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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Contratos de trabalho - noções preliminares Rita de Cássia Tenório Mendonça Vimos ao longo do tempo mencionando o contrato de trabalho e discorrendo sobre questões que lhe são relativas. Necessário que nos situemos melhor nesse tema. Tendo em vista sua relevância e suas peculiaridades, para melhor fixação, dividiremos o tema em partes, quantas bastem para esgotá-lo de forma consistente e minuciosa. Sugerimos uma breve leitura da Aula n.º 02, que trata Da diferença entre Relação de Trabalho e Relação de Emprego e passemos a cuidar das noções preliminares. É de se ressalta que na sociedade moderna verificam-se dois grandes ramos de atividades ligadas à prestação de trabalho, quais sejam, o trabalho subordinado e trabalho autônomo. Em sentido lato, a expressão contrato de trabalho designa um gênero muito amplo e compreende a todo contrato pelo qual uma pessoa se obriga a uma prestação de trabalho em favor de outra. Em sentido estrito, temos o contrato de trabalho subordinado, que é o regulamentado pela legislação trabalhista e vem a ser nosso objeto de estudo nesta aula. Não obstante suas características próprias, o contrato de trabalho classifica-se como contrato propriamente dito, em função da necessidade do consentimento das partes para sua formalização e realização de seu desiderato. Mesmo que se trate de contrato com cláusulas pré-constituídas (contrato de adesão), onde o empregado somente pode aderir, ou não, sem que lhe seja facultada negociar seu conteúdo, ainda assim subsiste a liberdade de escolha (entre contratar ou não contratar), como elemento fundamental que lhe identifica como contrato. O direito positivo considera, igualmente, contrato de trabalho a forma tácita de ajuste, eis que a simples tolerância de alguém permitindo e usufruindo o

2 trabalho alheio, já terá o mesmo efeito jurídico do pacto expresso, se esse esforço humano estiver cercado das mesmas características do contrato de trabalho (pessoalidade, subordinação, onerosidade e continuidade). Não obstante a necessidade de consentimento para sua formalização, é considerada relação de emprego repise-se mesmo a que não nascera de acordo expresso de vontades, como a prestação de trabalho desconhecida pelo empregador, mas da qual usufrui e lhe aproveita, exercida nos moldes trabalhistas. Mesmo quando nulos, até mesmo quando contrariem dispositivos de ordem pública, geram efeitos, em face da proteção do trabalho. Sua disciplina decorre de fontes estranhas à vontade das partes, o que ocorre em maior ou menor intensidade ao longo da história. Em nosso momento atual, a flexibilização do Direito do Trabalho, prevista em vários momentos, inclusive na Constituição Federal, nos leva a concluir que, no momento, esta proteção vem se vergando, ante as crises econômicas e o desemprego, mal aparentemente muito maior que a redução da proteção do trabalhador. O espaço reduzido para negociação entre as partes, decorrente dos imperativos sociais e econômicos, em nome desses mesmos imperativos, atualmente vem se flexibilizando, dando espaço a negociação inter partes. A esse particular, nos deteremos em ocasião posterior. 2.0 Definição: Como já mencionado na Aula n.º 02, contrato de trabalho é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego (art. 442 da CLT). O consentimento a que se refere o artigo pode ser expresso ou tácito. Esta definição mescla a teoria contratualista (que define o contrato de trabalho como um contrato propriamente dito, em razão da autonomia da vontade das partes) e a institucionalista (que define o contrato de trabalho como um instituto e não um contrato) e é bastante criticada pelos doutrinadores. Como já mencionado na citada aula, para Délio Maranhão contrato de trabalho stricto sensu é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinado e aí estão os elementos caracterizadores da relação de emprego, quais sejam, pessoa física do empregado, prestando trabalho de forma contínua, mediante subordinação e recebendo uma contraprestação. Contrato de trabalho strictu sensu é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado), se obriga, mediante o pagamento de uma

3 remuneração/contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual (continuidade), em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinado. É acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego. Para reconhecermos a relação jurídica de natureza contratual, temos que observar se ela tem como sujeitos o empregado e o empregador, e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado e pessoal. 3.0 Denominação: O contrato de trabalho é denominado contrato de emprego, relação de emprego, relação de trabalho, mas contrato individual de trabalho é a expressão acolhida pela maioria dos autores. 4.0 Características: Para sua validade, exige-se agente capaz, forma especial (quando prevista) e que seu objeto não seja ilícito nem impossível. O contrato de trabalho possui individualidade própria e natureza específica. O estado de subordinação do prestador do trabalho, torna esta espécie inconfundível com qualquer outro contrato de direito privado. O contrato de trabalho não tem conteúdo específico, nele se compreende qualquer obrigação de fazer, desde que realizada em estado de subordinação. Esse modo de ser da prestação (subordinada) é que o distingue de outros contratos afins (empreitada, mandato etc.). Qualquer contrato que importe numa obrigação pessoal de fazer, pode se transformar, pois, em contrato de trabalho, desde que adote seus requisitos quando da formalização. O consentimento pode ser expresso (verbal ou escrito), e tácito, quando sua existência é induzida da prática de atos e fatos, de ações ou omissões, que não teriam lugar se não houvesse da parte do agente o ânimo de aceitar a proposta que lhe foi feita. O objeto do contrato de trabalho, como nos contratos em geral, é constituir uma obrigação. Os objetos das obrigações por eles criadas, por sua vez, é que consistem em uma prestação (de dar, fazer ou prestar). No caso do empregado, a prestação consiste em obrigação de fazer (prestar o trabalho). No caso do empregador, em obrigação de dar (pagar os salários). Nesse sentido é que se diz que o objeto do contrato tem que ser lícito.

4 Ainda no que respeita ao contrato de trabalho, saliente-se que a lei não repele a dualidade de contratos com a mesma empresa. No entanto, na prática, nos moldes atuais, temos em que não é possível a acomodação de dois contratos de trabalho diferentes e simultâneos entre as mesmas pessoas, com a necessária independência entre ambos. As violações existentes em um, atingiriam o outro, assim como os limites de jornada, entre outras questões. Infelizmente, em verdade, o instituto é utilizado muito mais como forma de burlar o contrato de trabalho, seja com relação a redução de salário, aumento de jornada ou alteração contratual não permitida em lei. Em razão dessas dificuldades, não é comum sua existência. Nesse particular, interessante o conhecimento do Enunciado 129, do TST, que diz que a prestação de serviço a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. Uma outra questão relevante, é a dificuldade em identificar o verdadeiro contrato de trabalho, quando formalizado entre cônjuges, principalmente quando se tratar de empregador pessoa física ou pessoa jurídica, de sociedade limitada mais formal do que real, em que um dos sócios é quem age como exclusivo dono. A doutrina entende possível contrato de trabalho entre cônjuges, mas a própria idéia de sociedade conjugal não se coaduna com o espírito do contrato de trabalho. Mais se coaduna é com o espírito societário. Em assim sendo, a solução é analisar cada caso concreto, eis que inúmeras são as dificuldades que a casuística pode apresentar e as possibilidades de fraude que podem nascer (contra a previdência, contra o sucessor da empresa, etc.). Do mesmo modo, inúmeras são as dificuldades enfrentadas nos casos de lides entre os interessados, quando por ventura ocorre a desunião. É de se evidenciar que a Previdência Social não aceita a condição de segurado-empregado par o cônjuge casado em comunhão de bens com titular de firma individual. Já os contratos entre parentes, mesmo quando pai e filho, geram menos suspeitas. Melhor ainda quando se tratam de adultos, que não integram a mesma economia familiar, o que não oferece muitas dificuldades de compreensão e identificação. 5.0 Natureza jurídica (morfologia): É contrato de direito privado, e não de direito público ou social, não obstante a limitação sofrida na autonomia da vontade e na estipulação do seu conteúdo.

5 Deriva do Direito Romano embora nele não se ajuste perfeitamente, em razão de suas peculiaridades de uma das categorias da locação de serviços (locatio operarum), onde o que importa é a força de trabalho contratada, e não somente o resultado do trabalho, como nos casos de trabalho autônomo (locatio operaris). Não há que se confundir direito público com disposição ou norma de ordem pública (normas cogentes, imperativas, inderrogáveis pela vontade das partes). Esta disposições também existem em direito privado (família, sucessão, locação, etc.), sem que lhes retire essa característica. O fato de os contratantes se encontrarem em pé de igualdade, afastam a alegação de que não consistiria contrato de direito privado (muito embora, na prática, a igualdade vergue-se ante o poder econômico do empregador). É contrato sinalagmático ou bilateral, com obrigações equivalentes; consensual, pois a lei não exige forma especial para sua validade; cumulativo, eis que equivalente as prestações combinadas; expresso (verbal ou escrito) ou tácito; de trato sucessivo, que é relação de débito permanente; de prestação continuada; oneroso, pois a prestação de trabalho corresponde a prestação de salário; subordinativo e de adesão. É, ainda, contrato concluído intuitu personae em relação à pessoa do empregado, em razão do caráter fiduciário que permeia a relação, e do elemento confiança inerente ao contrato de trabalho. É contrato que pode vir acompanhado de outros contratos acessórios como, por exemplo, o de depósito de instrumentos de trabalho, amostras, etc. Texto extraído de: Instituições do Direito do Trabalho, Délio Maranhão, 13ª ed., LTr, SP, - Curso de Direito do Trabalho, Amauri Mascaro do Nascimento, 11ª ed., Saraiva, SP, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Valentim Carrion, 25ª ed. Saraiva, SP, CLT Comentada, Eduardo Gabriel Saad, 28ª ed., Ltr, SP, Direito do Trabalho, Sérgio Pinto Martins, 5ª ed., Malheiros, SP, MENDONÇA, Rita de Cássia Tenório. Contrato de trabalho- noções preliminares. Disponível em: < Acesso em: 16.ago.2006.