PROCESSO: RO

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1 A C Ó R D Ã O 4ª T U R M A PEDIDO DE DEMISSÃO NÃO HOMOLOGADO. CONTRATO COM DURAÇÃO SUPERIOR A UM ANO. VALIDADE. A ausência de homologação do pedido de demissão do empregado com mais de um ano de emprego apenas poderá ser suprida mediante a respectiva ratificação, expressa, perante o Judiciário. Sem a homologação e sem a confirmação do pedido perante o Judiciário, a consequência é a nulidade do pedido de demissão e a declaração de que a dispensa ocorreu por iniciativa do empregador, sem justa causa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário em que são partes: BREDA TRANSPORTES E TURISMO LTDA e CARLOS FIRMINO GORNI, como recorrentes e recorridos. Recorrem as partes, sendo que, às fls. 577/593, a reclamada, e, às fls. 602/604, o reclamante (adesivamente), inconformadas com a sentença, de fls. 563/569, proferida pelo MM. Juiz José Monteiro Lopes, da 36ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou procedente em parte o pedido. Sentença integrada pelas decisões de fls. 574/574 verso e 617/617 verso, que rejeitaram os embargos de declaração opostos pela ré às fls. 572/573 e pelo autor às fls. 612/613. Pretende o autor a reforma da decisão, na parte em que deixou de considerar verdadeira a jornada da inicial, nos períodos cujos controles de ponto não foram apresentados pela ré. A reclamada, por sua vez, argui, inicialmente, a nulidade do julgado, ao argumento de haver sido cerceada em seu direito de defesa. No mérito, pretende a exclusão da condenação ao pagamento de horas extras e reflexos; multa do artigo 477 da CLT; bem como ser reconhecido o pedido de demissão formulado pelo autor, com a consequente exclusão da condenação à entrega das guias do FGTS e do seguro desemprego, sob pena de pagamento em espécie. Pretende, outrossim, ver determinada a retenção do percentual de 15% /mege/6192 1

2 do crédito a ser apurado em favor do reclamante, a ser repassado à beneficiária de pensão alimentícia. Por fim, pretende a exclusão da condenação à restituição de descontos efetuados a título de contribuição assistencial preliminares. preliminares. 283/04, de Depósito recursal efetuado e custas recolhidas, comprovados às fls. Contrarrazões do reclamante às fls. 598/601, sem arguição de Contrarrazões da reclamada às fls. 608/611, sem arguição de Sem parecer do Ministério Público do Trabalho, nos termos do Ato nº É o relatório. V O T O CONHECIMENTO RECURSO DO RECLAMANTE HORAS EXTRAS PERÍODOS EM QUE NÃO FORAM APRESENTADOS OS CONTROLES DE PONTO Insurge-se o reclamante, em seu apelo, contra a decisão de origem, na parte em que deixou de determinar que, quanto aos períodos cujos controles de ponto não foram apresentados pela ré, a jornada a ser considerada deveria ser aquela declinada na inicial. Sustenta o autor: Com efeito, a r. Sentença de fls. julgou procedentes os pedidos do recorrente, reconhecendo a validade das guias ministeriais como meio de prova para apuração das horas extras; Todavia, há que ressaltar que a recorrida não acostou todas as guias ministeriais, e escalas de serviço, o que, a teor do entendimento na Súmula 338, I, do C. TST, abaixo transcrita, gera a presunção de veracidade da jornada apontada na inicial, /mege/6192 2

3 a saber: (...) Logo, sendo os registros de horários prova préconstituída obrigatória, cumpre ao empregador voluntariamente, ou seja, independentemente de determinação judicial (CPC, art. 359), exibi-las nos autos, sob cominação de se presumirem verdadeiras as afirmações do autor. Dessa forma, entende o recorrente que a sentença deveria ter determinado que, na ausência das respectivas guias, a jornada declinada na inicial deve ser o parâmetro para apuração do quantum devido, o que não ocorreu. Diante do exposto, e enfatizando todos os argumentos expendidos nesta contrariedade, espera o recorrente seja o presente recurso conhecido e, no mérito, provido, para reformar a decisão de primeiro grau e prever que, na hipótese de ausência injustificada das guias ministeriais, deverá ser observada a jornada indicada na inicial (itens 3 e 4 da fundamentação), aplicando-se, desta forma, os efeitos do artigo 359 do CPC, a teor do entendimento da Súmula 338 do C. TST., como de direito. (fls. 603/604) Não há, porém, como se conhecer do apelo do reclamante, eis que operada, quanto ao tema, a preclusão. Com efeito, conforme ressaltado pelo autor, em seus embargos de declaração de fls. 612/613, a despeito de haver considerado os controles de ponto como documentos hábeis à comprovação do horário de trabalho, deixou o MM. Juízo de primeiro grau de se pronunciar quanto aos períodos cujos controles não teriam sido apresentados pela reclamada, deferindo apenas as horas extras apuradas com base nos horários registrados nos controles apresentados nos autos. Diante da evidente omissão do julgado, opôs o reclamante os embargos de declaração de fls. 6152/613, objetivando fosse sanado o vício. Referidos embargos, porém, foram rejeitados pelo MM. Juízo de primeiro grau, que entendeu ter sido suficientemente dirimida a matéria (decisão de fls. 617/617 verso). Assim, no que concerne aos períodos cujos controles de ponto não foram apresentados, o pedido de horas extras não foi apreciado e, portanto, não foi acolhido (mantida a decisão de condenar a ré ao pagamento de horas extras apenas /mege/6192 3

4 com base nos controles de ponto). Incumbia ao reclamante, assim, diante da persistente omissão, arguir a nulidade do julgado, por negativa de prestação jurisdicional, o que não fez, operando-se, quanto à matéria discutida no recurso ordinário, a preclusão. Nem se cogite sobre a possibilidade de esta Turma se pronunciar sobre o tema repita-se, não abordado pela sentença de origem o que configuraria inadmissível supressão de instância. Face ao exposto, não conheço do recurso do autor, em razão da preclusão quanto à matéria nele debatida. admissibilidade. RECURSO DA RECLAMADA Conheço do recurso, por preenchidos os pressupostos de MÉRITO RECURSAL NULIDADE DO JULGADO CERCEIO DE DEFESA Argui a reclamada, inicialmente, a nulidade do julgado, ao argumento de haver sido cerceada em seu direito de ampla defesa, ao ter indeferida a oitiva de sua testemunha, cujo depoimento se destinaria a demonstrar o modus operandi das linhas de fretamento bem como a modalidade de extinção do contrato de trabalho, que, segundo diz, teria decorrido de pedido de demissão do reclamante. Sem razão. No que diz respeito ao pedido de demissão, a prova testemunhal não seria capaz de alterar o resultado do julgamento, eis que, como adiante será melhor analisado, contando o reclamante com mais de 1 ano de serviço, a validade do pedido (independentemente de ter sido ou não formulado e a prova testemunhal se limitaria a provar esse fato) dependeria da assistência sindical que incontroversamente não ocorreu ou da confirmação do próprio autor em Juízo o que também não ocorreu (sendo de se ressaltar que a ré sequer pretendeu ouvir o depoimento pessoal do reclamante). No que concerne à validade do sistema de trabalho em regime de fretamento, do mesmo modo, a prova testemunhal em nada alteraria o resultado do julgamento, eis que apenas deferidas horas extras a serem apuradas com base nos controles de ponto vindos aos autos, assim consideradas aquelas efetivamente registradas e trabalhadas (o que, obviamente, exclui as horas em que o empregado /mege/6192 4

5 não laborou, usufruindo de intervalos intrajornada, ainda que superiores a duas horas) Ainda que assim não fosse, o modus operandi das linhas de fretamento está devidamente estabelecido nas convenções coletivas de trabalho juntadas pela ré, cabendo, para análise do pedido, apenas verificar se as referidas normas são ou não aplicáveis ao contrato de trabalho mantido entre as partes. Dispensável, também por essa razão, a produção da prova testemunhal. Não se reconhece, pelas razões acima, o cerceio de defesa alegado, não havendo nulidade a ser declarada. Nego provimento. HORAS EXTRAS Insurge-se a ré contra a condenação ao pagamento de horas extras. Alega que: Data maxima venia, a decisão quanto ao módulo semanal da jornada de trabalho do recorrido não se mantém, pois as próprias provas existentes nos autos, in casu as guias de serviço do recorrido fretamento e os recibos de pagamento de diárias realizadas apontam para o exercício da atividade de motorista que realiza uma das modalidades de transporte que a recorrente está autorizada a realizar, qual seja serviços de fretamento e viagens turísticas cuja jornada semanal é de 44 horas. Como se vê, o recorrido não atuava como motorista de coletivo com atuação em linhas urbanas e sim, realizando fretamento atendendo a contratos com empresas tais quais CIFERAL e PROJAC bem como atuava realizando viagens turísticas para Aparecida do Norte, por tal razão o contrato social da recorrida em seu artigo segundo e a respectiva guia de recolhimento sindical, são provas de que a recorrente é uma empresa de transportes que contrata motoristas para serviços diferenciados de transporte de passageiros, cujos pisos salariais e jornada semanal encontram-se regulados pelos respectivos sindicatos, como se vê da CCT de fretamento juntada aos autos às fls. (fls. 584/585) /mege/6192 5

6 Quanto ao tema, restou decidido que: De resto, segundo a regra geral estabelecida pelos artigos 511, 2º, e 581, 2º, ambos da CLT, nas empresas que possuem várias atividades, os empregados devem ser enquadrados com base na atividade preponderante. A acionada tem objetivos diversos, como indicado no seu contrato social (fls. 85), sendo todavia, empresa dedicada, e primeiro lugar, ao transporte municipal de passageiros, incidindo, por isso, na hipótese, as convenções coletivas invocadas pelo reclamante. O ramo de transporte turístico e sob regime de fretamento afigura-se como uma sub-atividade. O enquadramento sindical não é determinado pelo interesse das partes, mas pela mesma atividade predominante do empregador. No caso em questão, é inaplicável o regramento normativo no qual a defesa se ampara, porquanto a atividade empresarial tem, por finalidade principal, o transporte urbano municipal de passageiros, segundo o próprio contrato social da ré. (fl. 565 verso) E que: Prevalecem, portanto, as jornadas estampadas nas guias juntadas pela própria empresa. As guias juntadas demonstram que o reclamante ativavase em sobrejornada e em horário noturno, com caráter de permanência, sendo que os recibos de pagamento comprovam que as horas extraordinárias e adicionais noturnos não foram integralmente quitados, como, aliás, restou demonstrado pelo autor (fls. 392/419). A empresa juntou documentos, mas não demonstrou o acerto de suas contas. O demonstrativo de fls. 431 e seguintes é inconvincente na medida em que considera, para cálculo das horas extras, /mege/6192 6

7 apenas o módulo semanal, quando o excesso da jornada ocorrido em determinado dia útil também é critério de configuração de horas extras. Além de quê, o reclamante estava sujeito a jornada de 7 horas e teto de 42 horas normais (semanais), conforme as normas coletivas da categoria. Assim sendo, não há como se dar validade ao demonstrativo da reclamada em detrimento do demonstrativo do autor. Exposta a fundamentação acima, fica a empresa condenada a pagar ao reclamante as horas extras excedentes da 7ª diária e da 42ª semanal, de forma não cumulativa, observando-se os seguintes parâmetros: a) jornadas declinadas nas guais colacionadas, tomadas como verdadeiramente cumpridas pelo autor; b) divisor 210 horas; c) adicionais previstos nas convenções coletivas juntadas com a inicial, nos seus prazos de vigência; d) aplicação da Súmula 264/TST; e) dias e horas efetivamente trabalhados, excluídas férias e licenças; f) reflexos no RSR, conforme entendimento firmado na Súmula 172 do TST, e consagrado pela Lei 7.415/85; g) as horas extras + a complementação reflexa do repouso semanal, por sua vez, compõem a base de cálculo para a apuração dos reflexos sobre 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio e FGTS + 40%; h) fica autorizada a dedução das parcelas comprovadamente pagas sob os mesmos títulos. (fls. 566/566 verso) Merece reforma. Conforme contrato social de fl. 85, a reclamada tem como atividadefim, além do transporte de passageiros, o transporte turístico de superfície e o transporte sob regime de fretamento. E, ao contrário do que entendeu o MM. Juízo de primeiro grau, não obstante o transporte de passageiros esteja mencionado em primeiro lugar, isso não quer dizer que essa seja a atividade explorada de forma preponderante pela ré. A teor do artigo 511 da CLT, é a solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas é o que determina o enquadramento sindical das empresas. Nos termos da lei, nada impede que uma empresa desenvolva /mege/6192 7

8 concomitantemente diversas atividades, cada qual de forma independente em relação às demais. Além disso, segundo o artigo 581, 2º, da CLT, Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão funcional. Diante dos claros termos da norma supra transcrita, resta evidente que tanto a atividade de transporte coletivo como a de fretamento e a de viagens de turismo consistem de atividades preponderantes da ré, cada uma delas caraterizando a unidade de produto, operação ou objetivo final, sendo realizadas paralelamente, não se destinando qualquer delas a apenas viabilizar a outra. Assim, no que concerne ao contrato de trabalho do autor, que, incontroversamente, laborava apenas nas atividades de fretamento (inclusive quando realizava viagens turísticas), aplicam-se as convenções coletivas trazidas pela ré com a defesa, firmadas pelo SINDICATO DOS CONDUTORES DE VEÍCULOS RODOVIÁRIOS E TRABALHADORES EM TRANSPORTES DE CARGAS EM GERAL E PASSAGEIROS NO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO (o mesmo sindicato que firmou as CCTs trazidas com a inicial, e que, por essa razão, incontroversamente, representa a categoria profissional que integra o autor) e pelo SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS POR FRETAMENTO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Referidas normas coletivas fixam, como carga horária semanal normal dos motoristas, a de 44 horas, com folga semanal em rodízio (cláusula terceira parágrafo 1º). Determinam as referidas normas, ainda, que: CLÁUSULA 3ª LINHAS REGULARES E FRETAMENTO Para os motoristas de ônibus em serviço de fretamento e linhas regulares, é permitida, com base na exceção prevista no artigo 71 da CLT, a dilatação do intervalo alimentar por mais de duas horas, período esse durante o qual o empregado permanecerá totalmente liberado, donde não se computará na duração da jornada diária, que nesta hipótese será executada em dois /mege/6192 8

9 turnos num mesmo dia. Os documentos de fls. 136/373 revelam que, a despeito de haver laborado em sistema dupla pegada (prestando serviços em dois turnos no mesmo dia), o autor jamais extrapolou a jornada normal de 7:20h e nem a carga horária semanal de 44 horas, trabalhando, em média, apenas 4 horas por dia (das 5:10h às 7h e das 17:45h às 19:30h), no início do período não prescrito, e 6 horas por dia (das 5:30h às 7h e das 17:45 às 22h) no final do contrato. Não há, assim, horas extras registradas nos documentos (cujos horários foram tomados por verdadeiros pelo MM. Juízo de primeiro grau), o que leva o respectivo pedido à improcedência, assim como o de reflexos da remuneração correspondente sobre as demais parcelas do contrato. Dou provimento, para excluir a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos. MODALIDADE DE DISPENSA PEDIDO DE DEMISSÃO Pretende a reclamada a reforma da decisão, na parte em que declarou haver a dispensa do reclamante ocorrido sem justa causa, não reconhecendo validade ao alegado pedido de demissão. Sem razão. Registre-se, de plano, não haver sido juntado aos autos qualquer documento que comprovasse haver o reclamante, de fato, pedido demissão do emprego. O único documento em que consta menção à ocorrência de pedido de demissão é o TRCT de fl. 123, o qual, entretanto, não foi submetido ao crivo da assistência sindical, não tendo sido homologado pelo sindicato de classe, solenidade exigida pelo art. 477, 1º, da CLT, uma vez que incontroversa a duração do contrato por prazo superior a 1 ano (1999 a 2007). A norma celetista que exige a assistência do trabalhador tem por finalidade garantir a real manifestação de vontade do obreiro com mais de um ano de serviço para o mesmo empregador, sendo, para tanto, indispensável a sua orientação no que diz respeito aos efeitos da resilição do pacto laboral por sua vontade unilateral. A ausência de homologação do pedido de demissão apenas poderá ser suprida mediante a respectiva ratificação perante o Judiciário, o que, contudo, não ocorreu no caso dos autos. /mege/6192 9

10 No presente caso, ao contrário, o autor informou, já na petição inicial, haver sido dispensado sem justa causa (o que induz à negativa do pedido de demissão). Não homologado o TRCT e, tampouco, ratificado o seu teor perante o Judiciário, não há como ser atribuída validade àquele documento, estando correto o MM. Juízo de primeiro grau, que declarou a dispensa sem justa causa como forma de dissolução do contrato de trabalho. Diante dos motivos expostos, que não seriam superados pela prova testemunhal pretendida, nego provimento ao recurso da ré. SEGURO DESEMPREGO E FGTS Confirmada a dispensa sem justa causa do reclamante, não cabe reforma da decisão na parte em que deferiu ao reclamante o levantamento do saldo de sua conta no FGTS, bem como o recebimento do seguro desemprego. No que concerne ao pagamento da indenização substitutiva do seguro desemprego, entendo que não existe previsão para a conversão da obrigação de entrega das guias antes da execução. Conforme o entendimento consagrado na Súmula 389 do C. TST., a obrigação primária do empregador é a de efetuar a entregar das guias necessárias para o recebimento do seguro. Apenas no caso de ser frustrado esse recebimento, por culpa do empregador, caberá a este, então, a obrigação de pagar a indenização equivalente. Entretanto, adoto o entendimento majoritário desta Turma quanto à matéria, que é idêntico ao pronunciado ao MM. Juízo de primeiro grau, sendo mantida a decisão, na parte em que determinou que, caso não haja a regular entrega das guias para percepção do seguro-desemprego ou caso seja a percepção deste frustrada por qualquer motivo atribuído ao empregador, seja convertida a obrigação de fazer em obrigação de pagar a indenização substitutiva. Nego provimento. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT Insurge-se a reclamada, ainda, contra a condenação ao pagamento da multa estabelecida no artigo 477 da CLT. Sustenta que a mencionada sanção somente encontraria guarida e poderia ser aplicada na hipótese de atraso na quitação das verbas rescisórias, fato que incocorreu, haja vista que o recorrido preferiu não receber o que lhe era devido /mege/

11 no desate contratual e procurar os seus diretos nessa Especializada (fl. 583). Sem razão. A própria ré reconhece não haver quitado as verbas rescisórias no prazo legal, não tendo sequer alegado haver designado dia e hora para o respectivo pagamento perante o sindicato de classe, no prazo assinado na lei, nem haver convocado o autor para comparecimento. O simples fato de o reclamante não mais haver comparecido na empresa, após a extinção do contrato, não exime a ré do pagamento da multa, uma vez que as verbas devidas deveriam ter sido quitadas junto ao sindicato, dada a duração do contrato superior a 1 ano. Tampouco a controvérsia quanto ao motivo para a resilição exclui o dever de pagar a multa, uma vez que ao menos as verbas incontroversas deveriam ter sido quitadas no prazo. Nego provimento. CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL Insurge-se a ré contra a condenação à devolução de quantias descontadas do salário do autor a título de contribuição assistencial. Sustenta haver o autor autorizado os referidos descontos, o que os torna lícitos e indevida a respectiva restituição. A decisão merece reforma, embora sob motivo distinto daquele sustentado pela ré. Na verdade, a despeito da ausência de comprovação quanto à autorização para os descontos em foco, o que se tem é que os contracheques apresentados nos autos não apontam a ocorrência de qualquer desconto a título de contribuição assistencial, mas apenas sob a rubrica imposto sindical (o qual, por ser obrigatório, de imposição legal, prescinde de autorização do empregado). Não demonstrada a ocorrência dos descontos alegados, não há o que ser restituído ao reclamante. Dou provimento. PENSÃO ALIMENTÍCIA Pretende a ré ver determinada a retenção, do crédito a ser apurado, do percentual de 15% devido pelo autor a título de pensão alimentícia, nos termos do ofício de fl Com razão, devendo, a teor do referido documento, ser retido o valor /mege/

12 correspondente a 15% do crédito do reclamante, a ser repassado para a beneficiária MARIA RITA ANTÃO. MULTA PELA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONSIDERADOS PROTELATÓRIOS Por fim, pretende a ré ver excluída a condenação ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da causa, imposta pelo MM. Juízo de origem, que considerou protelatórios os embargos de declaração opostos às fls. 572/573. Com razão. Publicada a decisão, opôs a ré os embargos de fls. 572/573, neles afirmando haver a decisão incorrido em omissão quanto a dois aspectos: 1.retenção do percentual de 15% do crédito do autor, para pagamento de pensão alimentícia; 2.observância da carga horária semanal de 44 horas para apuração de horas extras, nos termos da norma coletiva que acompanhou a defesa. Entendeu o MM. Juízo de origem que as questões estavam suficientemente dirimidas na decisão embargada, não havendo omissão a ser sanada. Reputou os embargos procrastinatórios, aplicando a multa correspondente (fls. 574/574 verso). A leitura da sentença, contudo, demonstra que, tal como apontou a ré em seus embargos, a questão da retenção do percentual de 15% para pagamento da pensão alimentícia não havia sido examinada, o que justifica a oposição dos embargos e deles extrai o caráter procrastinatório. Embora o mesmo não se possa dizer em relação à carga horária a ser observada, tema quanto ao qual a decisão discorrera de forma precisa e completa (ainda que de forma contrária à tese da reclamada), a omissão verificada quanto ao primeiro tema suscitado nos embargos é o quanto basta para que seja excluída a condenação ao pagamento da multa estabelecida no artigo 18 do CPC. Dou provimento. CONCLUSÃO Não conheço do recurso do autor. Conheço do recurso da reclamada e, no mérito, dou-lhe parcial provimento, para (1) excluir a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos; (2) excluir a condenação à restituição de descontos a título de contribuição assistencial; (3) determinar a retenção do valor correspondente /mege/

13 a 15% do crédito do reclamante, a ser repassado para a beneficiária MARIA RITA ANTÃO e (4) excluir a condenação ao pagamento de multa de 1% pela oposição de embargos procrastinatórios. Novo valor de custas fixado em R$ 200,00 (duzentos reais), calculado sobre o valor arbitrado à condenação remanescente - R$ ,00 (dez mil reais). A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, não conhecer do recurso do autor. Conhecer do recurso da reclamada e, no mérito, darlhe parcial provimento, para (1) excluir a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos; (2) excluir a condenação à restituição de descontos a título de contribuição assistencial; (3) determinar a retenção do valor correspondente a 15% do crédito do reclamante, a ser repassado para a beneficiária MARIA RITA ANTÃO e (4) excluir a condenação ao pagamento de multa de 1% pela oposição de embargos procrastinatórios. Novo valor de custas fixado em R$ 200,00 (duzentos reais), calculado sobre o valor arbitrado à condenação remanescente - R$ ,00 (dez mil reais). Rio de Janeiro, 15 de maio de ANGELA FIORENCIO SOARES DA CUNHA Juíza Relatora /mege/