Artigo publicado no site Outubro/2017.

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1 Artigo publicado no site Outubro/2017. Autor: Gabriel Miranda Batisti TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS CANCELA AUTO DE INFRAÇÃO POR RECONHECER A BOA-FÉ DO VENDEDOR EM OPERAÇÃO FOB Em decisão publicada no dia , a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas ( TIT ) manteve decisão proferida pela Sétima Câmara Julgadora, que, por reconhecer a boa-fé do contribuinte vendedor, cancelou um Auto de Infração e Imposição de Multa ( AIIM ) lavrado mediante a acusação de emissão de documento fiscal consignando declaração falsa quanto ao estabelecimento adquirente das mercadorias. O precedente em referência indica uma possível e aguardada evolução na jurisprudência do Tribunal em relação a matéria de fundo da autuação, que se refere a atribuição de responsabilidade por infrações praticadas em operações nas quais o transporte das mercadorias é feito por conta e risco do adquirente ( venda FOB ). No Estado de São Paulo, as discussões envolvendo a matéria são comuns, norteadas pelos artigos 22-A e 23, 3º da Lei n /89, que obrigam os contribuintes a comprovar a regularidade fiscal de seus clientes e fornecedores, assim como o destino da mercadoria em operações interestaduais ou com destino a exportação. A partir desses dispositivos, o Fisco pode atribuir ao contribuinte vendedor a responsabilidade por irregularidades relativas à destinação das 1

2 mercadorias, mesmo nas hipóteses em que não tenha ingerência ou responsabilidade sobre o transporte, como nos casos de venda FOB. Nessas hipóteses, o Fisco sustenta que a operação não ocorreu na forma retratada nos documentos fiscais e exige o recolhimento do ICMS como se a operação real fosse interna e tributada, descaracterizando a operação interestadual (alíquota menor) ou mesmo uma eventual imunidade ou isenção. Adicionalmente, também são impostas penalidades em razão do preenchimento incorreto do documento fiscal. Ao longo dos anos, consolidou-se na jurisprudência do TIT uma interpretação restritiva dos artigos 22-A e 23, 3º da Lei n /89, segundo a qual, a responsabilidade do vendedor por irregularidades quanto à destinação da mercadoria em uma operação FOB, somente seria afastada com a comprovação da correspondência entre o destino efetivo da mercadoria e o destino/destinatário consignado no documento fiscal. Essa interpretação se apoiava, ainda, no entendimento manifestado em decisões do Superior Tribunal de Justiça ( STJ ), no sentido de que a cláusula FOB não afastaria a responsabilidade tributária do vendedor, caso as mercadorias não fossem efetivamente entregues no destino. Nos últimos anos, porém, o cenário jurisprudencial que envolve a matéria vem se alterando. O STJ consolidou o entendimento que autoriza o comerciante de boa-fé a aproveitar créditos do ICMS destacados em notas fiscais posteriormente declaradas inidôneas, desde que comprovada a veracidade da operação de compra e venda. A partir da decisão proferida no RESP n MG, que culminou na edição da Súmula 509, o STJ passou a privilegiar a boa-fé em discussões relacionadas a atribuição de responsabilidade tributária, em detrimento da responsabilização objetiva do contribuinte por infrações praticadas por terceiros, inclusive em casos que discutiam a responsabilidade tributária do vendedor de boa-fé. 2

3 No julgamento do RESP SP, o STJ manifestou o entendimento de que o vendedor de boa-fé não poderia ser responsabilizado (objetivamente) por eventuais desvios na destinação de mercadoria em operação interestadual, sendo vedada a atribuição de responsabilidade objetiva com fundamento no artigo 136 do Código Tributário Nacional ( CTN ). Nesse contexto, a decisão proferida pela Sétima Câmara Julgadora do TIT e mantida pela Câmara Superior merece destaque, justamente por incorporar à jurisprudência do tribunal administrativo o entendimento do STJ de que a demonstração da boa-fé do contribuinte deve afastar a sua responsabilidade por desvios praticados por terceiros, também nos casos que envolvem venda FOB. No precedente ora analisado, o contribuinte realizou a venda de papel, em operações imunes ou tributadas pelo ICMS, para uma empresa que posteriormente teve a inscrição estadual anulada pelo Fisco, com efeitos retroativos, em razão da constatação de inexistência (simulação) do estabelecimento. Diante das irregularidades apuradas em relação ao adquirente das mercadorias, o Fisco lavrou o AIIM exigindo o recolhimento do ICMS em relação às operações que haviam sido tratadas como imunes, além de multa pelo preenchimento irregular dos documentos fiscais. O contribuinte contestou a autuação sustentando, em síntese, que teria agido de boa-fé, verificado a regularidade do adquirente perante o Fisco à época das operações, e, por esses motivos, não poderia ser responsabilizado por irregularidades ou desvios eventualmente praticados por terceiros. O contribuinte instruiu sua defesa com os documentos societários e certidões cadastrais que apontavam a regularidade do adquirente e lhe autorizavam a adquirir papel imune à época das operações. Adicionalmente, apresentou também os extratos bancários que comprovariam o pagamento das operações. A acusação fiscal foi julgada procedente na primeira instância administrativa, e submetida à apreciação da Sétima Câmara Julgadora do TIT. 3

4 No julgamento em segunda instância, prevaleceu o entendimento de que a orientação conferida pela Súmula 509 do STJ (RESP n MG) deve ser aplicada também aos casos em que a inidoneidade se refere ao destinatário/adquirente da mercadoria, afastando a responsabilidade do vendedor de boa-fé pelas infrações cometidas por terceiros. Reconhecida a aplicabilidade da tese jurídica ao caso concreto, a Sétima Câmara Julgadora entendeu que os documentos apresentados pelo contribuinte demonstrariam a sua boa-fé, e afastariam a sua responsabilidade pela infração, determinando, assim, o cancelamento do AIIM. Contra essa decisão, a Fazenda Pública interpôs recurso especial pleiteando a sua reforma e a manutenção integral da exigência fiscal. No entanto, por maioria de votos (9 x 7), a Câmara Superior deixou de conhecer do recurso fazendário por entender, em síntese, que a decisão proferida pela Sétima Câmara Julgadora se baseou na análise do conjunto probatório dos autos, cuja reanálise é vedada em sede de recurso especial. Embora o precedente em referência não permita afirmar a existência de um entendimento sedimentado no TIT, ele representa um passo importante para a adequação da jurisprudência do tribunal ao cenário que vem se consolidando no STJ, e também às próprias normas de atribuição de responsabilidade tributária previstas no CTN. Com efeito, a legislação que dá suporte às autuações que envolvem vendas FOB foi concebida com o objetivo de proteger o erário público de esquemas criminosos, que se utilizam de empresas de fachada para sonegar tributos. Contudo, se não forem interpretadas de maneira sistemática e harmônica com o restante do ordenamento jurídico, essas normas podem ser utilizadas como fundamento para exigências fiscais indevidas e atentatórias aos direitos e garantias assegurados aos contribuintes. 4

5 Ainda que se admita que os contribuintes devam se atentar para a idoneidade de seus clientes e fornecedores, a obrigação de verificar a regularidade fiscal desses terceiros deve ser ponderada e sopesada a partir de critérios razoáveis, condizentes com a estrutura e os meios de obtenção de informações fiscais disponibilizados aos particulares, visto que o contribuinte não detém poder polícia, nem, muito menos, os instrumentos e a capacidade fiscalizatória do Estado. Não é razoável, no contexto de uma venda FOB modalidade contratual legítima e incorporada à legislação do ICMS se exigir que o contribuinte fiscalize o transporte e a entrega da mercadoria ao destinatário, especialmente se esse estiver localizado em outro Estado. Por outro lado, cabe ao Fisco a responsabilidade de desenvolver mecanismos e procedimentos eficazes para prevenir a criação, manutenção e a proliferação de empresas de fachada, não obstante as notórias dificuldades enfrentadas na prática. Nesse ponto, é importante ressaltar que a própria Secretaria da Fazenda extinguiu, desde , os postos fiscais que faziam o controle de fronteiras do Estado. Não parece razoável que um contribuinte de boa-fé, em posse de documentos que atestam a regularidade fiscal do contratante no momento da operação, seja punido posteriormente por eventuais desvios cometidos pelo terceiro posteriormente declarado inidôneo pelo Fisco. Em vista disso, a legislação estadual deve ser interpretada à luz dos princípios da boa-fé, da moralidade, e demais princípios que regem o relacionamento entre os particulares e a administração pública. O que não se pode permitir é que as regras antiabuso previstas nos artigos 22-A e 23, 3º da Lei n /89 sirvam de fundamento para a manutenção de autuações que pretendam atribuir a um contribuinte como o vendedor em operações FOB a responsabilidade por tributos ou penalidades eventualmente devidas em decorrência de infrações ou desvios cometidos por 5

6 terceiros, sem que se avalie criteriosamente as circunstâncias da autuação e a boa-fé do contribuinte vendedor. Do contrário, o efeito prático dessas normas seria a criação de uma regra de atribuição de responsabilidade tributária não contemplada pelo CTN, e contrária ao disposto em seus artigos 135 e 137, que estabelecem a responsabilidade pessoal do agente por infrações tributárias. No limite, se as normas em referência não forem interpretadas de maneira sistêmica, em observância ao princípio da boa-fé (e outros), o seu efeito prático seria a instituição de uma presunção absoluta de conluio entre o vendedor e o adquirente da mercadoria, que afrontaria garantias constitucionais fundamentais, como o direito ao contraditório, ampla-defesa, verdade material, entre tantos outros. Por esses motivos, o entendimento consolidado na Súmula 509 do STJ deve orientar também as discussões envolvendo vendas FOB. Com efeito, a discussão relativa ao aproveitamento de créditos de ICMS na aquisição de mercadorias junto a fornecedor posteriormente declarado inidôneo corresponde, em regra, ao outro lado da moeda das discussões relativas às vendas FOB. Enquanto nas autuações que discutem o direito a crédito, o fornecedor é posteriormente considerado inidôneo, nas vendas FOB, a inidoneidade posterior se refere ao adquirente da mercadoria. Nesse sentido, espera-se que o TIT se atente para essas questões e, assim como feito em relação às autuações que discutem o direito ao aproveitamento de créditos do ICMS nas aquisições de mercadorias de fornecedores posteriormente declarados inidôneos, consolide em sua jurisprudência o entendimento que preza pela análise da boa-fé do contribuinte, também nas autuações envolvendo vendas FOB. Além de aceitar a boa-fé como fator impeditivo da responsabilização do contribuinte por infrações cometidas por terceiros, é importante que o TIT defina, assim como feito nos casos de crédito indevido, critérios plausíveis e provas razoáveis para se reconhecer a boa-fé, conferindo, assim, maior segurança jurídica ao Estado e aos contribuintes. 6