TCU ACE 2008 DIREITO PENAL Prof. Dicler Forestieri

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1 Caros concurseiros, é com imensa satisfação que hoje trago os comentários da prova de Direito Penal do cargo de Analista de Controle Externo do TCU, aplicada pelo CESPE/UnB no último fim de semana. Tenha certeza que os alunos dos Cursos Cathedra-Rio e Mapa dos Concursos que fizeram o módulo de Direito Penal comigo não tiveram maiores dificuldades nas questões, pois todos os assuntos cobrados na prova foram detalhadamente abordados em salas de aula. Grande parte dos comentários elencados abaixo foram retirados do livro Direito Penal - questões comentadas do CESPE/UnB de minha autoria a ser lançado em breve pela Editora Ferreira. As únicas questões que ficaram de fora foram as que tratam sobre Licitações e Improbidade Administrativa. Vamos ao que interessa!!! Em cada um dos itens a seguir, é apresentada uma situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada. 104 Marcos, servidor público, no exercício da função pública, adquiriu bens para uma empresa pública sem observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação. Nesse caso, segundo o STJ, a conduta apenas será penalmente punível se tiver acarretado contratação indevida e retratado o intento reprovável do agente. Base legal: Art. 89 da Lei 8.999/93 (Lei de Licitações). Art. 89 da LL - Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. Segundo precedentes do STJ, o crime descrito acima não se consuma pela simples prática da conduta, ou seja, não se trata de um crime de mera conduta. Para que exista a tipificação do delito em questão, segundo o STJ, são necessários dois requisitos: 1) ocorrência de prejuízo ao erário: a dispensa ou inexigibilidade de licitação sem as formalidades pertinentes deve causar prejuízo para a administração pública. Caso contrário afasta-se a ocorrência da infração. 2) presença de dolo específico na conduta do agente: ao dispensar ou inexigir a licitação sem as formalidades pertinentes, o agente deve estar consciente de agir de forma contrária à lei. Analisando a questão, a contratação indevida representa o prejuízo ao erário e o intento reprovável do agente representa a presença de dolo específico, ou seja, a afirmativa está correta. Exemplo de julgado do STJ: HC / SP ; HABEAS CORPUS 2006/ Gabarito preliminar: C 105 Sílvio, empresário, concorreu para a prática de ato de improbidade, enriquecendo ilicitamente. 1

2 Nesse caso, mesmo não sendo agente público, será atingido pelas disposições da Lei de Improbidade. Assim, após sua morte, seus sucessores estarão sujeitos às cominações da Lei de Improbidade até o limite do valor da herança. Base legal: Arts. 3 o e 8 o da Lei 8429/92 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA) Art. 3 da LIA - As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Art. 8 da LIA - O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança. Temos aqui uma questão fácil que, praticamente, aborda a literalidade dos dispositivos listados acima. O art. 3 o da LIA estende a possibilidade de uma pessoa que não é agente público ser sujeito ativo das infrações elencadas na lei. Ou seja, até mesmo um empresário pode praticar ato de improbidade, desde que induza ou concorra para a prática de tais atos. O art. 8 o da LIA consagra o princípio da individualização da pena, não permitindo que uma pessoa seja punida no lugar de outra. Dessa forma, se houver a necessidade de ressarcir o erário pela prática de um ato de improbidade e tal pessoa falecer, então os herdeiros, nos limites da herança, deverão arcar com esse ônus. Afirmativa correta. Gabarito preliminar: C 106 Durante um espetáculo de circo, Andrey, que é atirador de facas, obteve a concordância de Nádia, que estava na platéia, em participar da sua apresentação. Na hipótese de Andrey, embora prevendo que poderia lesionar Nádia, mas acreditando sinceramente que tal resultado não viesse a ocorrer, atingir Nádia com uma das facas, ele terá agido com dolo eventual. A questão tem por objetivo confundir o candidato sobre os conceitos de dolo eventual e culpa consciente. Rogério Greco (GRECO, Rogério. Código Penal: comentado. Niterói, RJ. Ed.Impetus, 2008) explica o seguinte sobre o assunto: Na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, acredita sinceramente na sua não ocorrência; o resultado previsto não é querido ou mesmo assumido pelo agente. Já no dolo eventual, embora o agente não queira diretamente o resultado, assume o risco de vir a produzi-lo. Na culpa consciente, o agente, sinceramente, acredita que pode evitar o resultado; no dolo eventual, o agente não quer diretamente produzir o resultado, mas, se este vier a acontecer, pouco importa. Para efeitos de concurso, geralmente, quando vem escrita a expressão acreditar sinceramente, estamos diante da culpa consciente. Afirmativa errada, pois o enunciado trata da culpa consciente e não do dolo eventual. 2

3 107 Arnaldo, lutador de boxe, agindo segundo as regras desse esporte, matou Ailton durante uma luta. Nesse caso, em razão da gravidade do fato, a violência esportiva não será causa de exclusão do crime. Base legal: Art. 23, III do Código Penal. Exclusão de ilicitude Art. 23 do CP - Não há crime quando o agente pratica o fato I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. Segundo a teoria bipartida do crime adotada pelo Código Penal, podemos elencar como elementos do crime o fato típico e a ilicitude, também chamada de antijuridicidade. Dessa forma, as excludentes de ilicitude citadas no artigo 23 do Código Penal, tal qual o exercício regular de direito, quebram a estrutura do crime no elemento da antijuridicidade fazendo com que o crime deixe de existir. O exercício regular de direito caracteriza-se pela utilização de um direito ou faculdade que pode decorrer da lei, de um fim social ou dos costumes, permitindo ao agente que pratique condutas dentro dos limites estabelecidos e com finalidades diversas. Um exemplo que comumente costuma ser cobrado em provas são as práticas desportivas, tais como lutas de boxe, jogos de futebol, lutas de esgrima, entre outras. Sempre que uma pessoa ofende outra nos limites permitidos pelas respectivas práticas, fica caracterizado o exercício regular de direito que exclui a ilicitude da conduta e, conseqüentemente o crime. Afirmativa errada, pois a violência esportiva, desde que praticada dentro dos limites estabelecidos, é causa de exclusão do crime. 108 Considere que tenha sido editada uma lei que descriminaliza um fato anteriormente descrito como infração penal, por não ser mais interessante, legítima e justa a punição dos autores de tal conduta. Nessa situação, a lei de abolitio criminis é retroativa e extingue o jus puniendi do Estado. Base legal: Art. 2 o do Código Penal. Lei penal no tempo Art. 2º do CP - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Entende-se por jus puniendi (punibilidade) o direito que o Estado tem de punir aqueles que praticam uma infração penal. 3

4 O fenômeno da abolitio criminis (art. 2 o, caput do CP) ocorre quando uma lei nova descriminaliza uma conduta antes reputada como crime. Tal instituto funciona como uma excludente de punibilidade (art. 107, III do CP), por isso, faz cessar todos os efeitos penais da sentença condenatória. Ex: deixa-se de configurar a reincidência (art. 61, I do CP). Observação: as conseqüências civis não são abrangidas pela retroatividade da lei mais benéfica, dessa forma, ainda que uma determinada conduta venha a ser descriminalizada, permanece a obrigação de indenizar a vítima. Ocorre a novatio legis in mellius (art. 2 o, único do CP) quando uma lei nova, sem excluir a incriminação, modifica o regime penal anterior beneficiando o agente de alguma forma. Exemplos: redução de pena; circunstâncias atenuantes; causas de diminuição de pena e privilegiadoras; transformação de crime em contravenção; redução do prazo prescricional; etc. Tanto a abolitio criminis, como a novatio legis in mellius, possuem efeitos retroativos e atingem, até mesmo, os fatos que já possuem sentença condenatória transitada em julgado. Ocorre a novatio legis in pejus quando uma lei nova, sem criar tipos penais novos, modifica o regime penal anterior prejudicando o agente de alguma forma. Exemplos: aumento de pena; circunstâncias agravantes; causas de aumento de pena e qualificadoras; tranformação de contravenção penal em crime; aumento do prazo prescricional; etc. Ocorre a novatio legis incriminadora quando uma lei nova passa a tipificar penalmente uma conduta que antes era atípica. Exemplo: uma conduta X que não era crime passa a ser crime com a nova lei. Tanto a novatio legis in pejus, como a novatio legis incriminadora, não possuem efeitos retroativos, portanto, não atingem os fatos passados. Gabarito preliminar: C 109 Marcelo, professor universitário, ao passar nas proximidades de uma construção civil, deixou de prestar assistência, quando era possível fazê-lo sem risco pessoal, a um pedreiro que acabara de se ferir gravemente em um acidente. Nesse caso, o delito praticado por Marcelo é omissivo próprio e admite tentativa. Nesta questão, no meu humilde entender, o candidato que se sentir prejudicado pode pleitear um recurso para anular a questão, pois no enunciado da questão fica caracterizado o delito de omissão de socorro (Art. 135 do CP) que é um crime contra a pessoa. A base de meu pleito encontra-se no fato de os crimes contra a pessoa não estarem incluídos no programa de Direito Penal abordado no edital. Devo ressaltar que, apesar de vislumbrar essa possibilidade de recurso, não creio que a CESPE atenderia tal solicitação em razão do seu histórico de anulações, mas fica aqui o alerta. Com ou sem recurso, segue o comentário abaixo. Base legal: Art. 135 do Código Penal. Omissão de socorro Art. 135 do CP - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: 4

5 Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. A tentativa ocorre quando o agente dá início à execução de um crime que não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade. Entretanto, a doutrina especifica alguns delitos que, em tese, não admitem a tentativa. São eles: - Crimes habituais: são delitos em que, para se chegar à consumação, é preciso que o agente pratique, de forma reiterada e habitual, a conduta descrita no tipo penal. Ex: curandeirismo (Art. 284 do CP). - Crimes preterdolosos: são delitos em que o agente atua com dolo na sua conduta e o resultado agravador advém da culpa. Ou seja, há dolo no antecedente e culpa no conseqüente. Ex: lesão corporal seguida de morte (Art. 129, 3 o do CP). - Crimes culposos: ocorre quando o agente não quis diretamente e nem assumiu o risco de produzir o resultado que deve ocorrer por negligência, imprudência ou imperícia. Ex: homicídio culposo (Art. 121, 3 o do CP). - Crimes nos quais a simples prática da tentativa é punida com as mesmas penas do crime consumado. Ex: evasão mediante violência contra a pessoa (Art. 352 do CP). - Crimes unissubsistentes: ocorrem quando a conduta do agente é exaurida num único ato, não se podendo fracionar o inter criminis. Ex: injúria verbal (Art. 140 do CP). - Crimes omissivos próprios: ocorrem quando o agente não faz aquilo que a lei determina e consuma a infração, ou atua de acordo com o comando da lei e não pratica qualquer fato típico. Ex: omissão de socorro (Art. 135 do CP). Afirmativa errada, pois o delito de omissão de socorro, em tese, não admite a tentativa. 110 Ricardo, obrigado por Sandra, mediante ameaça de arma de fogo, a ingerir quantidade excessiva de bebida alcoólica, ficou completamente embriagado. Nessa hipótese, se Ricardo viesse a cometer um delito, sua pena poderia ser reduzida em até 2/3, caso ele fosse, ao tempo da ação, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Base legal: Art. 28, 1 o e 2 o do CP Art. 28 do CP - Não excluem a imputabilidade penal: [...]. Embriaguez II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 5

6 A situação descrita na questão caracteriza um caso de embriaguez proveniente de força maior (ação humana). Esse tipo de embriaguez pode ocasionar duas conseqüências: 1) exclusão da culpabilidade (inimputabilidade): ocorre quando a embriaguez faz com que o agente, ao tempo da ação ou omissão, é inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 2) causa geral de redução da pena (1/3 a 2/3 - semi-imputabilidade): ocorre quando a embriaguez, ao tempo da ação ou omissão, não retira a totalidade da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, permanecendo um resquício de capacidade. Afirmativa errada, pois não se trata de uma causa geral de redução de pena (2) e sim de uma causa excludente de culpabilidade (1). 6

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