ALMEIDA GUILHERME Advogados Associados

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1 DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO NA RELAÇÃO COM O REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO por Priscilla Bitar D Onofrio Sócia de Almeida Guilherme Advogados e Natalia Barbieri Bortolin Advogada de Almeida Guilherme Advogados SUMÁRIO: I. Introdução; II. Da figura do representante comercial; III. Do vínculo de emprego; IV. Do contrato de trabalho e do contrato de representação comercial; IV (i). Da subordinação; IV (ii). Dos indícios específicos para reconhecimento do vínculo empregatício; V. Conclusão. I Introdução O presente artigo pretende abordar a figura do representante comercial, e a possibilidade de enquadramento de suas funções como vendedor, gerando assim o vínculo empregatício e a aquisição dos direitos garantidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT e da Constituição Federal, diante da ótica do Direito do Trabalho. II Da figura do representante comercial O exercício da atividade do representante comercial é regulado pela Lei nº de 09 de dezembro de 1965 que, dentre outras disposições, em seu artigo primeiro define a figura do representante autônomo de vendas. Art. 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa P á g i n a 1 d e 9

2 jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. A atividade de representante comercial, portanto, pode ser exercida por pessoa física ou jurídica, em uma relação desconstituída de vínculo empregatício, exigindo-se apenas a habitualidade na prestação do serviço. Observa-se assim, que o exercício do representante comercial possui características como independência de ação, contraprestação proporcional aos negócios realizados, delimitação da área de atuação e possibilidade de cláusula de exclusividade com a empresa. Como exposto no presente artigo, trata-se de uma mediação por meio da qual o representante gerencia as propostas direcionadas a empresa, denominada representada, e as leva ao conhecimento dos superiores. De acordo com Maria Helena Diniz 1, Há na agência uma atividade de intermediação exercida profissionalmente pelo representante comercial, sem qualquer dependência hierárquica, mas de conformidade com instruções dadas pelo representado, tendo por finalidade recolher ou agenciar propostas para transmiti-las ao representado (grifo nosso). Arnold Wald 2 expõe os direitos e deveres do representante, e segundo o doutrinador: O representante ou agente deve cumprir as instruções recebidas, com toda a diligência, e fornecer ao representado ou preponente as condições do mercado, a situação dos clientes, informações sobre a concorrência e o andamento dos negócios e deve diligenciar para realizar as vendas das mercadorias. Por outro lado, tem direito o representante a que sejam atendidos os seus pedidos, nos limites da capacidade de produção do preponente, e, como é óbvio, tem direito à remuneração contratada, em geral calculada sobre o montante das vendas, sendo chamada de comissão. Pode haver também uma retribuição fixa e outra variável. Além disso, se for incluída cláusula nesse sentido, como é comum, tem direito à exclusividade, que pode ser recíproca (o mais comum) ou unilateral, e, neste caso, se não for convencionado contrariamente, o agente ou distribuidor terá direito à remuneração, se o negócio ocorrer na zona que estiver sob sua responsabilidade, ainda que sem a sua 1 Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 3: teoria geral das obrigações contratuais e extracontratuais. 26 ed. São Paulo: Saraiva p Wald, Arnald. Direito civil: contratos em espécie, vol ed. São Paulo: Saraiva, p. 243/244 P á g i n a 2 d e 9

3 interferência. III - Do vínculo de emprego Atualmente os empregadores temem a concretização da relação laboral pautada na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, sendo a diferença entre a figura do representante comercial e o vendedor empregado muito sutil, conforme debatido abaixo. O reconhecimento do vínculo empregatício, em regra, depende da presença de 5 (cinco) requisitos, quais sejam: (i) o exercício das atividades por pessoa física; (ii) pessoalidade no desenvolvimento das tarefas; (iii) habitualidade na execução do trabalho; (iv) subordinação em relação aos superiores hierárquicos; e (v) onerosidade. Necessário se faz realizar uma breve explanação sobre cada um dos requisitos para melhor compreensão do presente artigo. Primeiramente a pessoa física porque, conforme aduz Délio Maranhão 3 (...) o empregado é, sempre, pessoa física. Isto decorre da natureza do contrato de trabalho, pelo qual se contrata a prestação pessoal de serviços (intuitu personae), o que afasta logicamente a possibilidade de ser empregado a pessoa jurídica. Destaca-se a possibilidade de, em Ação Trabalhista, haver a comprovação da fraude na utilização de pessoa jurídica, ou seja, mesmo se utilizando de pessoa jurídica para receber a contraprestação, o individuo consegue descaracterizar esse item e comprovar essa característica. A pessoalidade é requisito por meio do qual o empregado não pode se fazer substituir por outra pessoa. Se o contrato de trabalho foi firmado com ele, em regra, somente ele pode realizar a prestação de serviços. Assim, expõe Maurício Godinho Delgado 4, É essencial à configuração da relação de emprego que a prestação do trabalho, pela pessoa natural, tenha efetivo caráter de infungibilidade, no que tange ao trabalhador. A relação jurídica pactuada ou efetivamente cumprida deve ser, desse modo, intuitu personae com respeito ao prestador de serviços, que não poderá, assim, fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados. 3 Sussekind, Arnaldo, [et al.]. Instituições de direito do trabalho, volume I. 22 ed. São Paulo: LTr p Delgado, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr p. 291/292 P á g i n a 3 d e 9

4 A habitualidade, por sua vez, é atestada por meio da continuidade da relação de emprego, nos dizeres do mestre Amauri Mascaro Nascimento 5, há necessidade de uma certa fixação vinculando o trabalhador à fonte de trabalho, sem o que não estaremos diante da figura do empregado. No tocante a subordinação, observa-se que é o requisito que expõe o poder de direção do empregador, é uma subordinação jurídica que, de acordo com Valentin Carrion 6 trata-se da (..) subordinação do empregado às ordens do empregador (colocando à disposição deste sua força de trabalho) de forma não eventual é a mais evidente manifestação da existência de um contrato de emprego; o poder disciplinar é inerente. E por fim, a onerosidade, que é pagamento do salário ao empregado, é a contraprestação do serviço realizado. IV - Do contrato de trabalho e do contrato de representação comercial Adiantamos que, a existência de contrato de representação de serviço não será suficiente para descaracterizar eventual ajuizamento de uma reclamação trabalhista pleiteando vínculo de emprego por parte de um dos representantes. Isto porque na Justiça do Trabalho vigora o princípio da primazia da realidade, por meio do qual a existência de contrato de trabalho ou de representação comercial será apurada de acordo com a realidade dos fatos, ou seja, de acordo com o que acontecia na prestação diária de serviços. Desse modo, ainda que se apresente perante a Justiça do Trabalho o contrato de representação comercial, se demonstrado por outros meios, como prova testemunhal, que na prática estavam presentes os requisitos ensejadores do vínculo empregatício, o magistrado trabalhista configurará a relação de emprego, condenando a empresa ao pagamento de todas as verbas e recolhimentos oriundos desta, tais quais, férias, horas extras, 13º salário, descanso semanal remunerado, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, contribuição previdenciária, entre outros. Por essa razão, tendo em vista que como ressaltado no item 1, o representante comercial, embora desvinculado da relação de emprego, possui algumas características semelhantes ao contrato de trabalho, como habitualidade e onerosidade, a distinção entre ambos é de difícil apuração, motivo pela qual os Tribunais Regionais do Trabalho, avaliando a realidade dos fatos, 5 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19 ed. São Paulo: Saraiva p Carrion, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 35 ed. São Paulo: Saraiva p. 47/48 P á g i n a 4 d e 9

5 consideram como fato distintivo a subordinação a que o representante comercial estava vinculado à época dos fatos. REPRESENTANTE COMERCIAL. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. É inegável a proximidade das figuras do representante comercial autônomo e do empregado vendedor, constituindo tarefa das mais árduas para o aplicador do Direito do Trabalho efetuar, na prática, a diferenciação entre elas, tamanha a semelhança entre as duas formas de prestação de serviços. O contrato de trabalho e o contrato de representação autônoma são relações jurídicas que possuem traços comuns, como a onerosidade, a nãoeventualidade e a pessoalidade. O elemento essencial distintivo está na subordinação hierárquica e jurídica, presente apenas na relação de emprego. No trabalho autônomo, o trabalhador desenvolve o impulso de sua livre iniciativa, conta com poderes jurídicos de organização própria e atua como patrão de si mesmo. (TRT 15º Região. RO º TURMA. DESEMBARGADORA RELATORA ANA PAULA SILVA CAMPOS MISKULIN) (i) Da subordinação Como exposto anteriormente, o representante comercial possui alguns deveres em relação à empresa representada, previstos na lei que rege a categoria (Lei 4.886/65), como informar sobre o andamento dos negócios e não conceder descontos ou agir em desacordo com as instruções passadas pelo representado. Art. 28. O representante comercial fica obrigado a fornecer ao representado, segundo as disposições do contrato ou, sendo este omisso, quando lhe for solicitado, informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu cargo, devendo dedicar-se à representação, de modo a expandir os negócios do representado e promover os seus produtos. Art. 29. Salvo autorização expressa, não poderá o representante conceder abatimentos, descontos ou dilações, nem agir em desacordo com as instruções do representado. Tais atitudes deverem implicam em uma subordinação relativa, e é somente à esta que o representante comercial está vinculado, afinal uma das características desta figura é justamente a autonomia a ele inerente para exercer sua função. Desse modo, não obstante a limitada subordinação descrita, segundo o próprio entendimento emanado dos Tribunais Regionais do Trabalho, o representante autônomo atua com P á g i n a 5 d e 9

6 total independência, assumindo os riscos de sua atividade, e não possuindo qualquer subordinação jurídica em relação a empresa representada, motivo pelo qual não está submetido a controle de jornada, controle de visitas aos clientes ou qualquer outra forma de fiscalização efetiva. Representante comercial. O representante comercial, na realidade, atua com total independência na seara mercantil. Assume todos os riscos de sua atividade. O mister é auferir lucro, sem nenhum laço de subordinação jurídica, servindo como ponte entre o representado (fornecedor) e o cliente (consumidor final). É figura importante no agenciamento dos negócios para a venda de produtos ou serviços. É intensa sua participação no processo de comercialização. A distinção com o empregado subordinado é realçada quando se constata a autonomia do primeiro em detrimento da pequena movimentação do segundo. (TRT 15º Região. RO Desembargador Relator Júlio César Roda. 12º Câmara. Publicado em 21/08/2009). (ii) Indícios específicos de vínculo empregatício Ademais, cumpre esclarecer que na tentativa da empresa de afastar o vínculo empregatício com os representantes comerciais, não devem ser evitados somente os cinco requisitos exigidos anteriormente expostos, quais sejam, pessoa física, pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade. Na situação do representante comercial, os Tribunais Regionais do Trabalho, juntamente com os doutrinadores, citam algumas atitudes que revelam uma subordinação não condizente com a figura do representante, e que por isso são considerados como indícios da existência de relação de emprego. De acordo com Alice Monteiro de Barros 7, restam como critérios favoráveis à subordinação, a obrigatoriedade de comparecimento à empresa em determinado lapso de tempo, a obediência a métodos de venda, rota de viagem, cota mínima de produção, ausência de apreciável margem de escolha dos clientes e de organização própria, como também o risco a cargo da empresa. Ausentes esses critérios, a relação não se submeterá à égide do Direito do Trabalho, pois estará caracterizada a prestação de serviços autônomos." Esse também é o entendimento do Tribunal Regional da 15º Região (Campinas): 7 BARROS, Alice Monteiro, Curso de Direito do Trabalho. LTR. São Paulo P. 481/482 P á g i n a 6 d e 9

7 RECURSO ORDINÁRIO - VÍNCULO DE EMPREGO PRESSUPOSTOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS Uma vez não preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, inviável o reconhecimento do liame empregatício postulado, mormente pelo fato de o próprio autor, em depoimento pessoal, ter admitido que trabalhava sem supervisão, fazia os próprios roteiros de vendas, não tinha horários a cumprir nem lhe era exigida a apresentação de relatórios, fatos que demonstram a prestação de serviços como representante comercial autônomo, vale dizer, sem subordinação. Recurso não provido. (TRT 15º Região. RO Relator Desembargador José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza. Publicado em 21/01/2011) RECURSO ORDINÁRIO REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTONOMIA AFASTADA CONTRATO REALIDADE VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO. A mera celebração de um contrato de representação, de acordo com a Lei nº 4.886/65, não caracteriza, de per si, o requisito de autonomia a elidir a configuração de uma relação de emprego. É muito sutil a diferença entre o representante comercial autônomo e o vendedor empregado regido pela CLT. Em ambos os contratos, encontram-se presentes a pessoalidade, não eventualidade e a onerosidade. Só mesmo a subordinação jurídica, típica do contrato de trabalho, permitirá estabelecer a distinção em cada caso concreto. A prestação de serviços que se insere na atividade fim da empresa, o pagamento de valor fixo mensalmente, o controle das vendas, a realização habitual de reuniões, a utilização de vestimentas da empresa, a assunção das despesas com combustível pela empresa, são circunstâncias que evidenciam a existência do vínculo empregatício. Recurso provido. (TRT 15º Região. RO Relator Desembargador Luiz José Dezena da Silva. 2º Turma. Publicado em 30/07/2010). REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÔNOMA X VENDEDOR EMPREGADO - SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL VÍNCULO EMPREGATÍCIO CARACTERIZADO. O que distingue o representante comercial do vendedor empregado é exatamente a autonomia com que aquele exerce as suas atividades, o que sempre é revelado por um contexto fático que engloba carteira própria de clientela, não exigência do representado de metas de vendas, liberdade de abrir cadastros de novos e excluir clientes, dever de prestar contas, receber apenas orientação do representado, sem, contudo, acompanhamento de supervisor etc. Enfim, um conjunto de circunstâncias que revelam ter o representante comercial uma clientela própria para oferecer ao representado, em prol de quem efetuará negócios comerciais. Na hipótese, as atividades da reclamante estavam sujeitas à controle por supervisor e a reclamada tinha amplo e total controle da P á g i n a 7 d e 9

8 atividade de venda dos produtos. É a chamada subordinação estrutural, conforme classificação nova que na doutrina de Lamarca era a inserção da atividade do trabalhador nos objetivos sociais da empresa. Neste contexto fático, indubitável que a prestação de serviços dava-se de forma subordinada, com os demais elementos dos artigos 2º e 3º da CLT. Recurso Ordinário a que se nega provimento. (TRT 15º Região. RO Relator Desembargador José Antônio Pancotti.. 5º Turma. Publicado em 18/06/2010) Observa-se, portanto que, o fato da empresa arcar com as despesas como combustível, alimentação, assim como o controle, por parte da empresa representada, do roteiro de viagem a ser seguido, das vendas e visitas realizadas, retiram do representante a autonomia que lhe é concedida em razão de sua função, motivo pela qual, resta presente a subordinação jurídica da relação e, assim, configurado o vínculo de emprego. A fim de melhor elucidação, lista-se as principais condutas que são tidas pelos Tribunais como indicação de subordinação e, consequentemente, de existência de contrato de trabalho e não de representação comercial. São elas: Obrigatoriedade no cumprimento de metas; Roteiro de viagens estabelecido pela empresa; Cartela de clientes da empresa; Comparecimento obrigatório e periódico na empresa; Fixação de jornada de trabalho; Controle dos contatos e vendas realizados; Estipulação de metas; Obrigatoriedade no comparecimento das reuniões, sob pena de advertência; Fiscalização no trabalho, inclusive, acompanhando as visitas dos representantes; Controle das visitas; Utilização de vestimenta da empresa; Despesas com combustível, comida, hotel suportadas pela empresa; Obrigatoriedade no comparecimento em eventos, como por exemplo, feiras, para a apresentação de produtos e exposição dos mesmos, sob pena de sanção. V Conclusão P á g i n a 8 d e 9

9 Compete esclarecer que as condutas citadas no tópico anterior são consideradas indícios, o que não implica em dizer que a presença de qualquer uma delas irá caracterizar o vínculo, ou que a ausência de todos será suficiente para afastar a relação de emprego. Isso porque, consoante o exposto, impera na Justiça do Trabalho o princípio da primazia da realidade, de modo que os Tribunais não analisam somente os documentos apresentados, verificando também a realidade dos fatos. E assim, se ausente a autonomia inerente à figura do representante autônomo, reconhecerão o vínculo de emprego. Desse modo, a empresa deve se atentar para o fato de que o traço definidor entre o empregado vendedor e o representante autônomo é a subordinação a que cada um está submetido. A empresa deve reger a atividade do representante sem, no entanto, retirar a independência que a sua profissão exige. P á g i n a 9 d e 9