PODER JUDICIÁRIO FEDERAL JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

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1 Acórdão 1a Turma I - NULIDADE DO PEDIDO DE DEMISSÃO. CONVERSÃO EM RESCISÃO INDIRETA. O atraso de quatro meses consecutivos no pagamento dos salários autoriza a rescisão indireta do contrato de emprego pelo trabalhador, a teor do que prescreve o artigo 483, "d", da CLT. Assim, ainda que ausente vício de vontade, configurada a falta grave do empregador, cabe a nulidade do pedido de demissão e sua conversão em rescisão indireta do contrato de trabalho, porque a contumácia no atraso do pagamento dos salários causa grande insegurança e transtornos ao trabalhador. II - INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHA - CERCEIO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. Cumpre ao juiz zelar pelo rápido andamento do processo, indeferindo as diligências inúteis e impertinentes (artigo 765, da CLT e artigo 130 do CPC). Vistos, relatados, discutidos os presentes autos do Recurso Ordinário em epígrafe em que figura como recorrente MAYARA CRISTINA SOARES REBELLO e, como recorrido, LINKCELL CELULARES LTDA. ME. Inconformada com a r.sentença de fls.92/94, complementada a fls.96, proferidas pela MM.06ª Vara do Trabalho de Nova Iguaçu, da lavra do ilustre Juiz Carlos Henrique Chernicharo, que julgou procedente em parte o pedido, interpõe a reclamante recurso ordinário às fls.97/100. Argui, inicialmente, a preliminar de nulidade da r.sentença por cerceamento de defesa, pelo indeferimento da oitiva da sua segunda testemunha, cujo depoimento pretendia comprovar o pagamento do salário por fora bem como os atrasos no salário e o modo de ruptura da rescisão, porque a testemunha ouvida tem lapso contratual exíguo, diferente da segunda. No mérito, sustenta, em síntese, que o pedido de demissão deve ser anulado. Alega que pela defesa e depoimento a fls. 89 restou comprovada a

2 confissão quanto ao inadimplemento dos salários relativo aos meses de fevereiro, março, abril e maio de Argumenta que não é crível que uma pessoa tenha que laborar sem receber salários, e que não se pode dar por livre manifestação de vontade de rescindir o contrato diante deste fato grave. Frisa que até a preposta da empresa admite que tenha pedido demissão porque não estava satisfeita com atrasos dos salários. Afirma que a manifestação de vontade deve ser livre e inequívoca, sem qualquer vício, mas no caso tem-se ato compulsório, uma vez que o animus foi pelo atraso e não por outro motivo de cunho pessoal. Quanto às horas extras, alega que os controles de frequência são britânicos, razão porque deveria ser aplicada a inversão do ônus da prova nos termos da Súmula nº338, II, do C.TST. Frisa que a reclamada não comprovou serem idôneos tais documentos. Embora devidamente notificada (fls.101), a reclamada não apresentou contrarrazões, conforme certidão de fls.102. É o relatório. V O T O DO CONHECIMENTO Por presentes os pressupostos objetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pela reclamante. DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA ARGUIDA PELA RECLAMANTE Argui a reclamante a preliminar de nulidade da r.sentença por cerceamento de defesa, pelo indeferimento da oitiva da sua segunda testemunha, cujo depoimento pretendia comprovar o pagamento do salário por fora bem como os atrasos no salário e modo de ruptura da rescisão. Destaca que a testemunha ouvida tem lapso contratual exíguo, diferente da segunda

3 Em análise aos elementos dos autos, verifica-se que a reclamante alega na petição inicial que foi admitida em compelida a pedir demissão em em razão de ter trabalhado por quatro meses ininterruptos sem o pagamento de salário, motivo porque pretende a declaração de nulidade deste ato e o pagamento das parcelas rescisórias. Afirma, também, que recebia salário de R$800,00 (oitocentos reais), sendo R$200,00 (duzentos reais) extra caixa. A reclamada defende-se às fls.22/25 afirmando que quitou todas as parcelas contratuais e rescisórias. Em depoimento pessoal, todavia, a preposta da reclamada declara a fls.89 que a autora pediu demissão porque não estava satisfeita com o atraso dos salários. A primeira testemunha declara que trabalhou na ré de 7/10/10 a 30/3/11, que trabalhava junto com a autora; (...); que o motivo da saída da autora foram os constantes atrasos nos salários; (...) que o atraso de salário era geral; que as demais funcionárias também tiveram os salários atrasados; (...) que não sabe quanto a autora ganhava. O juízo de origem registra na ata de audiência a fls.91 que ouvida a preposta da ré e inquirida uma testemunha, entendo já existirem nos autos elementos suficientes para a prolação da sentença e dou por encerrada a instrução, registrando-se o inconformismo da patrona da autora, que pretendia a oitiva de mais uma testemunha. Nota-se, inicialmente, que embora tenha o registro do inconformismo da patrona da autora na ata de audiência pelo indeferimento da oitiva da segunda testemunha, não consta o que se pretendia comprovar com mais este depoimento. Outrossim, verifica-se que nas razões recursais, a autora afirma que pretendia comprovar com a oitiva da segunda testemunha o pagamento do salário por fora bem como os atrasos no salário e o modo de ruptura da rescisão. Ocorre que, a respeito do pagamento de salário por fora, tal matéria não foi objeto de apreciação na decisão hostilizada, tampouco provocada sua apreciação pela via de embargos de declaração, de modo que resta preclusa discussão a respeito na atual fase processual. Apresenta-se inviabilizada sua análise em sede recursal diante da competência estritamente revisora desta Turma para atuar no presente feito, sob pena de supressão de instância, não permitida no

4 ordenamento jurídico vigente. A respeito dos salários retidos, além de ser incontroverso nos autos, diante do depoimento da preposta, o juízo já reconheceu como devidos, determinando seu pagamento pela reclamada (fls.93), tendo transitado em julgado neste aspecto. Assim, no que tange à nulidade do pedido de demissão, naquilo que tem de fático não se ressente, mesmo, de qualquer esclarecimento e, naquilo que tem de direito, exige exclusiva interpretação da lei pelo julgador, tendo andado com acerto o Juízo a quo, quando concluiu pelo indeferimento da oitiva da segunda testemunha. Assim, independentemente do resultado alcançado na sentença, ou mesmo do resultado que se alcance neste grau de jurisdição, a decisão proferida não está baseada em elementos subjetivos, mas, sim, construida em um silogismo a partir dos elementos dos autos, conjugada com interpretação da lei vigente. O juiz tem a livre condução do processo (artigo 131 do Código de Processo Civil) e, ao fundamentar sua decisão a torna legítima. Outrossim, o artigo 765, da CLT, derroga ao Magistrado a livre condução do processo, podendo determinar qualquer diligência que entender necessária ou indeferir as provas que considerar inúteis ou impertinentes. Desta forma, tem-se que o alegado indeferimento não caracterizou cerceamento ao livre exercício de direito da reclamada, mas legítimo exercício da prerrogativa de livre condução do processo pelo magistrado, nos termos do artigo 765, da CLT e 130 do CPC, motivo porque rejeito a preliminar arguida. Rejeito. DO MÉRITO DA NULIDADE DO PEDIDO DE DEMISSÃO Afirma a reclamante na petição inicial que foi compelida a pedir demissão em razão de ter trabalhado por quatro meses ininterruptos sem o pagamento dos salários (de fevereiro a maio de 2011), motivo porque pretende a

5 declaração de nulidade deste ato, e a condenação da ré ao pagamento das parcelas rescisórias, quais sejam, aviso prévio, férias com 1/3, décimo terceiro salário. A r.sentença reconheceu como devidos os salários de fevereiro a maio de 2011 (fls.93), não sendo objeto de recurso pela reclamada, de modo que transitou em julgado o inadimplemento por parte da reclamada. Todavia, o juízo de origem conclui a respeito do pedido de nulidade do pedido de demissão ao fundamento de que (...) improcede o pedido de nulidade da demissão formulada pela própria autora, já que ela própria afirma ter realizado o ato, sem se olvidar que na exordial não é sequer indicado qualquer vício de consentimento A rescisão indireta, prevista no artigo 483 da CLT, caracteriza-se por ser a justa causa do empregador, possibilitando ao empregado pedir o pagamento das parcelas rescisórias, inclusive a indenização. É norteada pelos mesmos princípios da justa causa do empregado, ou seja, atualidade, proporcionalidade, non bis in idem e nexo de causalidade. No caso, a própria preposta declara em depoimento a fls.89 que a autora pediu demissão porque não estava satisfeita com o atraso dos salários. Ora, a teor do disposto no artigo 459, 1º, da CLT, é dever contratual e legal do empregador pagar pontualmente os salários do empregado. O atraso de quatro meses consecutivos no pagamento dos salários, autoriza a rescisão indireta do contrato de emprego pelo trabalhador, a teor do que prescreve o artigo 483, "d", da CLT. Assim, milita em prol da reclamante a presunção de veracidade contida na inicial no sentido de que foi compelida a pedir demissão em razão de ter trabalhado por quatro meses ininterruptos sem o pagamento dos salários. Assim, ainda que ausente a coação, configurada a falta grave do empregador, nos termos do artigo 483, d, da CLT, cabe a nulidade do pedido de demissão e sua conversão em rescisão indireta do contrato de trabalho, porque a contumácia no atraso do pagamento dos salários causa grande insegurança e transtornos na gestão financeira individual do trabalhador. Desse modo, não se pode exigir que a empregada se submeta a essa situação, mantendo um vínculo de emprego fragilizado pelo reiterado atraso no

6 pagamento de verbas trabalhistas, sendo admissível que num primeiro momento peça demissão e rescinda o vínculo de emprego antes mesmo de ver reconhecida a rescisão indireta pela via judicial. pela reclamante. Assim, deve ser reconhecida a rescisão indireta do contrato de trabalho Dessa forma, dou provimento ao recurso da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de aviso prévio de trinta dias, nos termos do artigo 487, 4º, da CLT e ao pagamento da indenização de 40% do FGTS, bem como determinar a liberação dos depósitos realizados pela reclamada na conta vinculada da reclamante, mediante alvará a ser oportunamente expedido pelo MM. Juízo de origem, bem como indenização do seguro-desemprego. Dou provimento. DAS HORAS EXTRAS Afirma a reclamante na petição inicial que cumpria a jornada de 09 às 19 horas, com intervalo de uma hora de segunda a sexta-feira, e de 09 às 14 horas sem intervalo intrajornada, sem o pagamento da sobrejoranda. A reclamada defende-se às fls.22/25 alegando que a reclamante trabalhava de 09 às 18 horas, de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo, e aos sábados de 09 às 13horas. A testemunha levada pelo autor a juízo (fls.90), todavia, ratifica a tese patronal, ao declarar que a autora assinava folha de ponto, onde constava o horário que ela efetivamente laborava, que autora tinha intervalo de uma hora para refeição. Assim, ainda que se admita que os controles de frequência às fls.37/88 apresentem registros uniformes dos horários do início e término da jornada, e seja invertido o ônus probante, competindo ao empregador, então, a prova da inexistência de horas extras, dele se desincumbiu diante da prova ora produzida. Dessa forma, nada mais resta senão manter íntegra a r.sentença. Nego provimento

7 A C O R D A M os Desembargadores que compõem a Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer do recurso, rejeitar a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa para, no mérito, dar-lhe parcial provimento para incluir na condenação o pagamento de aviso prévio, indenização de 40% do FGTS, liberação dos depósitos realizados pela reclamada na conta vinculada da reclamante, mediante alvará a ser oportunamente expedido pelo MM. Juízo de origem, bem como indenização do seguro-desemprego, na forma da fundamentação. Fica mantido o valor da condenação fixado na r.sentença. Rio de Janeiro, 31 de Julho de Desembargadora Federal do Trabalho Mery Bucker Caminha Relatora cat/dmbc/ac/lmv

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