Sustenta, em síntese, às fls. 145/161, que o autor não faz jus à gratuidade de justiça; que não há falar em responsabilidade subsidiária nas

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1 Acórdão 8a Turma RECURSO ORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCERIZAÇÃO DE SERVIÇOS ATRAVÉS DE SUPOSTO CONTRATO DE FRANQUIA. Não obstante a natureza do ajuste, restou provado que a reclamante prestava seu labor comercializando produtos da segunda ré, ora recorrente (TELEMAR), que se valia diretamente da referida prestação laboral no desiderato de sua atividade mercantil. Trata-se, por certo, de verdadeira terceirização de serviços. Tendo a recorrente se beneficiado diretamente dos serviços prestados pela demandada, deve responder de forma subsidiária pelas obrigações decorrentes do contrato de trabalho, inadimplidas pela primeira reclamada. A condenação subsidiária da empresa tomadora decorre do risco empresarial que assumiu ao contratar trabalhadores por empresa interposta, a teor do disposto na Súmula nº 331, inciso VI, do C. TST. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, oriundos da MM. 7ª Vara do Trabalho de Duque de Caxias, em que são partes: TELEMAR NORTE LESTE S.A., como recorrente e 1)LUCIANO LAPLACE DA SILVA FELIX e 2)RASLAN COMÉRCIO DE TELEFONE CELULAR LTDA., como recorridos. Cuida-se de recurso ordinário interposto pela segunda reclamada, em face da r. sentença de fls. 133/137 integrada pela r. decisão de embargos de declaração de fls. 142/142v -, que julgou procedente em parte o pedido. Sustenta, em síntese, às fls. 145/161, que o autor não faz jus à gratuidade de justiça; que não há falar em responsabilidade subsidiária nas 2455/gv 1

2 hipóteses de contrato de franquia; que indevido o pagamento decorrente das comissões pagas por fora, horas extras e intervalos, bem como a devolução de descontos; que deve ser observado o benefício da ordem, quando do exaurimento dos bens da devedora principal e de seus sócios. Custas e depósito recursal às fls. 162/163. Contra-razões às fls. 166/172, sem preliminares. É o relatório. V O T O ADMISSIBILIDADE de admissibilidade. Conheço do recurso, uma vez que atendidos os requisitos legais MÉRITO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA O pedido de gratuidade de justiça pode ser feito em qualquer tempo ou grau de jurisdição, desde que, na fase recursal, o requerimento seja formulado no prazo alusivo ao recurso. A concessão do benefício exige a apresentação, pela parte, de declaração específica no sentido de que não se encontra em condições financeiras de arcar com o pagamento das custas e demais encargos processuais sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família (Lei nº 1.060/50, com as alterações promovidas pela Lei nº 7.510/86). 2455/gv 2

3 Cumpridos os requisitos legais, impõe-se o deferimento, à parte autora, do benefício da gratuidade de justiça. Nego provimento. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Afirma a recorrente que jamais foi tomadora dos serviços da reclamante, tendo firmado com a primeira reclamada, Raslan Comércio de Telefone Celular Ltda., contrato de natureza estritamente comercial - semelhante ao contrato de franchising - razão pela qual não há falar em terceirização de mão-de-obra, sendo inaplicável o disposto na Súmula nº 331, do C. TST. É incontroversa a existência de vínculo entre as reclamadas através da celebração de um Contrato de Franquia, juntado às fls. 69/128. O objeto de tal ajuste visava a comercializar aos clientes os produtos e/ou serviços integrantes do mix determinado pelas FRANQUEADORAS, inclusive aqueles referentes às empresas que realizam parcerias estratégicas com as FRANQUEADORAS (fl. 75). O contrato em apreço tem por escopo, em síntese, a viabilização da própria atividade-fim da então denominada franqueadora. Demonstra, ainda, o excesso de ingerência por parte desta nas atividades da franqueada, conforme se depreende, por exemplo, das cláusulas 6.1(k) e 6.1(a2), através das quais esta última fica obrigada a Manter e preservar, durante o termo da presente outorga e até 5 (cinco) anos após o término ou rescisão do presente 2455/gv 3

4 Contrato, registros contábeis completos e detalhados de todos os seus movimentos mensais, a fim de possibilitar, tanto à FRANQUEADA quanto às FRANQUEADORAS, um perfeito levantamento dos seus custos e a manutenção de um método de operação (fl. 83), bem como a Enviar às FRAQUEADORAS, sempre que solicitado, relatórios diários sobre vendas de produtos, podendo as FRANQUEADORAS requisitarem, ainda, outras informações que julgar necessárias (fl. 86). Como se sabe, a contratação de trabalhadores por empresa interposta é admitida nos termos da Lei nº 6.019/74 (trabalho temporário) e da Lei nº 7.102/83 (serviços de vigilância conservação e limpeza), além dos serviços ligados a atividade meio do tomador, desde que não se verifiquem a pessoalidade e a subordinação. Ainda que não se forme o vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora, quando se verificar a licitude da terceirização dos serviços, deverá ela responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas decorrentes do período contratado, em caso de inadimplemento da empresa prestadora. Na hipótese dos autos, não obstante a natureza do ajuste, restou provado que a reclamante prestava seu labor comercializando produtos da segunda ré, ora recorrente (TELEMAR), que se valia diretamente da referida prestação laboral no desiderato de sua atividade mercantil. Trata-se, por certo, de verdadeira terceirização de serviços. Desse modo, pouco importa o nomen iuris que se queira dar ao ajuste firmado entre as empresas reclamadas - contrato de terceirização de 2455/gv 4

5 serviços ou contrato mercantil de franquia; pouco importa, ainda, que tenha sido uma terceirização lícita ou ilícita, conforme se refere o ilustre Magistrado e Professor Maurício Godinho Delgado: será ilícita a terceirização quando os serviços prestados são nucleares e essenciais à dinâmica da empresa tomadora e lícita quando inexistem elementos caracterizadores de fraude trabalhista; sempre caberá responsabilizar subsidiariamente o tomador. Tendo a recorrente se beneficiado diretamente dos serviços prestados pela demandada, deve responder de forma subsidiária pelas obrigações decorrentes do contrato de trabalho, inadimplidas pela primeira reclamada. A condenação subsidiária da empresa tomadora decorre do risco empresarial que assumiu ao contratar trabalhadores por empresa interposta, a teor do disposto na Súmula nº 331, inciso VI, do C. TST. Nego provimento. DAS HORAS EXTRAS, INTERVALOS E DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS À primeira reclamada, subsidiariamente responsável, incumbe a defesa tão-somente sob o ângulo da relação jurídica mantida com as partes, limites e conseqüências, não lhe sendo cabível discutir aspectos diretamente relacionados à prestação de serviços propriamente. Ademais, a despeito do que alega, a prova oral (fls. 130/131) mostrou-se satisfatória quanto ao objetivo de demonstrar o habitual cumprimento de horas extras, inclusive quanto à irregularidade na concessão 2455/gv 5

6 dos intervalos, bem ainda com quanto à existência de descontos quando havia sumiço de mercadorias (fl. 130). A ausência, ou a concessão irregular de intervalos destinados ao repouso e alimentação, independentemente de ter sido ou não ultrapassado o limite diário ou semanal de duração do trabalho, obriga o empregador a remunerar o intervalo não gozado. Interpretação do C. TST, frente ao artigo 71, 4º. da CLT. Consoante dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-I do c. TST, Após a edição da Lei 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71, 4º, da CLT). Quanto aos repousos remunerados, a O.J. nº 349 da SDI-1, do C. TST, pacificou o entendimento de que A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem. Dou provimento parcial. DO BENEFÍCIO DE ORDEM verbis: A matéria encontra-se pacificada na Súmula nº 12 desta C. Corte, IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DO DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. Frustrada a 2455/gv 6

7 execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele. Nego provimento. CONCLUSÃO Por todo o exposto, decide este Relator conhecer do recurso e, no mérito, lhe dar provimento parcial para excluir da condenação os valores decorrentes da integração do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, mantidos os valores fixados na r. sentença para efeito de custas. A C O R D A M os Desembargadores da Oitava Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, por unanimidade, dar-lhe provimento parcial para excluir da condenação os valores decorrentes da integração do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, mantidos os valores fixados na r. sentença para efeito de custas. Rio de Janeiro, 13 de dezembro de Desembargador Federal do Trabalho Alberto Fortes Gil Relator 2455/gv 7

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