Chamamos esses fenômenos jurídicos de ultratividade da lei penal e retroatividade

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1 Conceito A lei penal, quanto à sua obrigatoriedade e efetiva vigência, está subordinada às mesmas regras que disciplinam as leis em geral: publicação oficial no Diário Oficial e decurso de eventual prazo de vacatio legis (vacância da lei). Uma lei penal somente pode ser revogada por outra lei (lex posterior). Pode ocorrer, entretanto, que uma lei penal já limite sua vigência a um prazo certo, chamada de lei penal temporária, ou à duração de excepcional acontecimento, chamada de lei penal excepcional. Neste último caso, por ser excepcional, teremos uma lei autorrevogável, dispensando o advento de nova lei. Há duas formas de revogação da lei: Derrogação quando a lei é parcialmente revogada, permanecendo apenas parte dela em vigor. Ex.: modificação de apenas artigos de um Código. Ab-rogação quando a lei se extingue totalmente. Ex.: a extinção total de uma lei. A lei pode sofrer revogação expressa ou tácita. Revogação expressa é aquela que a própria lei diz que está revogada, cessando os efeitos dessa lei. Revogação tácita se dá quando o novo texto é totalmente incompatível com o texto então em vigor, sendo regulamentado pelo novo texto. Feitas essas considerações iniciais devemos estabelecer que no Direito Penal vige o princípio do tempus regit actum, cujos fatos são regulados pela lei do tempo em que se verificam. A lei não retroage, salvo se for em benefício do agente, nos termos do artigo 2.º 1 do Código Penal. No parágrafo único do artigo 2.º do Código Penal 2 há a possibilidade de aplicação de uma lei posterior aos fatos anteriores, desde que mais benéfica ao réu. Chamamos esses fenômenos jurídicos de ultratividade da lei penal e retroatividade da lei. 1 Art. 2.º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. 2 Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. 19

2 Dá-se a ultratividade da lei penal antiga quando uma nova lei vem a tratar mais gravemente dos fatos anteriormente descritos. Nesse caso, não se aplica a nova lei, mas sim a lei anteriormente existente, embora já revogada, porque é, de alguma maneira, mais benéfica aos interesses do réu. Em sendo a lei posterior mais gravosa ao agente, não poderia vir a tornar mais grave o crime cometido. Dá-se retroatividade da lei penal nova quando a nova lei penal é, de qualquer modo, mais favorável aos interesses do agente que praticou o delito. A nova lei penal alcança todos os efeitos dos fatos anteriormente praticados, inclusive aqueles que já foram decididos. Crime permanente e crime continuado 3 Súmula 711: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Os crimes permanentes são aqueles que estão sempre acontecendo, ou seja, se protraem no tempo, prolongando seu tempo de atuação. Enquanto estiver acontecendo poderá ocorrer a mudança da legislação, razão pela qual não há como cindir o momento consumativo do crime, devendo ser aplicada a lei nova por inteiro. Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal já emitiu a Súmula Nelson Hungria (1953, p. 121) sempre defendeu esse ponto de vista, in verbis: O crime permanente (em que a atividade antijurídica, positiva ou negativa, se protrai no tempo) incide sob a lei nova, ainda que mais severa, desde que prossiga na vigência dela a conduta necessária à permanência do resultado. É que a cada momento de tal permanência está presente e militando, por ação ou omissão, a vontade do agente. Conflito das leis penais Dá-se o conflito das leis penais quando surge uma discussão sobre qual das leis penais deve o intérprete acolher, entre as diversas colocadas à sua disposição. Não há uma regra clara, mas sim princípios básicos que deverão ser seguidos. Assim, havendo lei mais benigna, esta sempre terá extratividade, ou seja, terá retroatividade e ultratividade. Se a lei nova for de qualquer modo mais gravosa aos interesses do agente, esta lei não poderá ser aplicada, ou seja, não terá extratividade, nem retroatividade e muito menos ultratividade. 20

3 Desse conflito das leis penais, originado com o nascimento de uma lei, temos as seguintes situações: novatio legis incriminadora se dá com a edição de uma lei nova que entendeu que determinada conduta passa a ser crime. Todos os fatos anteriormente existentes não serão apenados, porque não havia ilicitude na conduta praticada. Pelo princípio vigente do tempus regit actum, alguém só poderá sofrer as sanções penais quando existir uma lei anterior que tenha definido sua ação como crime. Portanto, a novatio legis incriminadora não se aplica aos fatos passados. abolitio criminis se dá quando a nova lei deixa de considerar como crime uma conduta anteriormente apenada como tal. Assim, a nova lei declarou não ser mais relevante ao Direito Penal a conduta que anteriormente era criminosa. A lei é mais benigna ao agente, portanto, tem pela aplicação a retroatividade desta nova lei. É a disposição prevista no caput do artigo 2.º do Código Penal. Se o agente estiver cumprindo pena por aquele delito que não é mais considerado fato criminoso será colocado em liberdade. novatio legis in pejus se dá quando a nova lei, de qualquer modo, é mais severa que a lei anterior, vindo a agravar a situação do agente, passando o crime, que anteriormente era punido com detenção a cominar pena de reclusão, ou agravando as penas impostas, eliminando circunstâncias atenuantes, tornando hediondos os crimes anteriormente cometidos, para o fim de não se conceder benefícios ao agente, ou tornar qualificadora do crime uma circunstância até então inexistente. Trata-se de uma lex gravior e, portanto, não poderá ser aplicada aos fatos anteriormente praticados à vigência da novel legislação. Não tem retroatividade. novatio legis in mellius existe quando a nova legislação vem a favorecer o agente, de qualquer modo, acrescentando circunstâncias atenuantes aos fatos praticados pelo agente no curso da sua ação criminosa. Pode a nova lei atenuar a pena, eliminar uma qualificadora do delito, conceder a suspensão condicional do processo com maior amplitude, conceder benefícios ao agente que está cumprindo pena etc. É a disposição prevista no parágrafo único do artigo 2.º do Código Penal. Por expressa disposição legal, tem a retroatividade da lei. 21

4 Combinação de leis Pode ser que o todo de uma lei posterior não seja favorável ao agente, mas, sim, apenas alguns dos novos dispositivos penais. Outros dispositivos seriam perniciosos aos interesses do agente. Nesse caso, a doutrina anterior negava, peremptoriamente, a teoria da nova lei. Entre eles, Nelson Hungria, Aníbal Bruno, Costa e Silva, Antolisei, Jimenez de Asúa, Battaglini. Porém, outros afirmaram ser possível essa combinação de leis penais, para favorecer o agente, segundo Damásio E. de Jesus, Magalhães Noronha, Julio Mirabete, José Frederico Marques, Basileu Garcia, Roubier e Garraud d Petrocelli. Situação exemplificativa foi a edição da Lei /2005 (falências e recuperações de empresas) em relação ao antigo Decreto-Lei 7.661/45 (falências), onde os crimes da lei atual tornaram as penas muito mais graves para os mesmos crimes anteriormente descritos no Decreto-Lei. Em relação à prescrição, a nova legislação foi menos gravosa aos agentes, motivo pelo qual tanto a doutrina como os Tribunais passaram a entender que era possível a conjugação das leis para beneficiar os agentes. Lei excepcional ou temporária 4 Art. 3.º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que o determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. São também chamadas de leis penais de curta duração, previstas no artigo 3.º do Código Penal 4. São leis que têm vigência dentro de um certo tempo, sendo que o próprio legislador fixa seu prazo de validade, vigendo enquanto perdurar o prazo ali exposto e sendo revogada automaticamente quando expirado o prazo. As leis excepcionais têm suas vigências dentro de um determinado período de necessidade e devem conter dispositivos claros para as circunstâncias elementares do delito que pode vir a ser praticado. Por exemplo, em caso de guerra externa, é editada uma lei obrigando os moradores a apagarem as luzes à noite, imputando-lhes pena. No caso de alguém descumprir a lei, é um fato típico, mesmo que a lei venha a ser extinta após o término da guerra. Normas penais em branco Norma penal em branco ou lei penal em branco é aquela que não possui conteúdo incriminador, por si só, exigindo complementação por outra norma 22

5 jurídica, seja ela a edição de uma lei, um decreto, um regulamento, uma portaria de determinado departamento do Estado etc., a fim de que possa ser aplicada ao fato concreto. As normas penais em branco ou leis penais em branco são: de sentido estrito quando necessitam de complementação por outra norma jurídica diversa daquela que editou a lei, independentemente da categoria a que pertença. Ex.: Lei 1.521/51 (lei de economia popular) que precisa ser complementada por Portaria dos Ministérios Federais, para se saber se existem os crimes. de sentido amplo quando descritos na própria norma jurídica que editou a lei ou em outras legislações que a completam. Também são chamados de fragmentos de norma ou normas incompletas. Exemplo é o disposto no artigo 304 do Código Penal, que trata do uso de documento falso, fazendo referência aos artigos 297 ao 302; o artigo 178 do Código Penal prevê a emissão irregular de warrant ou conhecimento de depósito, que é conceito de Direito Empresarial, previsto na legislação especial do Direito Privado. Tempo do crime É necessário fixar o instante em que ocorre a infração penal, para se saber qual é a lei penal que deverá ser aplicada. É importante tal fixação para se saber, por exemplo, a possibilidade de ser o agente imputável, ou não, na data do crime. Precisamos saber se num determinado momento a lei considerava como delito o fato cometido pela pessoa, ou seja, se havia o tempus commissi delicti, nos termos do artigo 4.º do Código Penal 5. Teorias sobre o tempo do crime 5 Art. 4.º Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Surgiram três teorias: a da atividade, a do resultado e a mista. Pela teoria da atividade, considera-se como tempo do crime o momento em que a conduta (ação ou omissão) é praticada, pouco importando o momento em que ocorreu o resultado. Por exemplo: se Gaudêncio atira em Jordão, ferindo-o, no momento da atividade ocorreu o crime, pouco importando que a vítima veio a falecer meses depois. 23

6 Pela teoria do resultado ou do evento ou do efeito considera-se como tempo do crime (tempus delicti) o momento em que o agente consumou o delito, pouco importando o momento em que o agente teria agido. No mesmo exemplo anterior, Gaudêncio seria considerado agente de homicídio somente depois da morte de Jordão. Os atos praticados por Gaudêncio ficariam na dependência da recuperação ou não de Jordão. Pela teoria da ubiquidade ou mista considera-se o tempo do crime tanto no momento da conduta como no momento do resultado. O Brasil preferiu a teoria da atividade, nos termos do artigo 4.º do Código Penal, seguindo o Código Penal Português e o chamado Código Penal Tipo para a América Latina. Questões para debates 1. Qual a teoria adotada pelo Direito Penal sobre o tempo do crime? 2. Como se distingue a novatio legis in mellius da novatio legis in pejus? 3. O que se entende por abolitio criminis? 4. É possível a conjugação de leis penais? 5. É necessário legislação específica para a revogação de lei excepcional? Atividades de aplicação 1. (FCC) Em matéria de eficácia da lei penal no tempo, adotada a regra geral da prevalência da lei do tempo do fato, a lei aplicável aos casos de crimes permanentes será a lei: a) vigente quando se iniciou a conduta ilícita do agente. b) mais benéfica, independente de quando se iniciou ou cessou a conduta. c) vigente quando cessou a conduta ilícita do agente. d) mais severa, independente de quando se iniciou ou cessou a conduta do agente. 24

7 2. (FCC) Considerando os princípios que regulam a aplicação da lei penal no tempo, julgue o item a seguir. Pela abolitio criminis se fazem desaparecer o delito e todos seus reflexos penais, permanecendo apenas os civis. 3. (Cespe) Apresentada a situação hipotética a seguir, julgue o item. Manoel, com 22 anos de idade, efetuou um disparo contra um adolescente que completaria 14 anos no dia seguinte. Em razão das lesões provocadas pelo disparo, o adolescente faleceu, já tendo completado os 14 anos de idade. Sabe-se que, no crime de homicídio doloso, a pena é aumentada caso a vítima seja menor de 14 anos de idade, mas nessa situação o aumento da pena não é aplicável, pois o homicídio só se consumou quando a vítima já havia completado 14 anos de idade. 4. (Esaf) Quando uma lei penal nova torna atípico fato anterior definido como crime (incriminador), pode-se dizer que ocorreu: a) abolitio criminis. b) novatio legis incriminadora. c) novatio legis in pejus. d) novatio legis in mellius. e) ofensa ao princípio da legalidade. Dica de estudo Para a ocorrência de punição é preciso que se tenha lei penal vigendo antes da conduta. Porém, a lei penal do tempo do crime pode continuar vigorando mesmo depois de revogada, desde que seja mais benéfica ao agente, assim como a lei nova pode retroagir para benefício do agente. Referências FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal Parte Geral. 10. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense,

8 GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. Volume 1, Tomo I. 4. ed. São Paulo: Ed. Max Limonad, HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Volume 1, Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, JESUS, Damasio Evangelista de. Direito Penal. Volume I, Parte Geral. 31. ed. São Paulo: Saraiva, MAGALHÃES NORONHA, Edgard de. Direito Penal. Volume I. 2. ed. São Paulo: Saraiva, MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Bookseller, MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 24. ed. São Paulo: Atlas, PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume I, Parte Geral, arts. 1.º a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar, Gabarito Questões para debates Nos termos do artigo 4.º do Código Penal, o Brasil preferiu a teoria da atividade, que considera como o tempo do crime o momento em que a conduta (ação ou omissão) é praticada, pouco importando o momento em que ocorreu o resultado. 2. Pela novatio legis in mellius há a criação de uma nova lei que, de alguma forma, é mais benéfica ao agente que a anterior. Pela novatio legis in pejus, ao contrário, a lei nova é mais prejudicial ao agente que a lei que vigia no tempo da ocorrência do delito. 3. A abolitio criminis significa que foi promulgada uma nova lei penal que deixou de reconhecer a conduta anteriormente existente no mundo jurídico como crime. Logo, se houver uma pessoa respondendo a uma conduta considerada criminosa, com a entrada em vigor de uma nova lei será o caso de extinção de sua punibilidade. Se estiver presa, em razão daquele delito, deverá ser colocada imediatamente em liberdade. 4. É possível a conjugação de leis penais desde que seja para o fim de beneficiar o agente que causou um delito. Embora não fosse aceita pela dou-

9 trina mais antiga, o fato é que em determinadas situações é possível o reconhecimento da conjugação de leis para tal finalidade. 5. Não é necessário legislação específica para a revogação de lei excepcional, mesmo porque essa lei tem vigência dentro de um determinado período de tempo e local, sendo que a inocorrência das razões que levaram à promulgação daquela lei excepcional faz com que deixe de existir a própria lei. Gabarito Atividades de aplicação 1. C 2. Certa 3. Errada 4. A 27

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