O CONSUMIDOR NAS RELAÇÕES DE CONSUMO.

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1 O CONSUMIDOR NAS RELAÇÕES DE CONSUMO. 1. Características da relação de consumo. 2. Definições de consumidor. 2.1 Consumidor real, art. 2º, caput da lei nº 8078/ Consumidor equiparado, art. 2º, parágrafo único, da lei nº 8078/ Consumidor equiparado, art. 17 da lei nº 8078/ Consumidor equiparado, art. 29 da lei nº 8078/ Conclusão. 1. Características da relação de consumo. Arthur Luis Mendonça Rollo, Mestre e Doutorando em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC/SP, Professor Titular da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, Advogado. Passou a ser necessária uma legislação de consumo a partir da massificação da produção e da prestação dos serviços. Antes da revolução industrial, as relações eram diretas entre os artesãos e os consumidores, sem intermediários. A produção de massa inseriu diversos intermediários entre o fornecedor e o consumidor, eliminando o contato direto que antes havia. Além do consumidor ter ficado sem saber para quem reclamar, os esclarecimentos sobre o funcionamento dos produtos e serviços deixaram de ser dados, provocando uma série de problemas. O aumento da produção diminuiu o preço dos produtos, fazendo com que diminuísse a importância de cada consumidor. Na pequena produção do artesão o lucro obtido na venda de cada produto era maior. Consequentemente, cada consumidor perdido significava diminuição considerável do lucro. Na produção em larga escala, o consumidor perdeu importância, porque o fator determinante do lucro passou a ser a quantidade. O lucro obtido em cada produto deixou de ter tanta importância. A perda da importância individual do consumidor levou o fornecedor a impor no mercado as regras. Surgiram os contratos de adesão, com cláusulas pré-definidas, que deveriam ser integralmente aceitas ou recusadas pelo consumidor. O consumidor que deixasse de contratar deixava também de atender a uma necessidade sua. Já o fornecedor que deixasse de contratar perdia apenas um consumidor, sendo que o lucro continuava garantido pelos demais consumidores. Essa disparidade de forças tornou necessária uma legislação específica de consumo, uma vez que as regras do direito civil não serviam para enfrentar essa nova realidade. A relação de consumo, portanto, parte de uma desigualdade: o fornecedor impõe as regras e o consumidor tem que aceitar, sob pena de não se satisfazer. A Constituição Federal reconhece expressamente essa vulnerabilidade no art. 5º, XXXII, quando afirma que o Estado promoverá a defesa do consumidor e no art. 48 do ADCT, que determina a elaboração do Código de Defesa do Consumidor. 1

2 A característica marcante da relação de consumo é a vulnerabilidade do consumidor, que a identifica como relação desigual. A legislação de consumo vem para tentar restabelecer a isonomia, estabelecendo instrumentos de direito material e processual, que visam aparelhar o consumidor para que ele possa ter dignidade no mercado. Essa vulnerabilidade ocorre, em regra, nos aspectos técnico, patrimonial e jurídico. A vulnerabilidade técnica existirá toda a vez que o consumidor não conhecer o funcionamento do produto, a sua forma de produção, de armazenamento, de comercialização, etc.. O fornecedor conhece seus produtos e serviços como ninguém, porque escolheu aquela atividade para desempenhar visando o lucro, ao passo que o consumidor, como regra, compra sem saber as dificuldades e os problemas que aquele produto ou serviço podem acarretar. A vulnerabilidade patrimonial significa que, também como regra, o fornecedor tem melhores condições econômicas do que o consumidor. Isso faz com que o fornecedor suporte as conseqüências de um produto ou serviço, defeituoso ou viciado, de forma muito mais adequada do que o consumidor. Já a vulnerabilidade jurídica significa que, quase sempre, o fornecedor tem estrutura jurídica própria ou condições econômicas para contratar escritórios especializados, enquanto que o consumidor, muitas vezes, não sabe a quem recorrer quando é prejudicado. Quando o consumidor possui a vulnerabilidade técnica, o que, ainda que seja o mais comum, pode não ocorrer no caso concreto, está presente a figura jurídica da hipossuficiência. Hipossuficiente é o consumidor que tem a sua vulnerabilidade, que é de todo e qualquer consumidor por presunção constitucional jure et de jure, exacerbada pelo desconhecimento técnico do produto ou serviço que está sendo adquirido. É nesse prisma, de vulnerabilidade e de hipossuficiência, que surge a relação de consumo. A aplicação do direito do consumidor é absolutamente necessária nesse tipo de relação, sob pena do consumidor sofrer ainda mais no mercado de consumo. De outro lado, a aplicação da legislação de consumo às relações de direito civil ou comercial, desequilibrará relações iguais, onerando sobremaneira um dos contratantes. É por isso, para restabelecer a isonomia quando ela não existe e para deixar de afetá-la quando está presente, que é necessária a perfeita identificação do consumidor, uma vez que deixar de aplicar a Lei nº 8078/90 em relações de consumo ou aplicá-la em outros tipos de relação configura, antes de mais nada, injustiça. Na relação de consumo, que tem de um lado o consumidor e de outro o fornecedor, que têm entre si produto e serviço, ou apenas um deles, é imperioso determinar rigorosamente os sujeitos e os objetos. Sem dúvida alguma, tarefa das mais espinhosas é identificar o consumidor, objetivo das nossas considerações. 2. Definições de consumidor. 2

3 A lei nº 8078/90 buscou colocar número significativo de pessoas sob a sua proteção. Para tanto, além de definir o consumidor real no art. 2º, caput, equiparou diversas pessoas aos consumidores, como se depreende da redação do art. 2º, parágrafo único, do art. 17 e do art. 29. Parte-se do consumidor individualizado e concreto, para os consumidores equiparados que, inclusive, não precisam ser identificados para ser protegidos. O art. 29 dessa lei resguarda um universo difuso de consumidores, que merecerão proteção pelo simples fato de estarem expostos às práticas comerciais dos fornecedores. O objetivo da lei nº 8078/90 foi o de proteger o maior número possível de pessoas. 2.1 Consumidor real, art. 2º, caput da lei nº 8078/90. O consumidor real, segundo a definição legal, é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.. Pode-se afirmar, com segurança, que toda a pessoa física é consumidora. Ninguém pode estar vivo e não consumir. Ainda que umas pessoas consumam mais do que as outras, mesmo aquela pessoa socialmente mais inferiorizada consome. Certamente maior será o consumo daqueles que têm atendido o piso vital mínimo, estabelecido pelo art. 6º da Constituição Federal. Quem não tem educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, etc. não consegue exercer plenamente o consumo. Entretanto, mesmo aqueles que não têm esse mínimo atendido acabam consumindo, porque se utilizam dos serviços do Estado ou mesmo porque conseguem algum dinheiro para prover seu sustento, o que resulta em consumo, ainda que mínimo. A proteção da lei é maior para as pessoas físicas, mas as pessoas jurídicas também são consideradas consumidoras. Desde a multinacional até a microempresa podem ser consideradas consumidoras, pouco importando, inclusive, sua nacionalidade, conquanto que tenham consumido no Brasil. Tanto no caso das pessoas físicas quanto das jurídicas, o fator determinante da relação de consumo será a vulnerabilidade, ou seja, a ausência do poder de barganha, a sujeição integral às regras e até aos caprichos do fornecedor. Consumidor também não é só aquele que adquire como também aquele que utiliza o produto ou serviço. Quem não comprou mas utilizou ou ingeriu o produto adquirido será consumidor. Quem não comprou mas usufruiu do serviço adquirido será consumidor. O maior dilema referente à identificação do consumidor está na determinação de quem é destinatário final segundo o código. Parece que o legislador preocupou-se com a retirada do produto da cadeia produtiva, o que significa que só será consumidor aquele que adquirir o produto ou serviço para utilização pessoal, sem reaplicá-lo na cadeia produtiva. Essa questão, entretanto, não é nada simples, como veremos. 3

4 Surgiram na doutrina estrangeira duas correntes, que tentaram aclarar a questão: a dos finalistas e a dos maximalistas. Para os finalistas, em princípio, deveria ser dada a interpretação mais restrita à expressão destinatário final. Só seriam destinatários finais aqueles que não utilizassem, DE FORMA ALGUMA, o bem na sua atividade. O simples emprego do bem na atividade, qualquer que fosse a sua utilidade, descartava a relação de consumo. Só seria consumidor, então, aquele que adquirisse produtos e serviços para seu uso pessoal ou para uso da família e dos amigos. O pensamento dos finalistas evoluiu na direção do pensamento francês e belga, passando a admitir como consumidores aqueles que não exploram economicamente o bem adquirido. No atual estágio da corrente finalista, o que importa é saber se o produto ou serviço adquirido é absolutamente indispensável à atividade desenvolvida. Se a resposta a essa pergunta for positiva, estará descartada a relação de consumo. Traduzindo em exemplos, uma fábrica que compra máquinas para a sua produção não será considerada consumidora, porque os bens adquiridos são indispensáveis à sua atividade. Já essa mesma fábrica, quando realiza a dedetização de suas instalações, será considerada consumidora, porque, ainda que o serviço não fosse realizado, não estaria prejudicada a atividade da empresa. Muito embora grande parte dos doutrinadores endosse essa corrente, existem situações extremas em que a sua aplicação representa injustiça. Quando o proprietário de uma pequena venda dirige-se até um hipermercado para adquirir produtos em promoção para revendê-los, ele o faz nas exatas mesmas condições do consumidor comum, porque não terá qualquer vantagem e, não obstante isso, pelo fato de revender os produtos que vier a adquirir e ser essa revenda indispensável à sua sobrevivência enquanto comerciante, estará afastada, segundo os finalistas, a relação de consumo. Segundo os maximalistas, deve ser dada uma interpretação mais ampla à expressão destinatário final, uma vez que a Lei nº 8078/90 tem por objetivo regular o mercado de consumo e não apenas proteger o consumidor não profissional. Para eles, o enquadramento do adquirente do produto ou do serviço como consumidor deve ser o mais amplo possível, para abranger todos aqueles que consomem, ou seja, transformam o produto ou serviço adquirido, ainda que essa transformação ocorra visando a sua recolocação no mercado. Isso significa que a fábrica que adquire a máquina para a produção será considerada consumidora pela corrente maximalista. De outra parte, não poderá invocar a lei nº 8078/90 o proprietário da pequena venda do exemplo anterior. A aplicação dessa corrente, como se percebe, redundará na proteção de uma fábrica que adquire máquinas para a sua produção, deixando desprotegido aquele que adquire produtos sem qualquer vantagem e plenamente sujeito às determinações e regras impostas pelo fornecedor. 4

5 Isso, data venia, nos parece absurdo, pelo que negamos veementemente a aplicação dessa teoria na identificação do consumidor. Posição digna de nota também é a de Luiz Antonio Rizzato Nunes 1 que requer a identificação dos bens típicos de produção que são aqueles necessariamente destinados à produção e que não podem, ordinariamente, ser adquiridos pelo consumidor comum. Um dos exemplos que o autor referido cita é o da compra de uma usina de álcool. Segundo ele não se compram usinas para produção de álcool em lojas de departamentos, o que descarta a relação de consumo. Toda a vez que for adquirido um bem típico de produção estará descartada a relação de consumo. Via de conseqüência, se o bem adquirido no mercado puder ser utilizado como de consumo ou de produção, como uma máquina de escrever, que pode ser utilizada em casa ou no trabalho, estará caracterizada a relação de consumo. Entretanto, a nosso ver, essa opinião também comporta algumas distorções. Para fazer a crítica, destacamos trecho em que o autor citado expõe sua opinião: No entanto, pode acontecer e ocorre mesmo, na realidade de um produto ser típico de produção e ser adquirido por um consumidor para seu uso pessoal. É o exemplo de um grande avião, digamos, um Boeing 737. Não há dúvida de que esse avião é típico de produção, (utilizado no transporte comercial de cargas e passageiros), porém há milionário que o adquire para seu uso pessoal. Nessa hipótese, temos de aplicar, pela via de exceção, a regra geral do destinatário final consumidor. É que, no caso, atuando como comprador-consumidor que quer o bem para uso próprio, mesmo que ele não tenha sido planejado, projetado e montado para o fim de consumo, foi vendido e adquirido para tal. Daí, nessa relação jurídica específica também incidem as regras da Lei nº 8.078/90. Verifica-se que o exemplo acima cuidou de descartar a importância da identificação dos bens típicos de produção. Isso porque, segundo o autor, mesmo o bem típico de produção, quando adquirido excepcionalmente por uma pessoa física para uso próprio, poderá definir a relação de consumo. Luiz Antonio Rizzatto Nunes também ressalta, na mesma obra, que a responsabilidade do fornecedor poderá ser limitada, nos termos do art. 51, I da lei nº 8078/90, segunda parte, quando o porte da venda e da pessoa jurídica permitir uma melhor negociação. João Batista de Almeida 2, afirma ser indispensável para determinar quem é destinatário final perquirir a ausência de finalidade de intermediação ou revenda. 1 Curso de direito do consumidor: com exercícios, São Paulo: Saraiva, 2004, p A proteção jurídica do consumidor, 2. ed. Ver., São Paulo: Saraiva, 2000, p

6 Posição mais sólida, a nosso ver, é a de Cláudia Lima Marques e outros 3, para quem o que importa é verificar a existência ou não do desequilíbrio de força entre os contratantes, já que o:... desequilíbrio fático de forças nas relações de consumo é a justificação para um tratamento desequilibrado e desigual dos co-contratantes, protegendo o direito daquele que está na posição mais fraca, o vulnerável, o que é desigual fática e juridicamente.. Como visto, só se justifica a aplicação da lei nº 8078/90 quando existe o desequilíbrio de forças, ou seja, a sujeição inconteste de um às regras impostas pelo outro. Essa sujeição é a vulnerabilidade que, necessariamente, deve estar presente em toda e qualquer relação de consumo. Se não há vulnerabilidade não há relação de consumo, o que significa que o sujeito da relação só poderá ser identificado como consumidor se for vulnerável. O que importará, portanto, no caso do milionário que compra um Boeing 737 é se ele será vulnerável, no caso concreto. A nós parece impossível reconhecer essa vulnerabilidade, na medida em que repercutirá sensivelmente no lucro da empresa a não realização da venda de um avião desse porte. Talvez a repercussão não seja a mesma no caso de uma aeronave de porte menor, como um jato executivo. A aquisição de bens estranhos ao padrão regular de consumo, no nosso entender, quase sempre vem acompanhada do poder de negociação que, se existir, descartará a relação de consumo ou atenuará a responsabilidade do fornecedor, nos termos do art. 51, I da lei nº 8078/90. Sem falar também que não é desmedido pensar que o poder patrimonial, que está presente nessas compras fora do padrão regular de consumo, tem o condão de atenuar a vulnerabilidade técnica, na medida em que permite que o adquirente se faça assessorar por pessoa qualificada para avaliar a segurança daquela aquisição. A ausência do poder de negociação, de outra parte, justifica o enquadramento do proprietário da pequena venda, do exemplo anteriormente citado, como consumidor, corrigindo as anomalias das correntes doutrinárias criticadas. Por isso se diz que não há como identificar o consumidor sem analisar as circunstâncias do caso concreto. De qualquer forma, não nos parece adequado aplicar a lei nº 8078/90 a uma relação em que um milionário adquire um Boeing 737. Não entendemos tenha o legislador pretendido estender a aplicação dessa lei a esse tipo de situação. Para uma loja deixar de vender uma calça jeans, em razão da solicitação de desconto por parte do consumidor, não fará diferença, o que significa que se este deixar de comprar não afetará o fornecedor, mas deixará de satisfazer a sua necessidade. De outro lado, a fábrica certamente terá receio de deixar de vender um bem de grande porte, como um Boeing 737, que não é vendido em grande quantidade. 3 Comentários ao código de defesa do consumidor: art. 1º a 74: aspectos materiais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

7 O custo elevadíssimo de certos produtos, que os torna inacessíveis a quase toda a população, assemelha-se à época anterior à revolução industrial, em que os artesãos tinham muito lucro em cada produto. O lucro da fábrica na venda de cada um desses produtos, justifica a abertura de ampla negociação para o adquirente que, se não ficar satisfeito com as condições oferecidas, dirigir-se-á a outra fábrica, impactando aquele fornecedor que deixou de vender. O enquadramento do consumidor depende assim, substancialmente, da presença vulnerabilidade, caracterizada na ausência de poder de negociação. Se houver poder de negociação amplo, a nosso ver, estará descaracterizada a relação de consumo, que é imposta aos consumidores para mera aceitação. Cumpre notar que, sendo possível o enquadramento do consumidor no art. 2º, caput, da lei 8078/90, estará descartada a aplicação das definições de consumidor por equiparação. Não há porque equiparar diante do consumidor real. 2.2 Consumidor equiparado, art. 2º, parágrafo único, da lei nº 8078/90. O art. 2º, parágrafo único da lei nº 8078/90 equipara a consumidores a coletividade de pessoas que, ainda que não possa ser identificada, tenha, de alguma forma, participado da relação de consumo. Enquadra a coletividade de pessoas, DETERMINÁVEL OU NÃO, QUE NÃO SOFRA DANOS. Se estivermos diante de danos, aplicar-se-á o conceito do art. 17 do CDC, posto que estarão as pessoas lesadas enquadradas como vítimas do evento. Essa regra destina-se à tutela coletiva dos interesses dos consumidores nos casos, por exemplo, de colocação no mercado de produtos ou serviços que exponham a perigo a saúde do consumidor. Das quatro definições de consumidor, é esta a que comporta menor aplicação prática. 2.3 Consumidor equiparado, art. 17 da lei nº 8078/90. O art. 17 do CDC equipara aos consumidores as vítimas do acidente de consumo. Acidentes de consumo são os eventos danosos decorrentes das relações de consumo. Haverá acidente de consumo toda a vez que ocorrerem danos que ultrapassem a esfera do produto ou serviço, ou seja, características que não se limitem a torná-los impróprios ao consumo, inadequados ao consumo, a diminuírem o seu valor ou a implicarem em disparidade com a oferta, informação, etc.. O acidente de consumo caracteriza-se pela ocorrência de danos patrimoniais e morais, que não se circunscrevem a essas características descritas, que definem o vício. O acidente de consumo está ligado à idéia de defeito, que é provocado pelo não funcionamento, total ou parcial, do produto ou serviço ou por alguma característica que frustra as legítimas 7

8 expectativas do consumidor, causando-lhe dano de maior monta como, por exemplo, abalos psicológicos injustos e desproporcionais. Aquele que foi lesado pela abertura de conta corrente com documentos extraviados, muito embora não tenha contratado com o banco, será considerado consumidor nos termos desse artigo, por exemplo. As vítimas terrestres da queda de um avião, que não adquiriram a passagem e que não usufruíram da prestação de serviço, são consideradas consumidoras também nos termos desse artigo. 2.4 Consumidor equiparado, art. 29 da lei nº 8078/90. O capítulo V do CDC, que trata das práticas comerciais, equipara a consumidores todas as pessoas que, mesmo que não possam ser identificadas, foram ou estão expostas às práticas comerciais nele previstas. Práticas comerciais são todas as ações do fornecedor tendentes, direta ou indiretamente, à comercialização de produtos e serviços. Quase tudo o que o fornecedor faz pode ser definido como prática comercial, na medida em que o armazenamento, o transporte, o marketing, por exemplo, tendem, ainda que indiretamente, ao escoamento da produção. Rol exemplificativo de práticas comerciais abusivas está descrito no art. 39 da lei nº 8078/90. A doutrina afirma tratar-se da definição difusa de consumidor, uma vez que todo o mundo está, em tese, sujeito às inúmeras práticas comerciais. Cumpre notar que esse dispositivo destina-se também à defesa coletiva, notadamente em função da veiculação de técnicas de marketing, e não exige a identificação de um consumidor concreto sequer e, tampouco, o prejuízo. A simples exposição e o risco são suficientes para desencadear a aplicação deste dispositivo. 3. Conclusão. Muito embora o legislador tenha tentado abarcar o maior número de pessoas possível e tenha buscado definir com precisão a importante figura do consumidor, é muito difícil, na prática, identificar o consumidor. As inúmeras posições doutrinárias a respeito prestam-se, muitas vezes, a interpretações antagônicas e não atendem ao objetivo do legislador, que foi o de simplificar e não o de complicar. O fundamental no enquadramento do consumidor é perquirir acerca da vulnerabilidade, representada na ausência de poder de barganha. Ausente a vulnerabilidade estará descartada, a nosso ver, a relação de consumo. Nos casos em que esta vulnerabilidade for atenuada por alguma circunstância, poderá haver igualmente a limitação da responsabilidade do fornecedor. Todas essas circunstâncias devem ser avaliadas no caso concreto, sendo que as correntes doutrinárias estanques sempre 8

9 acabam, no plano prático, trazendo algum inconveniente que desqualifica a sua aplicação. O aplicador do direito deve atentar para o desequilíbrio que, ausente, não permitirá a aplicação da lei nº 8078/90. ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor, 2. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Saraiva, MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao código de defesa do consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais / Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin, Bruno Miragem - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003; NUNES, Luiz Antonio Rizzato, Curso de direito do consumidor: com exercícios São Paulo: Saraiva,