Mais uma falha legislativa na tentativa desesperada de retificar o Código de Processo Penal. Análise feita à luz da Lei nº /11.

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1 Mais uma falha legislativa na tentativa desesperada de retificar o Código de Processo Penal. Análise feita à luz da Lei nº /11. Ricardo Henrique Araújo Pinheiro. A breve crítica que faremos neste artigo causará indignação à sociedade brasileira, sobretudo aquela parte da sociedade que foi vítima de crime e que verá o seu algoz livre de punição. Se a intenção do legislador ao editar a Lei n /11 era a de racionalizar a aplicação de pena ao infrator condenado a pena privativa de liberdade igual ou inferior que 04 anos, não o fez. Aliás, se a intenção do legislador era a de racionalizar a antecipação da liberdade do agente que eventualmente seria condenado à pena privativa de liberdade igual ou inferior a quatro anos, também não o fez, porquanto não a racionalizou (art. 44, I do CP 1 ). Dos 240 crimes inseridos na parte especial de nosso Código Penal, em tese, apenas 73, poderão estar enquadrados naqueles que permitem a decretação da prisão preventiva. Dos 73 crimes que, em tese, permitirão a prisão preventiva, ao nosso juízo, apenas 17 crimes poderão ter aplicação prática 2. Crimes como o seqüestro e o cárcere privado na forma simples, a receptação, quadrilha ou bando, o contrabando ou o descaminho e a violação de sigilo funcional, não poderão ser enquadrados na hipótese do inciso I do artigo 313 do Código de Processo Penal 3. 1 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo 2 Enumera-se os seguintes artigos do Código Penal: 121, 129 na forma qualificada, 148 na forma qualificada, 149, 157, 158, 159, 171, 180 na forma qualificada, 213, 217, 231, 289, 311, 312, 316, 317 e Art Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº , de 2011). I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº , de 2011). 1

2 Na legislação extravagante destacamos a seguintes normas: Lei n. 7492/86 - crimes contra o sistema financeiro nacional - em que apenas 70% das infrações (15 delitos) poderão ter a aplicação da prisão preventiva. Lei 9503/97 - crimes de trânsito - em que não haverá possibilidade de aplicação da norma prevista no inciso I do artigo 313 do CPP. Lei 9605/98 - crimes ambientais - em que apenas 8% das infrações (03 delitos) poderão ter a aplicação da norma cautelar. Lei n /03 crimes envolvendo idosos em que haverá apenas uma possibilidade de decretação de preventiva (coação de idoso para outorga de procuração, art. 107). Lei 10826/03 armas cujos casos de prisão preventiva estão resumidos ao porte ou posse de arma de fogo de uso restrito, comércio ilegal de arma de fogo e ao tráfico internacional de arma de fogo. Vale ressaltar que a Lei n /11 retirou a possibilidade de decretação de prisão preventiva nos casos que envolvam porte ou posse de arma de fogo de uso permitido. O artigo 313 do Código de Processo Penal tem a seguinte redação: Art Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº , de 2011). I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº , de 2011). II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto- Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal; (Redação dada pela Lei nº , de 2011). III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº , de 2011). Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº , de 2011). Para que fique claro, vejamos inciso por inciso: Inciso I crimes dolosos A redação atual manteve a vedação de decretação de prisão preventiva nos crimes culposos (sem a intenção de praticar), de modo que só será 2

3 permitida a decretação de prisão preventiva na modalidade dolosa, ou seja, com a intenção de praticar. Inciso I pena máxima superior a quatro anos O equívoco da redação começa a aparecer justamente nesse ponto. É sabido que tanto o Código Penal como as legislações extravagantes não fracionam a quantidade máxima de pena. O preceito secundário deverá vir objetivamente descrito na norma, ou seja, para cada delito haverá o mínimo e o máximo de pena aplicável ao caso 4. A redação do texto é falha, pois permite interpretação diversa da pretensão inaugural do legislador, que era a de racionalizar a aplicação da pena, utilizando como vertente o artigo 44 do Código Penal que permite a substituição da pena privativa de liberdade não superior a 04 anos por penas restritivas de direitos. Ao dizer que a prisão preventiva poderá ser decretada quando a pena for superior a 04 anos deve ser entendido que caberá prisão preventiva quando a pena for de 05 anos ou superior. Conforme afirmamos anteriormente o Código Penal e as legislações extravagantes não fracionam a quantidade máxima de pena. Portanto, com base no inciso I do artigo 313, só poderá ser preso preventivamente quem praticar crime cuja pena máxima seja de 05 anos ou superior, fato que destoa do propósito do legislador originário. Para que fique claro, se a intenção do legislador fosse a de equiparar a racionalização da pena ao artigo 44 do Código Penal deveria ter inserido no texto a palavra igual, de modo que o inciso I do artigo 313 do Código de Processo Penal deveria ter a seguinte redação: I nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima igual ou superior a 4 (quatro) anos. Ao omitir a expressão igual do texto em questão, o legislador reduziu a possibilidade de prisão preventiva a menos de 30% dos crimes previstos no Código Penal. Tamanho é o absurdo da norma inserida no inciso I do art. 313 do CPP que, por exemplo, o agente que for tecnicamente primário (ainda que esteja respondendo por 50 ações penais) e estiver portando arma de fogo de uso permitido não será preso preventivamente. 4 Art Matar alguém: Pena reclusão, de 6(seis) a 20(vinte) anos. Observe que o preceito secundário do crime de homicídio simples não fraciona a quantidade máxima de pena, ou seja, não poderá haver, por exemplo, um crime que defina a pena mínima, por exemplo, de 06 (seis) anos e a pena máxima de 20 (vinte) anos e 06 (seis) meses. 3

4 Inciso II sentença transitado em julgado Para que o agente possa ser preso preventivamente com base no referido dispositivo deverá ser reincidente em crime doloso. Com efeito, só será considerada a reincidência se o agente tiver sido condenado por sentença transitada em julgado (quando não cabem mais recursos e o processo já esta na fase de execução de pena). Eventuais ações penais em curso ou inquéritos policiais instaurados não serão consideradas para efeito de reincidência. A reincidência também não estará caracterizada se entre a data final do cumprimento de pena ou se for extinta a punibilidade (exemplo da prescrição) tiver decorrido período superior a 05 anos (ex: o agente que em 1990 foi condenado definitivamente pelo crime de homicídio a 12 anos de reclusão. Em 2002 cumpriu definitivamente a pena e foi posto em liberdade. Em 2008 praticou crime de apropriação indébita cuja pena máxima é de 04 anos de reclusão. Como entre a data do cumprimento definitivo da pena (2002) e a prática do outro crime já se passaram mais de 05 anos o agente não poderá ser automaticamente preso com base na reincidência, pois a partir de 2007 o autor do fato criminoso era considerado primário. Ademais a pena máxima do crime previsto no artigo 168 do Código Penal é de 04 anos de reclusão). Inciso III garantir a execução das medidas protetivas Esse dispositivo fala na possibilidade de se decretar prisão preventiva ao covarde familiar (aquele que agride mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência). Entendemos que há um contrasenso neste dispositivo, pois, neste caso, poderá existir a decretação de prisão preventiva como meio inaugural de colheita de provas, ainda que o agente seja primário e não tenha praticado crime cuja pena máxima seja igual ou superior a 05 anos (sinônimo de superior a 04 anos). Aliás, o próprio parágrafo 4º do artigo 282 da Lei /11 5 é claro ao estabelecer que a prisão preventiva só poderá ser decretada em último caso, e desde que haja o descumprimento injustificado de eventuais medidas cautelares anteriormente impostas ao agente. 5 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). (Incluído pela Lei nº , de 2011). 4

5 Conforme afirmamos anteriormente a prisão preventiva só poderá ser decretada como meio secundário da medida cautelar, pois deverá haver o descumprimento injustificado de eventuais obrigações impostas preliminarmente pelo juiz para que o agente possa ser preso preventivamente. Em regra, os crimes que são praticados pelo covarde familiar (lesão corporal, perigo de contágio venéreo, perigo de contágio de moléstia grave, maus tratos, dentre outros) tem pena máxima inferior a 5 anos, de modo que caso seja decretada a prisão preventiva do covarde familiar com base neste dispositivo (e somente com base neste dispositivo) haverá ilegalidade na decretação da medida, justificando-se a impetração do remédio constitucional do habeas corpus. Parágrafo Único dúvida sobre a identidade civil da pessoa A redação deste dispositivo destoa do propósito da Lei ao falar na possibilidade de decretação de prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la. Conforme reiteradamente afirmamos, em regra, a prisão preventiva só poderá ser decretada como meio secundário de prova. Desse modo, a decretação de prisão preventiva para suprir eventual deficiência de identificação civil é abusiva, pois haverá possibilidade da utilização da identificação criminal (na deficiência da identificação civil). Somente após a identificação criminal ter sido realizada, e comprovada à necessidade de custodia cautelar (por exemplo, o agente que tem um mandado de prisão em aberto) poderá ser decretada a preventiva. O tema prisão chama a atenção de todos, justamente por envolver restrição da liberdade de ir e vir. Acreditamos que os efeitos práticos dessa nova norma ainda trarão muitas discussões pela comunidade jurídica. Uma coisa é certa: errou o legislador ao omitir a expressão igual da norma prevista no inciso I do artigo 313 do Código de Processo Penal. Criminosos contumazes e que ainda não tem contra si sentenças condenatórias transitada em julgado certamente irão se beneficiar da norma. Crimes de repercussão 5

6 nacional, ainda que cometidos com grave ameaça a pessoa, ficarão quase impunes aos olhos da sociedade. Em linhas gerais, as modificações precipitadas do Código de Processo Penal não irão contribuir para o melhoramento da justiça criminal, ainda mais quando a própria sociedade não entende como o criminoso contumaz (ainda que tecnicamente primário) possa se ver livre da prisão, pois não terá contra si uma sentença condenatória transitada em julgado. Acreditamos que essa incongruência legislativa beneficiará a aprovação da PEC dos Recursos do Ministro Peluso, pois algo terá que ser feito para travar tamanha falha legislativa. Aliás, não somos adeptos ao argumento do prestígio ao instituto da fiança, porquanto, como é sabido, a massa carcerária é formada por miseráveis que sequer são alfabetizados. O retardamento injustificado do legislador para publicar o novo Código de Processo Penal só beneficia parte da sociedade desinteressada na eficácia da norma penal, pois a reiteração de equívocos legislativos como o ocorrido no inciso I do artigo 313 do CPP não trará benefício algum para a racionalização da norma penal. Pelo contrário, influenciará o criminoso contumaz, que, nos termos da norma, só poderá ser preso preventivamente caso tenha contra si uma sentença condenatória transitada em julgado, e desde que o crime por ele cometido tenha pena máxima de 05 anos ou superior. Entrelinhas, acreditamos que com esses breves comentários os leitores poderão entender que, ao contrário do que falado pela mídia, a prisão preventiva só poderá ser decretada de forma secundária, desde que o criminoso seja reincidente em crime doloso, e desde que não caiba as medidas cautelares diversas da prisão sejam declaradas frustradas. 6