ALMEIDA GUILHERME Advogados Associados

Transcrição

1 A INCIDÊNCIA DE IMPOSTO NA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS Roque Calixto Choairy Pinto Advogado de Almeida Guilherme Advogados e Natalia Barbieri Bortolin Advogada de Almeida Guilherme Advogados Os empregadores, atualmente, frente à rigorosidade da Consolidação do Trabalho- CLT, procuram caminhos para aumentar a remuneração de seus empregados e não onerar suas empresas com o pagamento de impostos e contribuições. Importante destacar a não incidência de tributos trabalhistas em todas as verbas pagas ao trabalhador pelo empresário. Devem-se analisar, para melhor entendimento, os conceitos de salário e remuneração: salário é a totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os períodos de interrupção do contrato e os descansos computáveis na jornada de trabalho. - Amauri Mascaro Nascimento1; e, Remuneração é o salário (salário-base) acrescido a outros valores recebidos pelo empregado, como comissões, gorjetas, vale-transporte, participação nos lucros, gratificações, entre outros. Uma das formas de aumentar a remuneração sem a incidência de impostos é a concessão de Participação nos Lucros e Resultados, sendo esse o tema do presente artigo. Algumas empresas vêm sendo autuadas pelo não recolhimento de contribuição 1 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. Editora Saraiva. 20ª edição, revista e atualizada, P á g i n a 1 d e 6

2 previdenciária e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS incidentes no PLR - Participação nos Lucros e Resultados. Ocorre que a PLR caracteriza-se por valores repassados eventualmente ao empregado, não podendo ser compreendido como salário, visto que não estão presentes dois requisitos básicos que compõem as verbas salariais como o da habitualidade e a contraprestação pelo serviço prestado. Destarte, possui natureza indenizatória, razão pela qual sobre seu valor não há incidência de Contribuição Previdenciária e de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS, visto que o PLR não compõe as verbas salariais. Sendo que, qualquer cobrança de imposto nesse sentido deve ser considerada indevida, é o que informa os julgados proferidos pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) e do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 2ª Região: E ainda, RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMANTES PETROBRÁS - ABONO SALARIAL PREVISTO POR ACORDO COLETIVO - GRATIFICAÇÃO CONTINGENTE E PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS. As parcelas intituladas gratificação contingente e participação nos resultados, pactuadas em acordos coletivos com destinação específica aos empregados da ativa, têm nítido caráter indenizatório, uma vez que não foram pagas de forma habitual. Recurso de Revista conhecido e improvido. (TST. RR , Relator Ministro: José Luciano de Castilho Pereira, Data de Julgamento: 25/10/2006, 2ª Turma, Data de Publicação: 17/11/2006) Acordo. Participação nos lucros e resultados. Contribuição previdenciária. Incidência. Impossibilidade. É a própria Constituição Federal (art. 7º, XI) que exclui, e de forma expressa, a natureza salarial das participações nos lucros e resultados. Não bastasse a autoaplicabilidade da expressão 'desvinculada da remuneração', o Supremo Tribunal Federal afastou qualquer dúvida a esse respeito ao reconhecer que, com o advento da MP nº 794/94, a participação nos lucros ficou P á g i n a 2 d e 6

3 desvinculada da remuneração. Daí ter o Tribunal Superior do Trabalho cancelado a Súmula 251. Recurso da União a que se nega provimento, nesse ponto. (TRT 2º Região. RO º Turma. Relator Desembargador Eduardo de Azevedo Silva. Julgado em 28/09/2010. Publicado em 01/10/2010). Diante disso, a Participação nos Lucros e Resultados - PLR não pode ser entendida como verba salarial, ou seja, não possui natureza remuneratória conforme verifica-se no artigo 7, inciso XI, da Constituição Federal e do artigo 28, 9º, alínea j da Lei nº 8.212/91, os quais excluem tais importâncias da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; Ademais, a Lei nº , legislação que regulamenta a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, estabelece isenção de contribuições ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) sobre valores distribuídos a título de participação nos lucros. Art.3 - A participação de que trata o art. 2 o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. P á g i n a 3 d e 6

4 Nesse contexto, é o que aduz os julgados acórdãos do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª (segunda) Região (São Paulo): Ademais: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR). NÃO INCIDÊNCIA. O art. 28, parágrafo 9º., alínea "j" da Lei 8212/91 afasta, expressamente, a incidência da contribuição previdenciária sobre Participação no Lucros e Resultados. Ademais, o art. 7º., inciso XI da CF/88 prevê a desvinculação do PLR da remuneração, e o art. 3º. da Lei /2000 dispõe que tal parcela não constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista. (RO º Turma. Relatora Desembargadora Ivani Contini Bramante. Julgado em 27/10/2009. Publicado em 13/11/2009). ACORDO JUDICIAL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - NATUREZA JURÍDICA. A parcela atinente à participação nos lucros e resultados não tem natureza salarial, em face do disposto no artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal e no artigo 3º da Lei nº /2000. Tratando-se, portanto, de verba de caráter indenizatório não constitui salário de contribuição, não podendo ser exigida a incidência da contribuição previdenciária sobre o respectivo valor, sob pena de excesso de exação. Recurso a que se nega provimento. (TRT 2º Região. RO º Turma. Relatora Desembargadora Silvia Almeida Prado. Julgado em 12/05/2010. Publicado em 14/05/2010). Seguindo o mesmo entendimento, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) emitiu um precedente contra a cobrança de contribuições previdenciárias sobre pagamentos de participação nos lucros e resultados (PLR), visto que a Câmara Superior de Recursos Fiscais, por nove votos a um, anulou um auto de infração que cobrava INSS e FGTS sob o PLR, pois entendeu que PLR não possui natureza de verbas salariais e mas sim de verba indenizatória. Ocorre que, não incidirá INSS e FGTS na PLR apenas quando as participações forem distribuídas de acordo com os ditames da Lei nº /2000, ou seja, de forma eventual e de acordo com os lucros obtidos pela empresa ou segundo o previsto na Convenção Coletiva da P á g i n a 4 d e 6

5 categoria. Caso contrário, se a PLR for distribuído com alguma característica de verba salarial, como habitualidade por exemplo, incidirá tanto INSS quanto FGTS, pois pode ser caracterizada simulação, se o PLR, maquiadamente, for distribuído com alguma característica que indique natureza de verba salarial. O art. 20 da Lei nº 9711/1998 é explícito ao prever que a PLR não constitui base de incidência de encargo previdência, desde que sua distribuição não se realize em período inferior a 06 (seis) meses, para não caracterizar a habitualidade, um dos aspectos das verbas salariais. Art. 20.A participação nos lucros ou resultados da empresa de que trata o art. 7º, inciso XI, da Constituição Federal, na forma de lei especifica, não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo previdenciário, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade, desde que o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a esse título não se realize em periodicidade inferior a um semestre. Consoante ao texto legal encontra-se o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 2º Região: PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PERIDIOCIDADE MENSAL. NATUREZA SALARIAL. O pagamento da rubrica "Participação nos Lucros e Resultados (PLR)" deve ser feito de forma nunca inferior à periodicidade semestral, ou a duas vezes no mesmo ano civil (Lei nº /2000, art.3º 2º). A imposição legal veda justamente situação como as dos autos, em que a empregadora mascarou a natureza jurídica da verba paga à razão de 1/12 por mês. Natureza salarial das parcelas. Devidos os reflexos. (TRT 2º Região. RO º Turma. Relator Desembargador Rovirso Aparecido Boldo. Julgado em 26/05/2010. Publicado em 12/08/2010). Diante do exposto, observa-se que sobre a participação nos lucros e resultados, desde P á g i n a 5 d e 6

6 que concedida devidamente, não incide contribuição previdenciária ou Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, sendo totalmente plausível a impugnação dos autos de infração lavrados contra as Empregadoras. P á g i n a 6 d e 6