Comentário. Autor: Bruno Fajersztajn Paulo Coviello Filho Gabriela Amaral de Macedo

Transcrição

1 Autor: Bruno Fajersztajn Paulo Coviello Filho Gabriela Amaral de Macedo IMPOSTO DE RENDA NA FONTE EM PLANOS DE STOCK OPTIONS : CANCELAMENTO DE AUTUAÇÃO PELO CARF SE DÁ EM VIRTUDE DE EQUÍVOCO NA DETERMINAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Algumas decisões do CARF divulgadas nos últimos meses determinaram o cancelamento de autuações de IRRF a propósito de planos de stock options. Contudo, tal posicionamento não significou o acolhimento da tese, defendida por muitos contribuintes, de que os benefícios concedidos no âmbito de tais planos possuem natureza mercantil e não remuneratória pelo trabalho. As decisões cancelaram as autuações em virtude de equívocos cometidos pelo Fisco na apuração dos tributos devidos. Foi o que ocorreu, por exemplo, em , quando a 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção do CARF, por meio do acórdão n , proferido no processo n / , cancelou a exigência de multa isolada pela falta de recolhimento do IRRF supostamente incidente sobre os benefícios decorrentes do plano de stock options. A fiscalização sustentava que os benefícios teriam natureza remuneratória e que eles deveriam ser considerados pagos aos beneficiários no momento em que se dava o vencimento do respectivo prazo de carência ( vesting period ), independentemente do momento em que se dava o efetivo exercício do direito de compra por parte do colaborador ou quando se dava a alienação das ações adquiridas. Não tendo havido o pagamento do IRRF naquele 1

2 momento e já encerrado o período de apuração, seria devida a multa isolada de que trata o art. 9 da Lei n , de O CARF, embora tenha consignado tratar-se de benefício de natureza remuneratória, entendeu que o rendimento somente poderia ser considerado pago no momento em que o beneficiário exerce seu direito de compra, após o encerramento do período de carência e pelo valor da vantagem obtida com o exercício naquele momento. Vale ressaltar que os mesmos planos de stock options em questão já haviam sido analisados em outros processos administrativos, de n / e / , ambos julgados pelo CARF e nos quais se discutia a incidência de contribuições previdenciárias, ocasiões em que foram canceladas as exigências fiscais, tendo sido proferidos os acórdãos n , de , e , de O acórdão n , objeto do presente comentário, louvouse na posição adotada nos acórdãos anteriores, tendo consignado que: - o plano de opção para compra de ações analisado é uma forma de retribuição da pessoa jurídica aos colaboradores (empregados e administradores) pela prestação de serviços, de forma a atrair e manter os mesmos profissionais, outorgando-lhes a possibilidade de obtenção de um ganho adicional, decorrente e relacionado ao seu trabalho; - na situação vertente, não havia qualquer risco assumido pelos beneficiários do plano, eis que esses não eram obrigados a pagar qualquer quantia no momento da outorga da opção, podendo decidir, após o prazo de carência, se exerceriam ou não as opções de compra, o que significa o desvirtuamento das stock options em sua concepção original; 1 O mesmo restou decidido no acórdão n , proferido no processo n / , que tratava do mesmo plano de ações, apenas que em relação a períodos diferentes (2009 e 2010). 2

3 - o fato gerador, contudo, ocorre no momento do exercício da opção pelo beneficiário e não no momento em que se encerra o período de carência, como alegou a fiscalização no caso, e; - a base de cálculo do tributo corresponde à diferença do valor pago quando da aquisição das ações previsto contratualmente e o valor de mercado das ações na data do exercício da opção. A 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção do CARF, nesse contexto, entendeu que a base de cálculo do IRRF apurada para efeito de aplicação da multa foi incorretamente determinada, cancelando a exigência fiscal. Confira-se ementa do acórdão n : PLANO DE OPÇÃO PARA COMPRA DE AÇÕES - STOCK OPTIONS. NATUREZA SALARIAL. DATA DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO. PRECEDENTE. No julgamento do processo administrativo nº / , relativo a este mesmo contribuinte, aos mesmos planos de opções de compra de ações pelos empregados, mediante o Acórdão nº , esta Turma fixou o entendimento que as vantagens econômicas oferecidas aos empregados na aquisição de lotes de ações da empresa, quando comparadas com o efetivo valor de mercado dessas mesmas ações, configuram-se ganho patrimonial do empregado beneficiário decorrente exclusivamente do trabalho, ostentando natureza remuneratória. Decidiu-se ainda que o fato gerador ocorre (aspecto temporal), na data do exercício das opções pelo beneficiário, ou seja, quando o mesmo exerce o direito de compra em relação às ações que lhe foram outorgadas. Não há como atribuir ganho se não demonstrado o efetivo exercício do direito sobre as ações. E, por fim, que a base de cálculo é uma ordem de grandeza própria do aspecto quantitativo do fato gerador. O ganho patrimonial, no caso, há que ser apurado na data do exercício das opções e deve corresponder à diferença entre o valor de mercado das ações adquiridas e o valor efetivamente pago pelo beneficiário. O ganho patrimonial do trabalhador se realiza nas vantagens econômicas que aufere quando comparadas com as condições 3

4 de aquisição concedidas ao investidor comum que compra idêntico título no mercado de valores mobiliários. (grifamos) Do voto condutor da decisão, são relevantes os seguintes trechos: (...) Só há o efetivo pagamento, com natureza salarial, se de fato o beneficiário exercer sua a opção de compra que lhe foi outorgada. A teor do artigo 43 do CTN, o imposto sobre a renda incide sobre a disponibilidade econômica ou jurídica de renda, mas não posso entender que haja um pagamento de vantagem com natureza salarial no momento em que se outorga a opção de compra das ações, sendo incerto que vá ser exercida a opção, ou mesmo no momento em que se encerra o período de carência (vesting) quando o beneficiário "poderia" exercer a opção, mas, obviamente, dependente de condições favoráveis de mercado e disponibilidade pessoal. Imagine-se se, não possuindo disponibilidade financeira para adquirir as ações e exercer seu direito de opção, não o faz. Mesmo assim interpretar-se-ia que encerrado o período de carência houve o pagamento de vantagem com natureza salarial ao empregado? Entendo que essa vantagem somente se configura se ele, efetivamente, exerce seu direito, comprando um bem de valor "X", na data do exercício da opção, por um valor pré-fixado "Y", obviamente com "X" maior que "Y", e sua vantagem é medida pela diferença entre X e Y. Em suma, a decisão entendeu que o equívoco na determinação da base de cálculo invalidou por completo a autuação. A decisão reconheceu que tal erro, por não ser meramente formal, não poderia ser sanado pelo CARF, em sede de julgamento de recurso voluntário. A decisão é irretocável nesse ponto, reconhecendo a impossibilidade de correção do equívoco material na quantificação da exigência fiscal em sede de julgamento de recurso. Não cabe às autoridades julgadoras aperfeiçoar o lançamento, sob pena de mudança de critério jurídico, vedada pelo art. 146 do Código tributário Nacional, e de eventual supressão de instância, como vem reconhecendo a jurisprudência do CARF 2. 2 Conforme os acórdãos n de , n de e n de

5 Além deste aspecto, também merece destaque a declaração de voto proferida pela Conselheira Júnia Roberta Gouveia Sampaio. A conselheira expôs seu entendimento no sentido de que o plano de stock options possui natureza mercantil e não salarial, em virtude das seguintes características: (i) (ii) Inexistência de contraprestação: destacou entendimento do Tribunal Superior do Trabalho no RR n , da 3ª Turma do TST, afirmou que os planos de stock options não se enquadram em nenhuma das parcelas que compõem a remuneração, vez que, por liberalidade, o empregador concede ao empregado o benefício de aquisição de ações, que poderá subscrevê-las ou não; Onerosidade: o beneficiário deveria exercer as opções mediante o pagamento em dinheiro, de forma que o referido ônus retira o caráter remuneratório do plano de stock options ; (iii) Caráter mercantil: ao aceitar o plano, o empregado participa dos riscos inerentes do negócio, o que atesta a sua natureza mercantil. Cita nesse sentido um julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Vale ressaltar que a decisão do CARF foi proferida por maioria dos votos, sendo que três Conselheiros (Martin da Silva Gesto, Dílson Jatahy Fonseca Neto e Júnia Roberta Gouveia Sampaio) votaram pelas conclusões, o que significa que, apesar de concordarem com resultado final do julgamento, adotaram posição divergente quanto à fundamentação da decisão. Foi o que justificou a declaração de voto da Conselheira Júnia Roberta Gouveia Sampaio. É interessante notar que a controvérsia, nesse caso, além da questão da base de cálculo, girou em torno da natureza remuneratória ou mercantil dos planos, a qual, a todo rigor, não é determinante quando se discute a incidência de IRRF nos planos de stock options. 5

6 Com efeito, o art. 7º, inciso II, da Lei n. 7713, de , com alterações posteriores, estabelece a incidência do referido imposto sobre qualquer rendimento pago por pessoa jurídica a pessoa física, o que torna desnecessário o debate a respeito da natureza dos pagamentos feitos. Essa questão é relevante apenas para fins de contribuição previdenciária, que incide somente sobre a remuneração pelo trabalho. A rigor, em planos como o discutido no acórdão em comento, o debate sobre a incidência do IRRF deve girar em torno dos seguintes pontos: (i) se a mera concessão de desconto no preço de aquisição de ações, no momento do exercício das opções, é, por si só, um rendimento tributável; e (ii) qual seria o momento da ocorrência do fato gerador, isto é, quando devem ser considerados pagos tais rendimentos, lembrando-se a incidência do IRRF ocorre (...) por ocasião de cada pagamento ou crédito (...) dos rendimentos, a teor do parágrafo 1º do art. 7º da já referida lei n A nosso ver, a resposta objetiva a tais questões é no sentido de que: (i) (ii) o valor do desconto concedido no momento da aquisição das ações não representa rendimento tributável pelo IRRF, pois não passa de expectativa de renda futura, a qual somente vai ser considerada realizada no momento da alienação das ações pelo beneficiário do plano e desde que, naquele momento, a alienação ocorra com ganho de capital; e o momento da tributação do rendimento é aquele em que o beneficiário aliena as ações com ganho, ocasião na qual o valor do desconto concedido se materializa em renda efetivamente realizada. Com base nesse raciocínio, em planos como aquele em análise, não haveria que se falar em incidência do IRRF, pois a renda a ser tributada somente se considera realizada no momento da alienação das ações 3, hipótese em que a 3 Sobre o ganho potencial na compra vantajosa, confira-se: MARIZ DE OLIVEIRA, Ricardo. Regime Tributário da Compra Vantajosa Questões Fundamentais. In: Controvérsias jurídico-contábeis. MOSQUERA, Roberto Quiroga e LOPES, Alexsandro Broedel (coordenadores). 4 Vol., São Paulo, Dialética, 2013, p

7 tributação pelo imposto de renda ocorre na forma de ganho de capital, devido definitiva e exclusivamente pelo contribuinte, sem a participação da fonte pagadora. Contudo, como já exposto, a decisão do CARF objeto deste comentário adota entendimento diferente, reconhecendo que (i) o valor do desconto concedido no momento do exercício das opções é um rendimento do trabalho tributável e que (ii) a incidência deve ocorrer no momento do exercício da opção pelo beneficiário. O tema é polêmico e ainda não está pacificado, merecendo atenção de toda a comunidade jurídica, não apenas no que tange à natureza jurídica dos benefícios rendimentos recebidos (financeira x remuneração pelo trabalho), mas também em relação aos pontos fundamentais acima levantados, os quais são específicos para fins de incidência do IRRF. 7