UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE

Transcrição

1 <> <> <> <> UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE <> <> <> <> <> DIFERENÇA ENTRE VENDEDOR E REPRESENTANTE COMERCIAL <> <> <> Daniel Leite Jerke <> <> Orientador Prof. Dr. José Roberto Rio de Janeiro 2010

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE <> <> <> <> <> DIFERENÇA ENTRE VENDEDOR E REPRESENTANTE COMERCIAL <> <> <> <> <> Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em direito e processo do trabalho. Por:.Daniel Leite Jerke

3 3 AGRADECIMENTOS Aos amigos e parentes.

4 4 DEDICATÓRIA Dedica-se ao pai e mãe.

5 5 RESUMO O presente estudo consiste em uma análise dos conceitos e elementos característicos das figuras do vendedor empregado e do representante comercial autônomo, com ênfase nos aspectos da distinção entre estas duas espécies de trabalhadores e nos elementos que efetivamente na realidade fática os diferenciam, demonstrando assim quais são as principais diretrizes que permitem ao operador do direito detectar se o relacionamento existente entre o tomador e prestador de serviço é um contrato de trabalho ou contrato de representação comercial autônoma. As atividades se assemelham em vários aspectos, sendo que, percebem-se nos detalhes as suas distinções. È de observar especialmente o modo de execução de suas atividades, nascendo daí suas diferenças e igualdades. A análise de cada caso é com fulcro na lei, normas, princípios e costumes, daí nascendo um direito que pode ser regido pelo direito do trabalho no caso do vendedor empregado ou por lei própria que é o caso do representante comercial autônomo. O representante comercial autônomo deve se afastar todas as características do art. 3 da CLT, principalmente a pessoalidade e subordinação, pois este exerce uma atividade efetivamente própria, levando em consideração todos os riscos do negócio, vantagens e lucros. No entanto o vendedor empregado é abrangido pelas leis trabalhistas, onde existe uma relação de subordinação, pessoalidade e onerosidade construindo um contrato de trabalho com o empregador. No direito deve-se analisa cada caso isoladamente adequando-os aos princípios e normas legais.

6 6 Palavras-chaves: vinculo de emprego; norma legal; representante comercial autônomo; vendedor empregado.

7 7 METODOLOGIA Pesquisa bibliográfica em livros e revistas acadêmicas da área, jornais e Internet. Podem-se citar alguns autores como: Delgado, 2009, Cassar, 2009, entre outros.

8 8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 09 CAPÍTULO I - Distinção e semelhanças Definição de empregado Vendedor empregado Representante comercial autônomo Semelhança entre as duas figuras 26 CAPÍTULO II - Elementos diferenciadores entre representante comercial autônomo e vendedor empregado Elementos legas de distinção das duas atividades Da impessoalidade Da autonomia Formas usuais de exteriorização da autonomia e da subordinação. 42 CONCLUSÃO 47 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 52 FOLHA DE AVALIAÇÃO 63

9 9 INTRODUÇÃO No mundo capitalista existente exigi-se uma dinâmica nas negociações e uma necessidade crescente da economia global, um dos fatores de crescimento desta é o mercado de trabalho, ou seja, a mão de obra direta e indireta de empregados ou autônomos. O mercado sobrevive com base na oferta e procura, nascendo a função de vendedor e comprador, pode-se observar a dinâmica das vendas onde quanto maior a logística, maior o seu mercado consumidor, necessitando assim de uma distribuição e oferecimento de mercadorias em cada elo da cadeia consumerista. Cria-se assim a função de representante comercial que pode ser autônomo ou não. Com este crescimento global faz-se necessário cada vez mais, de profissionais especializados na área de vendas, aos quais incumbe a relevante missão de fomentar e intermediar adequadamente os negócios de alienação dos produtos ou serviços disponibilizados no mercado. Neste contexto de venda podem atuar tanto vendedores empregados como representantes comerciais autônomos. E uma das mais árduas tarefas dos operadores do direito é identificar com precisão os elementos que distinguem e caracterizam cada uma destas figuras. A semelhança entre as duas funções são imensas faz necessário trazer suas distinções através do princípio da primazia da realidade. Na justiça do Trabalho existem diversas ações com fito de demonstrar a realidade fática do empregado ou do autônomo, porém cabe ao magistrado decidir com base nos fatos os direitos e deveres de cada parte. Esta tarefa é tão complexa que mesmo os juristas encontram a mesma dificuldade de definição, ante a

10 10 inexistência de elementos objetivos que possam dar a certeza da existência de uma ou outra relação. Na busca de critérios precisos que identifiquem um ou outro contrato é indispensáveis para a segurança jurídica tão almejada por quem efetua a contratação e especialmente relevantes no caso dos vendedores empregados e representantes autônomos, pois os pactos diversos têm tratamento jurídico absolutamente distinto entre empresas e trabalhadores, contratantes e contratados, advogados e magistrados são obrigados a transitar por uma zona cinzenta, literalmente garimpando elementos que atestem a presença ou a ausência daquela que é a principal determinante da natureza jurídica do pacto: a subordinação que é um dos elementos essenciais para caracterização do vinculo. É importante conhecer as características específicas dos contratos de emprego e representação comercial, embrenhar-se nas definições próprias de empregado e representante, atentar para seus elementos comuns, os quais não poderão ser levados em conta na distinção, para que seja possível conhecer as efetivas distinções, demonstrar na realidade fática dada caso. Os elementos fático-jurídicos já existentes na lei foram identificados como referência para identificar um ou outro contrato. Mas na maioria absoluta dos casos, dada a dinâmica moderna das relações entre a empresa e o vendedor ou representante, estes elementos não transparecem com clareza. E nestas situações, encontrar a adequada solução, dando aos interessados a segurança que tanto almejam compreendendo em que faixa legal se enquadra. A presente monografia procurará identificar as figuras do vendedor empregado e do representante comercial autônomo, partindo de seus conceitos legais e elementos caracterizadores, realçando as semelhanças entre os dois trabalhadores, para depois, ao final, compreender exatamente quais são as características que efetivamente os diferenciam, tomando por

11 11 base posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais. O método empregado é o lógico dedutivo, partindo-se dos conceitos fundamentais do empregado e do representante autônomo, os quais serão especificados e comparados para, após criteriosa análise, identificar os elementos comuns e os particulares de cada situação.

12 12 CAPÍTULO I Distinção e semelhança. A distinção e semelhança entre o vendedor empregado e o representante comercial serão discorridas de forma clara e objetiva, passando pelos seus fundamentos e bases jurídicas. 1.1 Definição de empregado Antes de começar qualquer distinção é necessário entender o que é um empregado, para Cassar, Vólia Bomfim, o conceito de empregador é toda pessoa física que preste serviço a empregador (pessoa física ou jurídica) de forma não-eventual, com subordinação jurídica, mediante salário sem correr os riscos do negócio. 1 Não distante deste pensamento Delgado, Mauricio Godinho, descreve: Empregado é toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação. 2 Para se ter a paridade nos conceitos é de bom tom salientar o conceito dado pelo ilustre Nascimento, Amauri Mascaro, que transcreve: a pessoa física que com ânimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo não eventual para outrem, de quem recebe salário. 3 1 Cassar, Vólia Bomfim.Direito do trabalho.niterói: Impetus, 2008, p Delgado, Mauricio Gofinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2002, p. 338.

13 13 Apesar do brilhantismo doutrinário dos autores em nosso ordenamento jurídico no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, encontra-se a definição legal de empregado que é: considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário 4 Percebe-se que mesmo na doutrina pouco varia as definições deste tipo de trabalhador, especialmente porque todas estão calcadas nos quatro elementos expressamente mencionados na legislação como caracterizadores (ou definidores) deste tipo de trabalhador, a saber: a pessoalidade, a não eventualidade, a dependência (ou subordinação) e a onerosidade. Pacífico é o entendimento de que a exata compreensão do que seja o empregado passa pelo exame dos elementos que integram seu conceito. A caracterização da definição legal de empregado se constrói a partir dos pressupostos da relação empregatícia nos quais relaciona a prestação pessoal, não eventual e subordinada de trabalho a alguém por uma pessoa física, mediante contraprestação onerosa. Para Nascimento, a definição legal pressupões alguns requisitos: Na definição legal brasileira estão os seguintes requisitos da figura do empregado: a) pessoa física; b) subordinação compreendida de forma mais ampla que dependência; c) ineventualidade do trabalho; d) salário; e) pessoalidade da prestação de serviços, esta resultante não da definição de empregado, mas de empregador. 5 3 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2004, p BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: LTr, NASCIMENTO, op. cit., p. 577.

14 14 Portanto, para a exata compreensão do conceito de empregado é preciso, portanto, analisar especificamente os supostos de sua definição. O primeiro pressuposto é a subordinação figura que efetivamente diferencia o trabalhador empregado do seu contraponto, que é o trabalhador autônomo. A subordinação quer dizer imposição da ordem, submissão, dependência, subalternidade hierárquica. Portanto, significa a expressão sujeição de alguém às ordens (ou ao controle) de outrem. Trata-se de uma característica especial do contrato de trabalho, em razão da qual o empregado, ao alienar sua força de trabalho ao empregador, assume a obrigação de aceitar o comando deste e cumprir as determinações que lhe sejam destinadas. A subordinação ou como também é conhecida por dependência hierárquica tem sido muito utilizada como critério diferenciador entre contrato de emprego e os demais contratos de trabalho, que são os autônomos, representação e outros. Para Viveiros subordinação é a condição de dependência do empregado diante do empregador, que permite a este último dirigir a prestação pessoal de serviço. 6 Já Martins define esta característica como o estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação ao empregador, aguardando ou executando as suas ordens 7, ou seja, estando sujeito a comando e fiscalização. E Nascimento, conceitua subordinação como a situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará 8. 6 VIVEIROS, Luciano. Direito do Trabalho. Conflitos, soluções, perspectivas. Rio de Janeiro: Edições trabalhistas, 2000, p MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2000, p NASCIMENTO, op.cit., p. 589.

15 15 Gomes 9 afirma que no momento em que celebra o contrato de trabalho o empregado obriga-se a se deixar dirigir por seu empregador, de modo que as suas energias sejam utilizadas para a realização dos fins da empresa. Esta sujeição jurídica denomina-se subordinação. E ainda observa o renomado professor que sempre que esta situação de dependência de um dos sujeitos para com o outro manifestar-se em uma relação jurídica que tenha por objeto a atividade humana, o contrato que informa será desenganadoramente de trabalho 10. O empregado subordinado está inserido em uma organização alheia, e por tal motivo perde o poder de autogerência, ficando sujeito ao comando de outrem, o empregador. Vilhena observa tal aspecto com muita propriedade, afirmando que o por à disposição de outro a força ou energia de trabalho é o que nos entrega a chave do que se entende por subordinação. 11 E assim conclui o citado professor seu conceito dessa característica: tem-se, pois, conceitualmente, a subordinação como a participação integrativa da atividade do trabalhador na atividade do credor de trabalho. 12 Existem dois critério para avaliação da subordinação, um deles é o técnico que segundo Vólia é: Realçado pelo necessário comando técnico do patrão dirigido ao empregado. Parte da premissa que o empresário detém o total domínio da técnica da produção ou do serviço. Entretanto, é possível o empregado ter maior conhecimento técnico que o empregador e, por isso, tem ampla liberdade na execução de suas tarefas. 9 GOMES, Orlando. Curso de direito do trabalho. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, v.1, 1981, p GOMES, Orlando. Curso de direito do trabalho. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, v.1, 1981, p VILHENA, Paulo Emilio Ribeiro de. Relação de emprego. Estrutura legal e supostos. São Paulo: LTr, Ibidem, p. 478.

16 16 Logo este critério não é completo, é insuficiente para explicar a subordinação da relação de emprego. 13 O outro critério segundo a autora é o da subordinação econômica que conforme suas palavras dizem: Está ligada à necessidade de subsistência do trabalhador, pois depende dos salários para sobrevive, dependendo economicamente do patrão. O critério é inaceitável porque pode ocorrer de o trabalhador ter suficiência econômica, com renda e patrimônio superiores aos do patrão (fato incomum) e, mesmo assim ser empregado subordinado. Ademais, pode existir dependência econômica sem existir relação de emprego, como ocorre com o empreiteiro de lavor e o representante comercial. Na verdade, a real dependência econômica do trabalhador ao salário fez nascer o Direito do Trabalho, mas isto não quer dizer que este seja o tipo de subordinação sempre existente no contrato de trabalho. 14 Ao analisar os critérios acima se percebe que a subordinação tem um único critério adotado atualmente que é o jurídico estampado nos Art. 2 e 3 da Consolidação das leis trabalhistas. Portanto, a teoria de que a subordinação deve ser entendida como um elemento jurídico, resultante de um contrato, no qual ela encontra seu fundamento e seus limites. O empregado voluntariamente, ao celebrar o contrato de trabalho, coloca-se na condição de sujeição ao empregador, aceitando ser por ele dirigido, controlado e fiscalizado, assumindo, em razão do contrato, os deveres de obediência, diligência e fidelidade. 13 Cassar, Vólia Bomfim.Direito do trabalho.niterói: Impetus, 2008, p.267.

17 17 O segundo pressuposto é a onerosidade, ou seja, o salário que traduz em uma forma econômica todo o labor do trabalhador durante um período determinado, correspondendo assim à contraprestação, ao pagamento, à retribuição devida ao empregado em razão do serviço por ele prestado, ou pelo fato de ele colocar a sua força de trabalho à disposição do empregador. Segundo Vólia a onerosidade pode ser enfocada por dois aspectos: o objetivo e o subjetivo. Por isso, aspecto objetivo ocorre quando, mesmo que não tenha havido interesse principal no pagamento ou intenção de se trabalhar pelo dinheiro, houve de fato contraprestação. É o que ocorre como alguns professores, que ministram aula apenas por amor ao magistério, ora auxiliam comunidades carentes sem qualquer contraprestação (ex.: amigos da escola), ora são remunerados por este trabalho em universidades. Neste o trabalho foi oneroso, naquele gracioso. Alguns famosos médicos que labutam em algum pequeno hospital, por salários ínfimos, apenas por amor à vida humana. Subjetivo quando o trabalho é desempenhado pela necessidade de subsistência, em troca do salário, de vantagens, do pagamento. Demonstra-se pela intenção onerosa manifestada pelo trabalhador. O trabalho é aceito pela troca do dinheiro. É o que ocorre com o pedreiro, com o contador, com a doméstica, que trabalha pelo dinheiro que irão perceber 15 O contrato de trabalho, assim como vários outros contratos de atividade, tem na onerosidade uma característica essencial, pois exclui-se da 14 Cassar, Vólia Bomfim.Direito do trabalho.niterói: Impetus, 2008, p Cassar, Vólia Bomfim.Direito do trabalho.niterói: Impetus, 2008, p.272.

18 18 definição de empregado o prestador de trabalho gratuito, como o assistencial, religioso, filantrópico, etc. A retribuição pode ser indireta, em utilidades, ou de pactuação tácita. Mas deve corresponder ao objetivo do trabalhador, sendo uma das razões pela qual ele dispõe-se a executar o serviço em favor de terceiro. O terceiro pressuposto é a pessoalidade onde o contrato de emprego é pessoal em relação ao empregado, ou seja, o empregador escolheu aquela pessoa em virtudes da sua qualidade tornando assim personalíssimo aquele contrato. O trabalhador é contratado para prestar pessoalmente os serviços, não podendo ser substituído por outro qualquer se sua escolha, aleatoriamente. Partindo da premissa que todo trabalhador é pessoa física e neste âmbito constitui assim uma obrigação de fazer inseparável da pessoa humana, coube ao Estado regulamentar essa pessoalidade criando normas tutelares de seus direitos fundamentais. Além disso, a característica da pessoalidade também significa que a obrigação assumida pelo empregado é intuitu personae, ou seja, o próprio trabalhador e apenas ele é que deverá prestar os serviços objeto do contrato, colocando a sua força pessoal de trabalho à disposição do empregador. Corroborando este entendimento afirma Russomano: Ao contrário do que ocorre com o empregador (pessoa física ou jurídica) o empregado sempre é pessoa física. A natureza personalíssima das obrigações que ele assume impede seja assim definida a pessoa jurídica, em qualquer de suas modalidades ou posições RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. Curitiba: Juruá, 1993, p. 70.

19 19 Maranhão complementa tal assertiva, assim manifestando-se depois de também observar que o empregado há de ser necessariamente pessoa física: A principal obrigação assumida pelo empregado, por força do contrato a de prestar trabalho é de natureza pessoal. Por isso, como salientado no capítulo anterior, tal contrato é celebrado intuitu personae em relação a um dos seus sujeitos. Pessoa jurídica não pode ser empregado. E a pessoa física é aquela com a qual foi o contrato concluído, tendo em vista suas qualidades essenciais. 17 Fica nítido o que é pessoal é o contrato efetuado entre aquele empregado e seu empregador porque este negócio jurídico é intransmissível. A saber, que a execução do serviço não tem caráter personalíssimo, podendo o empregador transferir o serviço a outro empregado. Porém não é permitido ao empregado fazer se representar por terceiro na execução das tarefas objeto do contrato, salvo expressa autorização do empregador neste sentido. Em se falando de pessoalidade é importante salientar que a mesma somente é valida para o empregado, porém o empregador pode ser substituído ou modificado sem alterar os direitos adquiridos e a contagem do tempo de serviço do empregador. A pessoalidade alcançada do legislador deriva da habitualidade na prestação do serviço, isto porque o fato de uma mesma pessoa ter executado o serviço comprova que o contrato foi dirigido à pessoa do trabalhador e não aos serviços, impedindo assim que qualquer outro possa executá-lo. 17 MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: FGV, 1966, p. 38.

20 20 Note-se, que o empregado contratado possui algumas particularidades inerentes a sua competência ou capacidade técnica. Ao contrário, o trabalhador avulso ou eventual pode ser substituído por qualquer outro, sem que ocorram maiores prejuízos técnicos ao empregador. Essa característica essencial da pessoalidade, seja no que diz respeito ao fato de ter de ser o empregado uma pessoa física, seja no aspecto em que ela representa a obrigação de ter o trabalhador de prestar pessoalmente o serviço contratado, tem especial relevância quando se está almejando obter uma diferenciação entre esta forma de vendedor e o representante comercial autônomo, pois, como se demonstrará ao longo deste estudo, constitui uma das características que poderá distinguir efetivamente as duas figuras jurídicas. O quarto pressuposto é da não eventualidade ou habitualidade que para o direito é sinônimo de necessidade permanente da atividade do trabalhador para o empreendimento. A necessidade permanente corresponde ao trabalho constante, estabelecido entre tomador e prestador de uma maneira habitual, ou seja, inserido dentro das necessidades normais do tomador. O trabalho não eventual não será aferido pelos critérios de maior ou menor duração dos serviços, e tampouco pelo critério da continuidade, mas sim pela necessidade habitual dos trabalhos prestados. O conceito de eventualidade não se confunde com o de descontinuidade. Um trabalhador que prestar serviços habitualmente a uma determinada empresa, ainda que por poucas horas, ou em alguns dias da semana, desde que estes serviços sejam habituais e constantes, estará prestando serviço não eventual, apto a ser qualificado como aquele capaz de configurar a relação de emprego. Neste sentido observa Sussekind:

21 21 O tempo de duração da prestação não importa: pela própria natureza da atividade do empregador o serviço pode ser prestado, apenas, durante poucas horas diariamente, como no caso das bilheterias de cinema. Desde que o serviço não seja excepcional ou transitório em relação à atividade do estabelecimento não há que se falar em trabalho eventual. 18 Comungando este raciocínio Camino assevera: Serviços não eventuais são os serviços rotineiros da empresa, por isso, necessários e permanentes, vinculados ao objeto da atividade econômica, independentemente do lapso de tempo em que prestados, antítese dos serviços eventuais, circunstancialmente necessários, destinados ao atendimento de emergência. 19 Em resumo o trabalhador não eventual é aquele que exerce funções coincidentes com a finalidade da empresa com habitualidade e continuidade. Conclui-se que para entender o significado da palavra empregado temse que conjugar os quatro pressupostos que caracterizam o vinculo de emprego. 1.2 Vendedor empregado O profissional que atua na área de vendas para terceiros, quando executa sua atividade com os requisitos da pessoalidade, não eventualidade, subordinação e salário, é caracterizado como um empregado. A ele aplica-se o 18 SUSSEKIND, Arnaldo et alii. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p CAMINO, Carmem. Direito individual do trabalho. Porto Alegre: Síntese, 2003, p. 211.

22 22 conceito típico legal acima estudado, podendo-se afirmar que vendedor empregado é o profissional que pessoalmente, de forma subordinada, não eventual e mediante remuneração realiza profissionalmente atos relacionados à comercialização dos produtos ou serviços disponibilizados por seu empregador. A lei n de 18 de julho de 1957 contém algumas regras específicas que se aplicam a este tipo de trabalhador. Nesta relação jurídica que se estabelece entre o vendedor pracista ou viajante, regido por lei, pressupõe a configuração do vínculo de emprego e este é tipificado pelos art. 3 da Consolidação das leis trabalhistas. O vendedor empregado tem como característica da sua profissão a intermediação em vendas efetuadas para o empregador, mediante comissão, nada impedindo que o seu ganho seja misto, uma parte fixa e outra variável. A lei de 18 de julho de 1957 prevê dois tipos de vendedor empregado, o pracista que presta serviços em uma localidade determinada e o viajante que se desloca entre diversas localidades. Existe uma peculiaridade no caso do vendedor empregado viajante, pois este não poderá permanecer em viagem por tempo superior a 6 meses consecutivos e seguida a cada viagem terá um intervalo para descanso calculado na base de 3 dias por mês de viagem realizada até o máximo de 15 dias. Fato que é incabível no pracista. Contudo existe um ponto de convergência entre as duas espécies que é a base territorial, ou também conhecida como zonas que poderão ser abertas ou fechadas, significando a inexistência de limites geográficos ou relação de clientes nos quais as vendas podem ser realizadas com exclusividade.

23 23 Essas zonas podem ser modificas pela liberalidade e discricionariedade do empregador, porém deve ser observado as garantias legais do empregado, bem como a irredutibilidade do salário. O que sobreleva na condição particular do empregado vendedor (viajante ou pracista), é que na execução do contrato deste profissional há características peculiares, que diferenciam-no dos demais trabalhadores com vínculo de emprego e aproximam-no dos profissionais autônomos. Destacamse duas destas características, que são: (I) a menor intensidade de fiscalização, especialmente quanto a horários, e (II) a forma de pagamento. Quanto ao primeiro aspecto, manifesta-se pelo fato de ser extremamente comum que o vendedor exerça suas atividades externamente, fora da sede da empresa, e, portanto longe da fiscalização direta do empregador. Desse modo, o elemento subordinação não se encontra tão evidente como nas demais situações de vínculo empregatício, especialmente devido ao fato de haver, em grande número de casos, uma liberdade ampla no que tange à fixação de horários, inclusive com inexistência de controle de qualquer espécie pela empresa quanto ao cumprimento de jornadas de trabalho. De outro lado, relativamente ao segundo aspecto característico do vendedor empregado, constata-se que, via de regra, a remuneração é do tipo variável, calculada à base de comissões sobre os negócios realizados, resguardando a legislação tão somente o mínimo legal ou contratual. O pagamento das comissões deve ser mensal, mas o contrato poderá fixar outro período, no máximo trimestral. Se o pagamento da venda é em parcelas, o pagamento será, também, sucessivo de acordo com a ordem do recebimento das parcelas.

24 24 No caso de o empregador não possui controle quanto ao horário de trabalho do vendedor fica este trabalhador com o direito há horas extra mitigado e de difícil comprovação, pois sua hora de trabalho facilmente se confunde com as de lazer. Entretanto com a modernidade dos dias atuais temse o sistema de GPS que indica com precisão onde e que horas o trabalhador se encontra em determinado local. Facilitando a fiscalização do empregador e a comprovação das horas extras trabalhadas. Por se tratar de empregado o vendedor não corre o risco do negócio, logo, sempre tem a garantia do mínimo quando as comissões são inferiores a este, mesmo quando ajustada por trimestre. Todos esses aspectos contribuem decisivamente para dificultar a distinção deste tipo de empregado do representante comercial autônomo, que também é profissional que realiza vendas para terceiros, colocando sua força de trabalho à disposição de um tomador, em condições bastante similares à do vendedor e cuja definição será a seguir abordada. 1.3 Representante comercial autônomo. A Lei nº de 09 de dezembro de 1965 que regula as atividades dos representantes comerciais autônomos, apresenta um conceito deste tipo de trabalhador, estabelecendo que: Art. 1º - Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física sem relação de emprego, que desempenha em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando proposta ou pedidos,para transmiti-los os representados, praticando ou não atos relacionados com execução dos negócios BRASIL, lei n de 9 de dezembro de 1965.

25 25 Com fulcro no Código Civil de 2002 a representação comercial autônoma ou contrato de agencia é: Art Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada 21 O representante comercial autônomo é a pessoa que assume a obrigação de promover negócios, por conta de outrem, em zona específica, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência. Como característica a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos. Outro aspecto é a indisponibilidade para negociar preços, dentro das margens estabelecidas pelo representado. O representante não se sujeita à subordinação direta as determinações do contratante. Em verdade, existe a expectativa do cumprimento de algumas metas a serem realizadas por parte do representante comercial, mas estas não podem ser definidas de forma direta pelo representado. Trata-se o representante, portanto, de pessoa física ou empresa que coloca seus serviços à disposição de um tomador, de forma remunerada, agindo no sentido de intermediar ou proceder diretamente a venda de bens econômicos postos no mercado pelo representado. 21 BRASIL. Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004.

26 26 Os elementos integrantes da definição do representante comercial, são: profissionalismo, autonomia, mercantilidade dos negócios intermediados, habitualidade, delimitação geográfica da zona de atuação, exclusividade da representação, remuneração, pagamento de imposto sobre serviço e registro no conselho Regional de Representantes Comerciais. Com a junção destes elementos com as determinações legais tem-se a figura do representante comercial autônomo. 1.4 Semelhança entre as duas figuras Com base nos exposto acima se tem um liame estreito na caracterização das duas figuras, pois ao abstrair as expressões pessoa jurídica e sem relação de emprego do conceito dado pelo art. 1o da lei n /65, ou a expressão sem vínculos de dependência da definição do art. 710 do Código Civil, teremos definições que poderiam se amoldar perfeitamente naquela do empregado e do contrato de trabalho. As semelhanças têm origem no tipo de trabalho realizado, que é absolutamente o mesmo. Vendedor e representante são prestadores de serviço, necessários ao desenvolvimento e sucesso das atividades empresariais, que desempenham habitualmente atividades de intermediação entre empresas e seus consumidores, objetivando a realização de negócios mercantis do interesse daqueles para quem trabalham, mediante remuneração. No contrato de exclusividade de zona, o representante comercial terá direito às comissões pelas vendas ali realizadas, independentemente de quem as efetuou. Já o mesmo ocorre no caso do vendedor, se a zona for determinada para este de forma expressa terá direito as comissões mesmo não tendo realizado as vendas.

27 27 O tempo de duração do contrato pode ser por prazo certo um indeterminado em ambas as figuras. O representante não pode dar descontos, nem abatimentos no preço sem a expressa autorização do representado e o mesmo ocorre com o vendedor por estar regido por um contrato de trabalho que prevê a subordinação. A não eventualidade e a onerosidade são elementos comuns aos conceitos do empregado e do representante, já que ambos atuam de forma profissional, contínua e habitual, realizando negócios em nome do representado, com o objetivo de receber uma contraprestação, que usualmente é estabelecida da mesma forma (mediante comissões) para os dois tipos de contratos. Em relação às comissões estas podem ser estornadas em ambos os casos por insolvência do comprador não estando sujeita estas figuras sujeitas a cláusula Del credere, ou seja, não são fiadores do negocio por eles realizados. Do que até aqui foi observado percebe-se que, além da atividade ser idêntica, dos quatro elementos que definem o empregado, dois (não eventualidade e salário) necessariamente são comuns ao representante comercial, como observa Sussekind: Como se infere, há dois elementos comuns no contrato de representação comercial autônoma e no contrato de trabalho subordinado: a) os serviços podem ser prestados por pessoa física; b) os serviços são de natureza não eventual SUSSEKIND, Arnaldo. Pareceres sobre direito do trabalho e previdência social. São Paulo: LTr, 1992, p. 78.

28 28 A pessoalidade resta evidenciada especialmente nos casos em que o representante é pessoa física, que atua sem o emprego de auxiliares, realizando pessoalmente todos os negócios de interesse do representado, e reunindo em torno de si toda a rede de contatos e clientela, de modo a estabelecer um vínculo pessoal muito forte com a empresa representada. Não raras vezes não há como distinguir, sob tal prisma, o representante autônomo do empregado. Em se falando de subordinação deve-se observar que o contrato de representação efetivamente tem características subordinantes, especialmente porque é inequívoco que sempre haverá para o tomador dos serviços (representado) a necessidade de manter o controle sobre os negócios em seu nome realizados, o que determina que possam (e devam) ser repassadas orientações e diretrizes ao representante (o qual deverá segui-las), e também permite à empresa tomadora exigir a prestação de contas, informações sobre o andamento das transações, envio de relatórios periódicos, sendo inclusive vedado ao representante agir em desacordo com as instruções do representado. No caso o vendedor tem o dever de subordinação com fulcro no contrato de trabalho, porém este deve ser avaliado de forma mais ampla que a subordinação do representante comercial autônomo. Contudo, tamanha é a proximidade das duas figuras, que Nascimento, após registrar que elementos subordinantes estão presentes no contrato de representação comercial, chega a manifestar interessante posição, amparada na moderna doutrina italiana, no sentido de estar-se, no caso do representante, diante de uma terceira categoria de trabalhador, intermediário entre o autônomo e o subordinado, denominado parassubordinado, e que assim é por ele definido:

29 29 O trabalho parassubordinado é uma categoria intermediária entre o autônomo e o subordinado, abrangendo tipos de trabalho que não se enquadram exatamente em uma das modalidades tradicionais, entre as quais se situa, como a representação comercial, o trabalho dos profissionais liberais e outras atividades atípicas, nas quais o trabalho é prestado com pessoalidade, continuidade e coordenação. Seria a hipótese, se cabível, do trabalho autônomo com características assimiláveis ao trabalho subordinado. 23 È de se observar que a subordinação do vendedor é destoante da dos demais empregados, pois seu poder de vigilância e contato é muito menor, sendo assim muito parecida com a do representante. Como transcreve Cardone: (...) não obstante exerçam os viajantes e pracistas uma atividade subordinada como outros profissionais, a subordinação no caso deles se revela de uma maneira diferente. Assim, enquanto que quase todos os outros empregador trabalham dentro da empresa, sob as vistas de superiores hierárquicos, o viajante e o pracista desempenham suas atividades longe dos olhos destes; enquanto que quase todos os empregados estão submetidos a um certo horário e uma certa duração do trabalho, o viajante e o pracista são geralmente dispensados de sua observância. Essas características no desempenho da atividade dos vendedores externos, pela aparente liberdade com que eles exercem suas funções, principalmente se em contraposição com os 23 NASCIMENTO, op. cit., p. 402.

30 30 outros empregados, levam muitas vezes a confundi-los com trabalhadores autônomos. 24 À vista disso, havendo uma aparente diminuição da subordinação do vendedor empregado, e existindo elementos com características subordinantes no contrato de representação, a ponto de se cogitar da criação de uma terceira categoria para definir o representante comercial, é plenamente compreensível a dificuldade de distinguir este trabalhador do empregado típico. Pode-se constatar, portanto, que apesar de existirem conceitos legais e empregado e de representante comercial, percebe-se que estes conceitos não oferecem elementos precisos para, na prática, diferenciar a priori estas duas espécies de colaboradores das empresas. No mesmo sentido é a lição de Delgado, quando observa a similitude dos contratos de trabalho e de representação comercial, e destaca a existência de situações onde é extremamente difícil e afirmar se o prestador dos serviços é empregado ou representante: São também muito recorrentes casos de relações sóciojurídicas turvas, imprecisas, cujos elementos fáticojurídicos constitutivos não transparecem com clareza em sua estrutura e dinâmica operacional. Nesses casos, a relação de trabalho, latu sensu, de representação mercantil aproxima-se da relação de emprego, podendo com ele confundir-se. 25 Dentre os elementos de semelhança, além da não eventualidade e da onerosidade existentes em ambos os contratos, de os serviços executados serem da mesma natureza, da possibilidade de configurar-se um vínculo 24 CARDONE, Marly A.. Viajantes e pracistas no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1990, p DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 583.

31 31 pessoal e de possuir o contrato de representação também características subordinantes, pode-se destacar ainda: a) a possibilidade de ambos os contratos ser estabelecidos de forma escrita ou verbal; b) o fato de ser possível a existência de exclusividade para o representante ou para o representado; c) o fato de ambos os contratos poderem ser estabelecidos por prazo determinado ou indeterminado; d) a previsão do artigo 27 da lei 4.886/65 no sentido de que o contrato por prazo determinado, uma vez prorrogado tácita ou expressamente, torna-se por prazo indeterminado, e de que considera-se por prazo indeterminado todo o contrato que suceder, dentro do prazo de seis meses, a outro contrato de representação, regra que corresponde às previsões da CLT para os contratos de trabalho; e) A possibilidade de ajuste de zonas fechadas em ambos os contratos; f) A nomenclatura usada pela lei da representação comercial, que determina a obrigação de pagamento do aviso prévio em caso de rescisão imotivada, cogita de motivos justos para a rescisão do contrato pelo representante ou representado, elencando um rol similar aos das justas causas da CLT; g) A obrigatoriedade de indenização legal em caso de rescisão do contrato de representação salvo a hipótese de justo motivo; h) A vedação de que seja estipulada a cláusula del credere em ambos os contratos; i) A existência de deveres de fidelidade, de atividade e de estreita colaboração do representante para com o representado, manifestos no sentido de que o representante não pode negar-se a prestar contas e deve respeitar o sigilo profissional (art. 19 da lei 4.886/65), fica obrigado a fornecer ao representado, sempre que solicitado, informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu cargo, devendo dedicar-se à representação de

32 32 modo a expandir os negócios do representado e promover seus produtos (art. 28 da lei 4.886/65) e ainda a cláusula segundo a qual o representante está impossibilitado de conceder descontos não autorizados ou agir em desacordo com as instruções do representado (art. 29), obrigações que se assemelham muito àquelas dos vendedores empregados, são redutores da autonomia e revelam o caráter subordinante ou a parassubordinação existente no contrato de representação. Portanto, apesar de a legislação brasileira regulamentar em diplomas diversos e dar tratamento absolutamente distinto ao contrato de emprego e ao de representação comercial, não existem regras objetivas e que dêem elementos seguros para estabelecer a diferenciação. Pelo contrário, há grande imprecisão, pois ao invés de estabelecer estes elementos específicos que seriam desejados para identificar o representante como tal, na verdade a lei 4.886/65 atribuiu a este trabalhador direitos e obrigações que sempre foram entendidos como próprios e particulares dos empregados.

33 33 CAPÍTULO II Elementos diferenciadores 2.1 Elementos diferenciadores do representante comercial e o vendedor empregado. Após anteriormente analisar os fatos e elementos que caracterizam as duas figuras faz-se necessário apontar as diferenças reais entre os dois tipos de profissionais. Dois aspectos emergem como referência para identificar um ou outro trabalhador. São eles a impessoalidade e, principalmente, a autonomia do representante, às quais contrapõem-se a pessoalidade e a subordinação do empregado.

34 34 Ao lado da autonomia o contrato de representação comercial tende também a caracterizar-se pela impessoalidade da figura do representante, que pode agenciar os negócios através de prepostos por ele credenciados. De todo modo, não obstante essas duas importantes diferenciações, são também muito recorrentes nessa área, casos de relações sócio jurídicas turvas, imprecisas, cujos elementos fático-jurídicos constitutivos não transparecem com clareza em sua estrutura e dinâmica operacional. Nesses casos, a relação de trabalho, de representação comercial e distribuição aproxima-se da relação de emprego, podendo, com ela confundir-se. Desfaz-se, em consequência o envoltório que encobre a relação sócio econômica concreta, despontando o caráter empregatício do pacto efetivamente formado. Em tais situações fronteiriças deve-se examinar a existência ou não da pessoalidade e a pesquisa sobre a existência ou não da subordinação. 2.2 Da impessoalidade O que diferencia a representação comercial da relação de emprego é a impessoalidade parcial da figura do representante, que tem liberdade para agenciar os negócios por meio de prepostos. Ao contrário, quando a prestação de serviços é dirigida e fiscalizada através de estipulação de metas, planejamentos, roteiros a serem seguidos e imposição de apresentação de relatórios, evidencia autêntica relação de emprego. Desta forma, importa pesquisar se o elemento pessoalidade encontrase presente no pacto entre o representante e representado, bem como a subordinação. Ausente a pessoalidade, fatalmente estará afastada a relação de emprego, mas presente ela, necessário ainda se averiguar a presença concomitante da subordinação.

35 35 Já houve oportunidade de observar que a representação comercial pode ser exercida tanto por pessoa física como por pessoa jurídica. Mas somente a pessoa física pode ser empregado, uma vez que o direito social ampara apenas o trabalho humano pessoal, os serviços prestados por pessoa jurídica não podem ser objeto de um contrato de trabalho. Como o contrato de trabalho tem na pessoalidade uma de suas características conceituais, não se permitindo que o trabalhador possa substituir-se na realização dos serviços que lhe incumbem, sempre que isto ocorrer, utilizando-se o profissional de vendas do auxílio de terceiros, afasta-se a pessoalidade e a possibilidade de reconhecimento do vínculo de emprego. Decorre, portanto, da existência ou não da pessoalidade um importante elemento conceitual de distinção entre o contrato de trabalho e o de representação comercial, pois quando observa que o primeiro é um contrato de atividade, em que o elemento preponderante é a prestação dos serviços pela pessoa contratada, ao passo que o segundo é um pacto de resultado, onde o que interessa é exclusivamente a venda, o negócio que se pretendia concretizar, sendo irrelevante quem o realizou. transcreve: A afirmativa acima tem como base nas palavras de Delgado que Do mesmo modo as duas figuras tipificadas não poderiam ser efetivamente confundidas, dado que o objetivo do contrato de representação mercantil ao contrário do pacto de prestação de serviços, é o resultado útil do trabalho e não o serviço como um valor em si. 26 O representante comercial é trabalhador autônomo e é regido pela impessoalidade, tanto que possui ampla liberdade de condução de sua 26 DELGADO, op. cit., p. 582.

36 36 atividade, organizando seu trabalho com poderes jurídicos decorrentes do contrato, escolhendo a clientela como bem lhe aprouver, sem interferência da empresa representada, que se limita a receber pedidos e pagar as comissões respectivas. Poderá admitir auxiliares, ajustar representação com outras empresas, se não houver exclusividade, adotar formas próprias de desenvolvimento de sua atividade, devendo ter escrita contábil, apresentar-se sob firma própria, sendo o risco e o resultado da representação decorrência lógica da direção que o representante quiser imprimir ao seu negócio. Todavia, haverá necessariamente uma integração das atividades do representante e representado acentuados por certas obrigações funcionais de pessoalidade, tais como o fornecimento de informações sobre o andamento dos negócios, bem como a revelação de reclamações decorrentes do empreendimento, sugestão de soluções, conforme faz crer os arts, 28 e 30 da Lei 4.886/65. Decorrência lógica será um poder jurídico constante de vigilância do representado sobre o representante comercial, o que não implica dizer ou fazer crer em subordinação. Não deverá existir numa autêntica representação comercial o tolhimento de poderes ao representante comercial, como a impossibilidade de conferir poderes e realizar suas tarefas por outrem, nem a imposição contínua de ordens, nem a existência de sanções disciplinares, pois configuraria a pessoalidade juntamente com a relação de emprego, exteriorizada pelo elevado grau de ingerência do representado nas tarefas efetuadas pelo representante comercial. Além disso, deve-se estar atento para o fato de que não raras vezes procura-se mascarar o contrato de trabalho sob o rótulo da representação, criando-se uma falsa empresa para constar do contrato de prestação de serviços e apenas aparentar a impessoalidade. Nestes casos, em que pese a aparência de uma relação autônoma, se a realidade mostrar que estão presentes os elementos típicos do contrato de trabalho, e especialmente a

37 37 subordinação jurídica, a condição de vendedor empregado é que deverá ser reconhecida. Um elemento importante para caracterizar a impessoalidade do representante comercial é a sua inscrição no Conselho Regional de Representante Comercial dando assim uma vinculação profissional e impessoal com o representado. Como o vendedor empregado não pode ser pessoa jurídica uma forma de fraudar o vinculo é a criação de uma empresa para afastar a pessoalidade. Porém conforme Martins muito bem observa que: o fato de ser constituída uma empresa ou microempresa pelo trabalhador também é um elemento relativo para se diferenciar se é empregado ou representante comercial autônomo, pois se a empresa é aberta apenas com a finalidade de fraudar a legislação trabalhista o vínculo de emprego poderá existir e ser reconhecido. 27 Deste modo, tem-se que a questão da pessoalidade é relevante, mas deve sempre ser examinada em conjunto com os demais elementos para definir a natureza efetiva do relacionamento havido. Ela poderá ser fator decisivo no sentido de excluir o contrato de trabalho, mas como elemento de diferenciação será ineficaz quando o serviço for prestado pessoal e diretamente pelo profissional contratado, especialmente porque, em muitas vezes, está mascarada, sob a fachada de um empresário, a figura de um empregado vendedor. E sendo o princípio da primazia da realidade um orientador do direito do trabalho no Brasil, deve-se buscar no dia a dia da execução a real qualificação das partes contratantes. 27 MARTINS, S. op. cit., p. 150.

38 Da autonomia O contrato do representante comercial tem características muito similares às do contrato de trabalho de emprego, inclusive impondo restrições à autonomia do representante comercial estipulados em Lei, o que pode, inclusive, afastar a possibilidade de reconhecimento de vínculo, quando presentes os demais requisitos do contrato de representação, mas essas imposições legais, dependendo do modo de como são exercidas, podem evidenciar subordinação jurídica própria da relação de emprego. A linha divisória de ambos os contratos é aferida através do grau de subordinação entre os contratantes e pela presença ou ausência da alteridade, pois o trabalhador autônomo trabalha por sua conta e risco e o empregado o faz por conta e risco do tomador dos serviços. Se o obreiro não participar do risco econômico do empreendimento e se tudo for feito por ordem e em nome do empreendedor principal, ficará evidenciado que se trata de um autêntico contrato de emprego, sendo irrelevante a presença de contrato formal de representação comercial, porventura existente, por força do contrato realidade prevalente no Direito do Trabalho. Neste sentido é a lição de Requião: Resta-nos, assim o caráter independente ou autônomo da atividade de representação. Sem dúvida é na autonomia do desempenho da representação comercial que se pode fixar a sua distinção dogmática da relação de emprego. Aliás, o critério é científico, pois se presta a estabelecer a distinção das relações de empregos com quaisquer outras relações que se assentam e decorrem da velha figura da locação de serviços. Todavia, aferir se existe a subordinação no relacionamento entre o tomador de serviços e o profissional prestador não é tarefa fácil. A dificuldade

39 39 decorre especialmente do fato, já analisado no capítulo anterior, de que o contrato de representação tem características peculiares que impõem ao representante uma série de obrigações que muitas vezes são interpretadas como manifestações da subordinação, sem que na verdade o sejam. Porém o representante comercial não se sujeita à subordinação direta do representado, mas existe uma expectativa do cumprimento de algumas metas contratuais a serem realizadas por parte do representante comercial, mas estas não podem ser definidas de forma direta pelo representado e sim em senso comum. Como por exemplo, as obrigações de prestar contas, enviar relatórios, comparecer a reuniões, seguir diretivas, obrigar-se a representar com exclusividade. São elementos que em muitas ocasiões são apresentados como característicos do trabalho subordinado. Mas tais deveres também podem ser próprios dos representantes comerciais autônomos, estando expressamente previstos em diversas disposições da lei n /65. Na verdade, são tênues os traços que diferenciam o contrato autônomo de representação comercial, regulado pela Lei nº 4.886/65, com as alterações dadas pela Lei nº 8.402/92, do contrato de emprego. Grande parte das características da relação de emprego também está presente naquela modalidade contratual, sendo os serviços contratados prestados de forma pessoal, onerosa e não-eventual. Na verdade, conforme jurisprudência e doutrina dominantes, a subordinação é o traço diferenciador das mencionadas modalidades contratuais. Desta feita, não mais condiz com a atualidade o pensamento de que a subordinação apenas resta configurada quando o trabalhador sofre fiscalização e recebe ordens diretas do seu empregador. Diversos elementos, como a dependência econômica daquele que aliena sua mão-de-obra em favor de terceiro e a inserção do trabalhador na organização produtiva patronal,