Aula 11. FALÊNCIA (cont.)

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1 Turma e Ano: Empresarial B (2015) Matéria/Data: Falência. Fase Pré-falencial: competência, legitimidade, fundamentos e sentença (13/10/15) Professor: Wagner Moreira Monitora: Márcia Beatriz Aula 11 FALÊNCIA (cont.) Princípios Universalidade e Indivisibilidade do juízo da falência Princípios específicos do rito falimentar que preconizam que o juízo é indivisível e competente para conhecer todas as ações (direitos e deveres do falido) no intuito de formar a massa (arts. 76 e 126, LF). São exceções à avocação de competência do juízo falimentar as ações: a) trabalhistas; b) fiscais (art. 5º, Lei n /80 e art. 6º, 6º, LF); c) não reguladas pela lei de falências, mas que a massa falida figure como autora ou litisconsorte ativo (ex.: ação de despejo, anulação de contrato, busca e apreensão etc.); d) ilíquidas, ou seja, aquelas em que ainda estão se discutindo a existência de crédito e/ou a determinação de seu valor (art. 6º, 1º, LF). Uma vez definido o crédito, a ação será atraída para o juízo universal. Obs 1: A ação trabalhista deve tramitar na vara especializada (art. 114, CRFB) somente até o último ato anterior ao pagamento, pois após a liquidação dos direitos, seus créditos deverão ser habilitados no juízo falimentar que procederá a sua satisfação, observada sua ordem de preferência (art. 6º, 2º, LF). Obs 2: Poderá o juiz competente das ações referidas em a e d, oficiar ao juízo da falência requerendo uma reserva de valores para que este ao proceder ao pagamento daquela classe, contabilize o credor sub judice. Caso a ação individual reste improcedente, a quantia resguardada retorna para massa falida (art. 6º, 3º, LF).

2 Fase Pré-Falencial O processe de falência é dividido em três etapas, sendo a primeira delas denominada de fase préfalimentar ou fase cognitiva. Compreende todo o período investigatório em que o juiz analisa se de fato há estado de falência. Após uma verificação a cerca das formalidades legais (competência, legitimidade e fundamentos jurídicos) ele decreta a quebra do devedor por meio de uma sentença declaratória, dando início à segunda fase do procedimento falimentar. Pressupostos Falimentares O estado de falência traduz uma situação jurídica cuja configuração decorre de lei. Desta feita, o Direito estabelece três requisitos cumulativos, além da competência do juízo, imprescindíveis para a sua decretação, quais sejam: Requisito material subjetivo: partes (legitimados ativo e passivo) que formam a massa subjetiva; Requisito material objetivo: causas e fundamentos jurídicos ensejadores de quebra (causa de pedir art. 94, LF); Requisito formal: sentença declaratória de falência (formalização necessária da quebra obtida por meio de uma sentença de natureza constitutiva). Portanto, não há falência, do ponto de vista jurídico, sem que o agente econômico seja empresário ou sociedade empresária, sem que ocorra enquadramento concreto numa das hipóteses de presunção de falência e sem uma sentença declaratória de falência exarada pelo foro competente. Assim sendo, o processo de execução só se inaugura quando presentes tais pressupostos. Competência A competência para o processamento da ação de falência é da Justiça Comum Estadual (varas empresariais), ainda que na causa haja o interesse ou intervenção da União (art. 109, I, CRFB) 1. Ressalte-se que a Lei dos Juizados expressamente exclui tais ações de sua competência 2. 1 CRFB, Art Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. No mesmo sentido: COMPETÊNCIA UNIVERSALIDADE DO JUÍZO. CONFLITO. AÇÃO AJUIZADA POR EMPRESA PÚBLICA FEDERAL CONTRA MASSA FALIDA. PRECEDENTES DA SEÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. - Não se tratando de causa de falência, assim entendida aquela em que se pede a decretação da quebra ou é regulada pela lei respectiva, a competência para as ações em que figure como

3 Se a sociedade empresária possuir estabelecimento em diversas cidades, será competente aquela onde está localizado o principal estabelecimento do devedor, não sendo necessariamente a sede indicada no estatuto ou contrato social (art. 3º, LF c/c art. 75, 2º, CC) 3. O conceito de principal estabelecimento decorre da confluência dos critérios econômico e jurídico, ou seja, será o mais importante aquele estabelecimento onde se encontra o centro administrativo da sociedade, o local em que se desenvolve o maior volume de negócios e de onde parte o comando de seus negócios, podendo ser este a matriz ou uma filial. A escolha pelo endereço do maior complexo de bens, do centro vital das principais atividades do devedor 4 se justifica pelo fato de se presumir que lá esteja a maioria de seus bens e credores, o que facilitará a arrecadação desses bens, sua venda e o pagamento dos credores. Nesse sentido, insta citar o leading case da falência da Varig que suscitou a incompetência da comarca do Rio de Janeiro para processar seu pedido de falência uma vez que constava de seus atos constitutivos o Estado do Rio Grande do Sul como sendo a sua sede. Todavia, por ser onde se encontrava a administração dos seus negócios, foi uma vara empresarial carioca quem decretou a falência da companhia aérea. Obs.: Como o vetor fundamental para a definição da competência é o local do principal estabelecimento, conclui-se ser ela territorial, e portanto, relativa. Nada obstante, conforme jurisprudência do STJ 5, a competência do juízo falimentar é absoluta. autora, ré, assistente ou opoente a União, autarquia ou empresa pública federal, é da Justiça Federal, ainda que movimentada contra massa falida. (STJ, CC /RS, Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julg. em 23/10/2002). E mais recentemente: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA APRECIAR AÇÕES ENVOLVENDO SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL, SOB A INTERVENÇÃO DO BACEN. Compete à Justiça Estadual, e não à Justiça Federal, processar e julgar ação proposta em face de sociedade de economia mista, ainda que se trate de instituição financeira em regime de liquidação extrajudicial, sob intervenção do Banco Central. Com efeito, inexiste previsão no art. 109 da CF que atribua a competência à Justiça Federal para processar e julgar causas envolvendo sociedades de economia mista. Ademais, o referido dispositivo constitucional é explícito ao excluir da competência da Justiça Federal as causas relativas à falência - cujo raciocínio é extensível aos procedimentos concursais administrativos, tais como a intervenção e a liquidação extrajudicial -, o que aponta inequivocamente para a competência da Justiça Estadual, a qual ostenta caráter residual. Precedentes. (STJ, REsp TO, Rel. Min. Luis F. Salomão, julgado em 19/3/2013, Info 519). 2 Art. 3º, 2º, Lei n /95. Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial. 3 Art. 3º, LF. É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. 4 COMPETÊNCIA. FALÊNCIA. FORO DO ESTABELECIMENTO PRINCIPAL DO DEVEDOR. I - A competência para o processo e julgamento do pedido de falência é do Juízo onde o devedor tem o seu principal estabelecimento, e este "é o local onde a atividade se mantém centralizada", não sendo, de outra parte, "aquele a que os estatutos conferem o título principal, mas o que forma o corpo vivo, o centro vital das principais atividades do devedor" (CC /DF, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julg. em 14/03/2001).

4 Legitimidade Poderá pedir falência, ou seja, é LEGITIMADO ATIVO nas ações falimentares (art. 97, LF): a) O próprio devedor (autofalência art. 105 a 107, LF); b) O cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante, sendo desnecessária a autorização de todos os herdeiros 6 ; c) O sócio cotista ou o acionista do devedor, na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; d) Qualquer credor 7 ; e) O credor estrangeiro (art. 97, 2º, LF). Obs.: Apesar de poder ser enquadrada dentro de qualquer credor, prevalece de forma majoritária tanto na doutrina (Requião e Valverde) quanto na jurisprudência (REsp /MG) o entendimento de que a Fazenda Pública NÃO tem legitimidade para requerer a falência de seus devedores deve fazer uso do procedimento especial de execução fiscal 8. De outra sorte, será, regra geral, LEGITIMADO PASSIVO em ações falimentares o devedor empresário ou sociedade empresária, regulares ou não (art. 1º, LF c/c art. 966, CC) 9. Desta feita, sociedades simples não quebram e seguem a regra geral de Direito Civil (insolvência civil). Também estão sujeitos à falência: os sócios com responsabilidade ilimitada (art. 81, LF), a sociedade anônima antes de liquidado e partilhado seu ativo (visto que os bens ainda pertencem à sociedade e não aa cada um dos sócios) e o espólio em até um ano da morte do devedor (art. 96, 1º, LF). 5 RECURSO ESPECIAL. FALÊNCIA. PERSONALIDADE JURÍDICA. COMPETÊNCIA. JUÍZO UNIVERSAL. ALEGAÇÃO PRELIMINAR. (...) 2. A competência absoluta, como é a do juízo falimentar, deve ser alegada em preliminar de contestação ou de embargos à execução (STJ, AgRg no AREsp /SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julg. em 16/04/2013 e no mesmo sentido, STJ, CC / SP, julg. em 11/06/2003). 6 Majoritariamente, a doutrina defende a possibilidade de o herdeiro agir singularmente no requerimento da falência. No entanto, Rubens Requião se opõe à tese, defendendo a vontade unânime. 7 Autorização não absoluta, pois credores de crédito vincendo não terão legitimidade para requerê-la, assim como credor estrangeiro sem representante domiciliado no Brasil e credores com garantia real (inclusive o agente fiduciário de debentures). Ademais, se o credor for empresário, deverá ser regularmente constituído (registro de ato constitutivo) (art. 97, 1º, LF) 8 Sobre o assunto dispõe o art. 187, CTN: A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores, ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. Enunciado n. 56 da I Jornada de Direito Comercial: A Fazenda Pública não possui legitimidade ou interesse de agir para requerer a falência do devedor empresário. Defendendo a possibilidade, ver Amador Paes de Almeida e RESP /MG. 9 Observar o disposto nos enunciados n. 193, 194, 195 e 196 do CJF.

5 Obs 1: Via de regra, somente empresário individual e coletivo é quem sofre falência. Contudo, no caso de sociedades em que a responsabilidade dos sócios seja ilimitada, a lei expressamente estende a eles a falência empresarial os bens desses sócios em litisconsórcio passivo também comporão a massa falida. Obs 2: Quanto aos sócios, verificam-se os seguintes efeitos diante da falência da sociedade: Sociedade em Nome Coletivo: falência dos sócios em razão da ilimitação da responsabilidade art. 81, LS; Sociedade em Comandita Simples: responsabilidade do sócio comanditado art , CC; Sociedade Limitada: responsabilidade solidária, mas restrita ao valor do capital social que faltar a ser integralizado art , CC; Sociedade Anônima: responsabilidade dos acionistas é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas art. 1º, LSA; Sociedade em Comandita por Ações: como há responsabilidade ilimitada dos administradores, seus bens também serão arrecadados. Obs 3: Existem pessoas que, embora se enquadrem no perfil de legitimados passivos, não poderão ter sua falência decretada em hipótese alguma. São absolutamente excluídos: a) Não-empresários, como as sociedades simples (arts. 966, parágrafo único e 982, CC) e empresários rurais não inscritos (arts. 971 e 984, CC); b) Empresa pública e sociedade de economia mista (art. 2º, I, LRF; art. 235 a 242, Lei n /76 e art. 173, CRFB); c) Entidade de previdência complementar fechada (art. 47, LC 109/01) 10. Obs 4: Por outro lado, em algumas pessoas jurídicas, apesar de não ser possível o requerimento de recuperação, excepcionalmente, poderão ter a falência decretada após o insucesso do procedimento especial de administração, desde que preenchidos os requisitos específicos da legislação extravagante. São relativamente excluídas da falência (art. 2º, II, LRF): a) Instituição financeira 11, cooperativa de crédito e administradora de consórcio (Lei. n /74 e Decreto-Lei n /87); 10 Art. 47, LC 109/01. As entidades fechadas não poderão solicitar concordata e não estão sujeitas a falência, mas somente a liquidação extrajudicial. 11 As instituições financeiras públicas ou privadas não podem pedir recuperação, mas podem falir. A sua reorganização ( recuperação ) se dá por medida decretada pelo Banco Central. A recuperação, que não se dá em juízo (procedimento extrajudicial), denomina-se Regime de Administração Especial Temporária (RAET) e só pode ser requerido pelo representante (executor ou liquidante) mediante autorização do BACEN, sob pena de indeferimento. Desta feita elas seguem um rito especial: RAET, intervenção, liquidação extrajudicial e falência.

6 b) Sociedade seguradora, com a anuência da agência reguladora (art. 26 DL 73/66); c) Sociedade de capitalização, desde que haja autorização da agência reguladora (art. 4º, Decreto-Lei n. 261/67 c/c art. 26, Decreto-Lei n. 73/66); d) Entidade de previdência complementar aberta, mediante prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador (art. 47 da LC 109/01); e) Outras entidades legalmente equiparadas às anteriores (Planos de Saúde, Bancos de Investimento, Caixas Econômicas, Bancos Comerciais). Fundamentos Jurídicos As razões caracterizadoras de falência são expressas: Decreto-Lei n /45 Lei n /05 Art. 1º - Qualquer impontualidade (usada como meio substitutivo de cobrança) Art. 94, I Impontualidade de título executivo protestado (superior a 40 salários mínimos) Art.2º, I Execução Frustrada (total inação do devedor) Art. 94, II Execução frustrada, prevista de forma isolada (esgotados os meios de execução) Art.2º, II a VII Atos de falência Art. 94, III, a - g Atos de falência (rol exemplificativo)