FALÊNCIA, RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL VII (ADE)

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1 FALÊNCIA, RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL VII (ADE) I FALÊNCIA 1. Introdução: - Constitui o patrimônio do devedor a garantia dos credores, e, em assim sendo, não cumprindo o devedor com as suas obrigações, poderá o credor promover perante o Poder Judiciário a execução de bens do patrimônio do devedor para a satisfação do seu crédito. Todavia quando o devedor possui um patrimônio menor do que as suas dívidas, poderão vir a ocorrer injustiças, se um dos credores, antecipando-se aos demais, de uma mesma categoria de crédito, vier a promover a execução, de forma que os bens arrecadados sejam destinados a satisfazer somente a totalidade do seu crédito, em detrimento dos demais credores, porque demoraram em excutir a dívida ou mesmo se ainda não vencida, nada receberão, pois exaurido estará o patrimônio do devedor; - Para evitar a situação acima descrita, o Direito, com o objetivo de proteger a todos os credores que estão numa mesma categoria, afasta a execução individual, prevendo a execução coletiva, de forma a abranger a totalidade dos credores, dos bens, do passivo e do ativo, devendo isto ser entendido por par condicio creditorum, o qual constitui o principio básico do direito falimentar; - Desta forma a falência é a execução coletiva do patrimônio do devedor empresário, regida pela Lei , de , denominada Lei de Falência e Recuperação de Empresa LF; 2. Caracterização da falência: - Três são os pressupostos para que se instaure a falência: a) que o devedor seja empresário individual ou sociedade empresária: - Estará sujeito ao regime da falência o devedor que exercer atividade econômica de forma empresarial, ou seja, o empresário (art. 1º/LF), assim definido pelo art. 966/CC: considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços ; 1

2 b) Insolvência: - Para que seja decretada a falência, como pressuposto da insolvência, se faz necessário a ocorrência de um dos fatos estabelecidos no art. 94/LF, em relação à sociedade empresarial ou empresário individual: 1º) impontualidade injustificada (I, art. 94/LF): a impontualidade injustificada deve referir-se a obrigação líquida, representada em título executivo, judicial ou extrajudicial protestado, ou seja, qualquer título que possibilite a execução individual, de acordo com a legislação processual civil (art. 583 e 585/CPC), cuja soma ultrapasse ao equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido da falência. A prova da impontualidade é o protesto do título por falta de pagamento, a ser levado a efeito no cartório de protesto; 2º) execução frustrada ( II, art. 94/LF): se o empresário executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia è penhora bens suficientes dentro do prazo legal; 3º) atos de falência: (III, art. 94/LF): revelam comportamentos praticados pelo empresário que presumem a insolvência do mesmo: a) a liquidação precipitada: quando o devedor vende de forma abrupta bens do ativo não circulante, indispensável às suas atividades (máquinas, mobiliário) ou quando emprega meios ruinosos (juros excessivos) ou fraudulentos para realizar pagamentos; b) o negócio simulado; c) a alienação irregular de estabelecimento: quando o empresário vende o seu estabelecimento sem o consentimento dos credores, e não conserva no seu patrimônio bens suficientes para pagar tais credores; d) a transferência simulada do principal estabelecimento: o empresário tem a liberdade de transferir o seu principal estabelecimento para onde entender conveniente. Entretanto se o objetivo da mudança não tem qualquer justificativa empresarial, e sim tem como causa prejudicar credores, dificultando o exercício dos seus direitos, a transferência é considerada simulada, caracterizando-se como ato de falência; e) a garantia real: quando o devedor dá ou reforça a garantia real a credor, por dívida contraída anteriormente, sem ficar com bens livres e desembaraçados para atender às suas dívidas; f) o abandono do estabelecimento empresarial por parte do representante legal da devedora, sem deixar outra pessoa com poderes e recursos suficiente para responder pelas obrigações sociais; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial 2

3 c) Sentença declaratória da falência: o terceiro pressuposto, para a instauração do processo de execução concursal, é da prolação da sentença declaratória da falência, operando-se, assim, a dissolução da sociedade empresária falida, ficando os seus bens, contratos e credores submetidos ao regime jurídico da falência. II - RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL 1. Introdução: - A Lei nº /05 contém duas medidas judiciais para evitar que a crise na empresa venha a provocar a falência de quem a explora, ou seja, a recuperação judicial (arts. 47 a 72) e a homologação judicial de acordo de recuperação extrajudicial (arts. 161 a 167), tendo ambas os objetivos estipulados no art. 47/LF; 2. Recuperação Judicial: - O art. 50/LF, enumera os meios de recuperação da atividade econômica, trata-se de lista exemplificativa, uma vez que outros podem ser analisados e considerados no plano de recuperação; - Tem legitimidade ativa para o processo de recuperação judicial quem é legitimado passivo para o de falência, e tem lugar somente se o titular da empresa em crise quiser. Para legitimar-se ao pedido de recuperação judicial, a sociedade empresária deverá, também, atender aos seguintes requisitos, de forma cumulativa (art. 48/LF): 1. não pode estar falida; 2. deverá estar explorando a atividade econômica, num prazo superior a 02 (dois) anos; 3. que tenha obtido a recuperação judicial há menos de 05 (cinco) anos ou 08 (oito) anos em se tratando de sociedade microempresária ou empresária de pequeno porte; e 4. o sócio controlador e nenhum dos administradores pode ter sido condenado pela prática de crime falimentar; - A distribuição do pedido de recuperação judicial produz o efeito de sustar a tramitação do pedido de falência ajuizado contra a requerente. Atendendo a petição inicial e os documentos que a instruíram, as exigências da LF, o juiz proferirá despacho mandando processar a recuperação judicial, não devendo este ser confundido com a decisão concessiva da recuperação judicial; - O conteúdo e efeitos do despacho de processamento da recuperação judicial são: 1. nomeação do administrador judicial; 2. suspensão de todas as ações e execuções contra o devedor, com as exceções previstas em lei, como as reclamações trabalhistas e fiscais; 3. determinação à devedora para apresentar as contas administrativas mensais; 4. intimação ao MP e comunicação por carta às Fazendas Pública Federal, Estadual e Municipal em que a devedora tenha estabelecimento. Tal decisão deverá ser publicada na imprensa oficial; 3

4 - O plano de recuperação judicial deverá ser apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias, da decisão que determina o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência e deverá conter o conteúdo mínimo estabelecido no art. 53/LF. É através do plano de recuperação judicial que se busca o atendimento dos objetivos deste instituto, de forma a preservar a atividade econômica e o cumprimento da sua função social. Assim o plano deve conter os meios através dos quais a sociedade empresária pretende superar as suas dificuldades; - A forma de equacionamento das obrigações da sociedade empresária devedora, deverá ser prevista no plano, sendo que as dívidas trabalhistas e as decorrentes de acidentes do trabalho, existentes na data do pedido do benefício, devem ser pagas no prazo máximo de 01 (um) ano, observadas as limitações impostas pelo único, do art. 54/LF, e enquanto não houver a regulamentação do art. 155-A/CTN, a recuperação judicial não importará qualquer mudança no passivo fiscal; - O plano de recuperação judicial deverá ser votado pela assembléia dos credores, podendo ter os seguintes resultados: a) a aprovação do plano de recuperação pelos credores, porque atendeu o quórum qualificado da lei, e apresentada, pela sociedade, certidão negativa de débitos tributários (art. 57/LF) o juiz homologa a aprovação; b) o plano contou com o apoio de credores, cuja deliberação quase atendeu o quórum qualificado, neste caso o juiz poderá aprovar ou não o plano; c) a rejeição de todos os planos apresentados e discutidos, fará com que o juiz decrete a falência da devedora; - A concessão da recuperação judicial obriga a todos os credores anteriores ao pedido, ficando estes sujeitos à mesma, mesmo os que não tenham votado pela sua aprovação, sem prejuízo das garantias (art. 59/LF), exceto os credores previstos na norma, como o estabelecido nos parágrafos 3º e 4º, doart. 49LF); - Na recuperação judicial o devedor conserva a sua personalidade jurídica, e como sujeito de direito poderá contrair obrigações e titularizar direitos. A exceção está no ato de alienação ou oneração de bens ou direitos do ativo permanente da devedora, os quais somente poderão ser praticados mediante prévia autorização judicial, ouvido o comitê, caso um destes atos não tenha sido previsto no plano (art. 66/LF); - Durante a fase da recuperação judicial, o devedor, em todos os ato, deverá apresentar-se com a denominação acrescida da expressão em Recuperação Judicial (art. 69/LF), e continuará, em princípio, sob a direção dos seus administradores (art. 64/LF), exceto se o plano prevê a reestruturação da administração ou se os mesmos incorrerem em conduta indevida, caso em que o juiz determinará a substituição, pelo gestor judicial a ser eleito pela assembléia-geral de credores, o qual assumirá a administração das suas atividades (art. 65/LF); 4

5 - Encerra-se a fase de execução do processo de recuperação judicial, com o cumprimento do plano de recuperação judicial no prazo de até 2 anos, estabelecido no art. 61/LF, proferindo-se a sentença de encerramento pelo juiz (art. 63/LF), ou pelo pedido de desistência do devedor, que poderá ser apresentado a qualquer tempo. Com a homologação da desistência, o devedor retorna à condição jurídica que se encontrava antes do pedido de recuperação judicial, podendo os credores exercitar os seus direitos originários, como se não tivesse ocorrido o processo de recuperação; - Poderá o correr a convolação da recuperação judicial em falência, nas hipóteses do art. 73/LF; 3. Recuperação Extrajudicial: - Como foi visto a falência e o plano de recuperação judicial se processam perante o Poder Judiciário, entretanto a LF, também, contempla uma alternativa para o empresário em dificuldades econômicas e que cumpra os mesmos requisitos que possibilitariam a recuperação judicial, ou seja, o procedimento de recuperação extrajudicial, estabelecido nos arts. 161 a 167/LF. Assim o devedor poderá propor e negociar com credores o plano de recuperação judicial, excetuados os titulares de créditos de natureza tributária, trabalhista ou acidentária, assim como outros previstos no 1º, do art. 161/LF; - A recuperação extrajudicial pressupõe a elaboração de um plano aceito pelos credores nele indicados que poderá ser homologado pelo Judiciário, a requerimento do devedor, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram (art. 162/LF); - O plano que contar com a adesão da totalidade dos credores não deverá, necessariamente, ser homologado judicialmente, trata-se aqui da homologação facultativa, uma vez que esta não é obrigatória para a sua implementação, pois os credores já estão obrigados nos termos do plano, em decorrência da adesão; 5