MINISTÉRIO DA FAZENDA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS

Transcrição

1 PARECER PGFN/CAT/Nº 2536/2012 Tributário. Previdenciário. Participação nos Lucros ou Resultados. Incidência de contribuição previdenciária. Interpretação do 2º do art. 3º da Lei nº , de 19 de dezembro de Vedação de antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil, para efeito de não incidência de contribuições previdenciárias para o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), de que trata a alínea j do 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de Se houver o descumprimento dos parâmetros normativos, a tributação ocorrerá sobre todas as parcelas pagas a título de participação nos lucros ou resultados. I. A Receita Federal do Brasil encaminha a esta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional o Memorando nº 1.558/2012-RFB/Gabin, de 30 de novembro de 2012, em que anexa a Nota Técnica nº 32-Cosit, de 22 de outubro de O objetivo da Nota Técnica da Receita Federal é solicitar esclarecimentos sobre a correta interpretação do 2º do art. 3º da Lei nº , de 19 de dezembro de 2000, que veda o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a

2 um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil, para efeito de não incidência de contribuições previdenciárias para o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), de que trata a alínea j do 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de Esta a redação do dispositivo em comento: Art. 3 o A participação de que trata o art. 2 o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. 2 o É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. 4. Pretende-se esclarecer se, na hipótese de descumprimento do citado artigo, a contribuição previdenciária incidirá sobre todas as parcelas pagas a título de Participação nos Lucros ou Resultados (PLR), ou apenas sobre aquelas parcelas que excederem duas no mesmo ano civil ou não guardarem entre si o interstício de um semestre civil. 5. A posição da Receita Federal exposta na Nota Cosit nº 89, de 11 de junho de 2012, é a de que, não observado o 2º do art. 3º da Lei nº , de 19/12/2000, a contribuição previdenciária incide sobre todas as parcelas pagas a título de PLR. 6. A limitação do número de parcelas constitui um mecanismo fixado pelo legislador para dificultar ou afastar eventual intento do empregador em pagar verdadeira remuneração disfarçada de participação nos lucros. 7. Por outro lado, a lógica legislativa advinda dos parâmetros estabelecidos pela Lei nº , de 19/12/200, pretende acompanhar o cotidiano das empresas que, em regra, não apuram resultados ou lucros várias vezes por ano. 8. Neste sentido, o descumprimento da regra de pagamento de, no máximo, duas parcelas no ano civil, ou sem interstício de um semestre no ano civil, traz subjacente o desvirtuamento do instituto do PLR, razão pela qual deve incidir a contribuição previdenciária. 9. A Receita Federal expõe o entendimento do CARF, manifestado recentemente no julgamento do Processo nº / (acórdão nº 2

3 ), no sentido de que somente os pagamentos efetuados após a segunda parcela estariam em desconformidade com a norma regente, ainda que não cumprido o interstício de um semestre civil. 10. Por fim, a Receita Federal faz as seguintes indagações: i) incidirá a contribuição previdenciária sobre todas as parcelas ou apenas aquelas que não guardarem entre si o interstício de um semestre civil? No caso de pagamento de PLR em mais de duas parcelas, adotando-se o entendimento de que a contribuição previdenciária incidirá apenas sobre aquelas que forem efetuadas em desacordo com a lei, qual o critério para escolher as parcelas a serem excluídas da incidência da contribuição? Tomando-se como exemplo o caso julgado pelo CARF, as parcelas que estariam isentas da tributação seriam aquelas pagas em janeiro e agosto ou aquelas pagas em fevereiro e agosto, considerando-se a necessidade de observância ao interstício mínimo de seis meses entre o pagamento das parcelas? 11. O art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal garante ao trabalhador a II. participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, conforme definido em lei. 12. A regulamentação específica, no entanto, somente ocorreu com o advento da MP nº 794, de 29 de dezembro de 1994, reeditada várias vezes e, por fim, convertida na Lei nº , de 19/12/2000. Veja-se o texto original: Art. 2º Toda empresa deverá convencionar com seus empregados, mediante negociação coletiva, a forma de participação destes em seus lucros ou resultados. Parágrafo único. Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: a) índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; e b) programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. 3

4 Art. 3º A participação de que trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário. 1º Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, nos termos da presente medida provisória, dentro do próprio exercício de sua constituição. 2º É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre. 3º A periodicidade semestral mínima referida no parágrafo anterior poderá ser alterada pelo Poder Executivo, até 31 de dezembro de 1995, em função de eventuais impactos nas receitas tributárias ou previdenciárias. 4º As participações de que trata este artigo serão tributadas na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, como antecipação do imposto de renda devido na declaração de rendimentos da pessoa física, competindo à pessoa jurídica a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto. 13. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros é devida no período anterior à MP nº 794, de 29/12/ 94. A razão de decidir está em que o benefício fiscal concedido sobre essa verba somente passou a existir a partir da entrada em vigor da Medida Provisória. Veja-se: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. INCIDÊNCIA ANTES DA MP 794/97. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. A contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros é devida no período anterior à MP n. 794/94, uma vez que o benefício fiscal concedido sobre essa verba somente passou a existir no ordenamento jurídico com a entrada em vigor do referido normativo. Precedentes do STF e STJ. 2. "Ambas as Turmas do STF têm decidido que é legítima a incidência da contribuição previdenciária mesmo no período anterior à regulamentação do art. 7º, XI, da Constituição Federal, atribuindo-lhe eficácia dita limitada, fato que não pode ser desconsiderado por esta Corte." (REsp /PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em , DJe ). Agravo regimental improvido. (AgRg no AResp 95339/PA, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 20/11/2012). grifou-se. 4

5 14. A jurisprudência do STJ entende, outrossim, que o afastamento da contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros deve observar os limites da lei regulamentadora, a MP nº 794, de 29/12/94 c/c o art. 28, 9º, j, da Lei nº 8.212, de 24/07/1991. Se forem descumpridas as exigências legais, as quantias pagas pela empresa a seus empregados ostentam a natureza de remuneração, passíveis, pois, de serem tributadas. Veja-se: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. OMISSÃO QUANTO À LEI DE REGÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. RETORNO DOS AUTOS. NECESSIDADE. 1. A teor da jurisprudência desta Corte, somente a existência de omissão relevante à solução da controvérsia, não sanada pelo acórdão recorrido, caracteriza a violação do art. 535 do CPC, o que de fato ocorreu na hipótese em apreço. 2. A isenção tributária sobre os valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados deve observar os limites da lei regulamentadora; no caso, a Medida Provisória 794/94 e a Lei n /00, e também o art. 28, 9º, "j", da Lei n /91, possuem regulamentação idêntica. 3. Descumpridas as exigências legais, as quantias pagas pela empresa a seus empregados ostentam a natureza de remuneração, passíveis, pois, de serem tributadas. 4. Omisso o Tribunal de origem quanto à observância dos requisitos estabelecidos na Medida Provisória 794/94 e na Lei n /00, apesar da oposição de embargos de declaração. Caracterizada a violação do art. 535 do CPC. Recurso especial provido. (Resp nº /PR, Rel. Min. Humberto Martins, D.J ) grifou-se. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. REEXAME. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.HABITUALIDADE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. 1. Conforme assentado na jurisprudência desta Corte, não incide contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de participação nos lucros e resultados das empresas, desde que realizadas na forma da lei (art. 28, 9º, alínea "j", da Lei n /91, à luz do art. 7º, XI, da CR/88). Precedentes. 2. Descabe, nesta instância, revolver o conjunto fático-probatório dos autos para confrontar a premissa fática estabelecida pela Corte de origem. É caso, pois, de invocar as razões da Súmula n. 7 desta Corte. 5

6 3. O STJ também pacificou seu entendimento em relação ao auxílio-alimentação, que, pago in natura, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da referida exação. Precedentes. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (RESP nº /RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ 28/09/2010) grifou-se. 15. Assim sendo, nota-se que a jurisprudência do STJ está de acordo com o posicionamento da Receita Federal do Brasil. III. 16. Diante do exposto, cabe responder objetivamente às questões postas na Nota Cosit 32, de 22/10/2012: i) Incidirá a contribuição previdenciária sobre todas as parcelas ou apenas aquelas que não guardarem entre si o interstício de um semestre civil? A contribuição previdenciária incidirá sobre todas as parcelas, uma vez descumpridos os requisitos da Lei nº , de 19/12/2000, e da Lei nº 8.112, de 24/07/1991. ii) iii) No caso de pagamento de PLR em mais de duas parcelas, adotando-se o entendimento de que a contribuição previdenciária incidirá apenas sobre aquelas que forem efetuadas em desacordo com a lei, qual o critério para escolher as parcelas a serem excluídas da incidência da contribuição? Não há que se adotar critério algum, já que a tributação deve incidir sobre todas as parcelas. Tomando-se como exemplo o caso julgado pelo CARF, as parcelas que estariam isentas da tributação seriam aquelas pagas em janeiro e agosto ou aquelas pagas em fevereiro e agosto, considerando-se a necessidade de observância ao interstício mínimo de seis meses entre o pagamento das parcelas? O acórdão do CARF está em desacordo com o posicionamento da Receita Federal, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e da jurisprudência do STJ, não servindo, portanto, de parâmetro para a tributação. 17. Por fim, cabe ressaltar que o pagamento das parcelas de participação nos lucros em desconformidade com as normas regulamentadoras tendem a flexibilizar, a facilitar e a fomentar a remuneração disfarçada e indireta, levando à corrosão da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de salários, em grave prejuízo ao fundo do RGPS. 18. A flexibilização pela via interpretativa das normas regulamentadoras traz também prejuízo direto ao trabalhador. A não incidência da contribuição previdenciária 6

7 sobre os pagamentos de PLR diminuirá sensivelmente o valor dos seus benefícios previdenciários, já que não foram previamente tributados. 19. Assim sendo, correto o posicionamento da Receita Federal do Brasil. À consideração superior. Coordenação-Geral de Assuntos Tributários, em 12 de dezembro de MARCIA HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA PROCURADORA DA FAZENDA NACIONAL De acordo. À consideração do Senhor Procurador-Geral Adjunto de Consultoria e Contencioso Tributário Coordenação-Geral de Assuntos Tributários, em 12 de dezembro de RONALDO AFFONSO NUNES LOPES BAPTISTA COORDENADOR-GERAL DE ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS Aprovo. Encaminhe-se à Receita Federal do Brasil. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em 13 de dezembro de FABRÍCIO DA SOLLER PROCURADOR-GERAL ADJUNTO DE CONSULTORIA E CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO 7