patrimônio de terceiros, visando atribuir-lhes a responsabilidade por infrações tributárias, mesmo sem respaldo legal e sem comprovar os fatos e a conduta efetiva dos envolvidos. Com efeito, a atribuição de responsabilidade por débitos tributários deve ser balizada pelas regras previstas no CTN. O tributo somente pode ser exigido de terceiros nas hipóteses e limites estabelecidos na legislação. É essencial que, tanto o Fisco como os tribunais, observem essas normas com zelo e rigor, sob pena de ocorrer a banalização das regras de responsabilidade tributária e, consequentemente, a oneração ilegítima de contribuintes. A título de exemplo, merece especial cautela a aplicação da hipótese de responsabilidade solidária, prevista no art. 124 do CTN. 9 Esse dispositivo, que 8 A decisão entendeu que a decisão de segunda instância foi proferida com base conjunto probatório dos autos, e não restou caracterizada no recurso, a divergência de interpretação necessária para o conhecimento, nos termos do art. 49 da Lei n /09. 9 Art São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. 4

5 é reproduzido com adaptações no art. 9º, XI e XII da Lei n /89, não autoriza a atribuição de responsabilidade solidária a um contratante, em razão do mero inadimplemento de obrigação tributária devida pela(s) outra(s) parte(s) envolvida(s) no negócio jurídico. Em outras palavras, segundo a regra do art. 124 do CTN, a mera realização de um negócio jurídico não é motivo suficiente para se atribuir a um contribuinte, a condição de responsável solidário por tributo devido em decorrência de infração cometida pela(s) outra(s) parte(s) contratante. Deve-se destacar que a solidariedade disciplinada nesse dispositivo não é entre responsáveis, mas entre pessoas que tenham a obrigação de cumprir a obrigação tributária como contribuintes. O interesse comum destas pessoas está diretamente relacionado ao fato gerador (à situação que o constitua), o que as torna contribuintes por igual em relação à respectiva e única obrigação tributária. São os casos, por exemplo, dos condôminos em relação ao imposto sobre a propriedade do bem tido em condomínio, e de dois prestadores de um mesmo serviço em relação ao ISS. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao decidir a apelação em mandado de segurança n , em , foi preciso a este respeito, consignando que o interesse comum das pessoas não é revelado pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico, que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato gerador. Na hipótese ora analisada, o vendedor e o adquirente não se encontram no mesmo pólo da relação obrigacional, de modo que a atribuição de responsabilidade solidária não tem respaldo no ordenamento jurídico. Sob outra perspectiva, a responsabilização pessoal do agente ou a responsabilização de terceiros somente é cabível nas hipóteses e condições previstas nos arts. 134, 135 e 137 do CTN. No caso da responsabilidade (pessoal ou de terceiros) 10 por infrações, exige-se uma investigação rigorosa a respeito da 10 Arts. 135 e 137 do CTN. 5

6 conduta dos envolvidos e a comprovação de que esses teriam conspirado para o resultado ilícito, agindo com dolo, fraude ou simulação. Como vêm reconhecendo os tribunais, em especial o Superior Tribunal de Justiça (STJ), não se pode responsabilizar um contribuinte pelo tributo devido em decorrência de infração atribuível a outrem, sem que se realize uma investigação cautelosa a respeito de sua boa-fé. 11 Diante disso, é importante que o Tribunal de Impostos e Taxas aprecie com cautela as autuações que atribuam a terceiros a responsabilidade por infrações tributárias, avaliando sempre, a existência de provas capazes de demonstrar a ocorrência do ilícito, a conduta e a boa-fé dos envolvidos, zelando, assim, pela observância das regras de responsabilidade previstas no CTN. 11 Vide a esse respeito, a decisão proferida pelo STJ no julgamento do RESP n SP. Ainda a privilegiar a investigação a respeito da boa-fé do contribuinte, destacamos a Súmula 509, e decisões relacionadas. 6