PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

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1 1 PROCESSO TRT/SP Nº RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTE: HOSPITAL E MATERNIDADE MOGI-D OR LTDA. 1º RECORRIDO: MARY HELLEN APARECIDA LUNARDI 2º RECORRIDO: S.I. SERVIÇOS RADIOLÓGICOS S/S LTDA. 3º RECORRIDO: 3 S SERVIÇOS MÉDICOS LTDA. ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE MOGI DAS CRUZES EMENTA: Terceirização. Não é possível terceirizar quando se trata de atividade fim do tomador de serviços, o que se constitui em fraude a direitos trabalhistas. A prevalência do princípio do contrato-realidade repudia tal comportamento destinado exclusivamente a mascarar a autêntica relação de emprego na tentativa de colocar o empregado à margem da proteção legal e reduzir os custos operacionais. RELATÓRIO Adoto o relatório da r. sentença de fls. 161/166, que julgou PROCEDENTE EM PARTE a ação. Recurso ordinário interposto pela primeira reclamada, fls.175/192, argumentando que é nula a decisão originária porque houve encerramento da instrução processual sem oitiva de testemunhas. Insiste em não ter mantido vínculo de emprego com a reclamante asseverando que a autora foi contratada pela segunda e terceira recorridas. Aduz que sua responsabilidade quando muito seria subsidiária, nos termos do item IV da Súmula 331 do C. TSTR. Argumenta que a demandante cumpria jornada de apenas 4 horas diárias, não havendo que se falar em horas extras. Sucessivamente, alega que o regime 12X36 não gera jornada extraordinária. Aduz que a norma coletiva trazida pela reclamante é inaplicável. Insurge-se contra o salário fixado na sentença de piso.

2 2 Custas processuais à fl Depósito recursal à fl Contrarrazões, pela reclamante, às fls. 266/72. V O T O Conheço do recurso ordinário, pois presentes os pressupostos de admissibilidade. 1 Da nulidade Assevera a recorrente que a instrução processual foi encerrada sem a oitiva de testemunhas. Em primeiro lugar a audiência foi encerrada sem qualquer insurgência da reclamada, ora recorrente, que se encontrava presente, conforme leitura da ata de fl.97 dos autos. Não há que se falar que simples protestos da demais reclamadas se lhe aproveitam, mormente quando na oportunidade de apresentar razões finais, optou por razões remissivas, novamente silenciando quanto a eventual discordância com o encerramento da instrução processual, nada referindo a pretensão de realização de prova oral, não solicitando o depoimento pessoal da autora, tão pouco alegando ter testemunhas presentes para serem ouvidas. Nesta medida seu tardio inconformismo não encontra eco, eis que as nulidades devem ser argüidas pela parte interessada na primeira oportunidade de falar nos autos. Rejeito a preliminar. 2-Do vínculo de emprego A reclamante diz que foi admitida pela primeira reclamada. A primeira ré diz que a autora não era sua empregada, mas prestava serviços de técnica em radiologia por intermédio da segunda e da terceira demandadas. Por outro lado, segunda e a terceira rés também negam ser empregadoras da reclamante. Em face da alegação da recorrente de que a obreira lhe prestou serviços, ainda que sob a forma de terceirizada, tem-se que é dela o ônus da prova, a teor dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC. De sua tarefa a recorrente não se desincumbiu, não apresentando qualquer testemunha, como já assinalado no item 1, tão

3 3 pouco se insurgindo contra o encerramento da instrução processual, sem outras provas, no momento oportuno, situação que permite concluir que a reclamante foi efetivamente sua empregada. De qualquer forma, a terceirização, se comprovada fosse, seria ilícita, nos termos da Súmula 331, I, do C. TST. Senão, vejamos. Os estatutos sociais da primeira reclamada demonstram que sua finalidade social é, principalmente:...a prestação de serviços na área médico-hospitalar em todas as áreas clínicas, cirúrgicas e ambulatoriais, inclusive estendendo a terceira por meio de convênios... (fl. 79). Nessa medida, resulta claro que a atividade desenvolvida pela reclamante, técnica em radiologia, está inserida na atividade fim da primeira reclamada, a qual atuou em desrespeito à proteção trabalhista, admitindo haver contratado mão de obra que executa as tarefas indispensáveis para a sua atividade fim, por meio de empresa interposta. A prevalência do princípio do contrato-realidade repudia tal comportamento destinado exclusivamente a mascarar a autêntica relação de emprego na tentativa de colocar o empregado à margem da proteção legal e reduzir os custos operacionais. Por qualquer ângulo que se analise a questão, a tese da primeira ré está fadada ao insucesso. Tenho, pois que a relação jurídica havida entre a reclamante e a primeira reclamada efetivamente preenche os requisitos para a caracterização do vínculo empregatício. Nesta medida, correta a sentença que declarou a existência de contrato de trabalho entre a autora e a primeira reclamada. 3 - Das horas extras A recorrente impugnou de forma genérica a jornada descrita na inicial, sequer indicando os horários que teriam sido cumpridos pela autora. Não colacionou prova documental referente a horário de trabalho e é fato notório que um hospital não pode funcionar com menos de dez empregados. Dessa forma, deve prevalecer a jornada indicada na

4 4 prefacial, que supera, em muito o módulo legal de vinte e quatro horas semanais, atinentes aos técnicos em radiologia, conforme a Lei nº 7.394/85. Nada há a ser retificado na decisão de piso, que julgou procedente o pedido de horas extras. 4 - Da norma coletiva Inova a recorrente ao alegar que a norma coletiva não é aplicável ao caso, uma vez que nada mencionou a respeito na contestação. Portanto não há como se discutir matéria não aventada na defesa, eis que com esta ficam delineados os limites da lide, restando preclusa a oportunidade de se oferecer novos temas. 4 - Do salário Alega a recorrente que o salário fixado na origem é excessivo e não deve prevalecer. Não tem razão na sua insurgência, uma vez que o artigo 16 da Lei nº 7.394/85, que disciplina a categoria profissional dos técnicos em radiologia, dispõe que a remuneração será equivalente a duas vezes o piso salarial da categoria (R$673,00, cl. 5ª, fl. 47), com acréscimo de 40%, conforme bem observou o Juízo a quo. Assim, correto o procedimento do Juízo de piso que fixou o salário da autora em R$1.844,40. Em razão do exposto, ACORDAM os magistrados da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em CONHECER do recurso ordinário interposto, REJEITAR a preliminar argüida e no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a íntegra da sentença recorrida, por seus próprios fundamentos e nos termos da fundamentação do voto. (a) Maria José Bighetti Ordoño Rebello

5 5 Juíza Relatora

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