Aula 10 FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

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1 Turma e Ano: Empresarial B (2015) Matéria/Data: Falência: histórico, conceitos e natureza jurídica (06/10/15) Professor: Wagner Moreira Monitora: Márcia Beatriz Aula 10 FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS Introdução À época da edição Decreto-Lei n /45 a base do Direito Empresarial era essencialmente patrimonialista (sua atenção era voltada exclusivamente para a satisfação patrimonial). Desta feita, a decretação de falência tinha como escopo apenas a satisfação dos direitos do credor (a continuidade ou não da atividade econômica estava diretamente relacionada à capacidade de adimplemento dos credores). Aqui interesses fiscal, ambiental ou trabalhista eram irrelevantes. Contudo, a partir da CRFB/88, em virtude da visão principiológica da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da função social da empresa, foi necessária uma inovação legislativa (a Lei n /05 substituiu o DL 7661/45) para adequar ao novo paradigma constitucional a forma como a crise empresarial era tratada pelo ordenamento jurídico. Uma das principais alterações trazida pela nova Lei de Falências (LF) foi o suprimento da concordada e a criação do procedimento de recuperação de empresa. Doravante o Direito não apenas concede uma suspensão de prazos de pagamento; ele visa a reestruturação empresarial, a formulação de planejamento capaz de manter a empresa em atividade. Origem O termo falência deriva do verbo latino fallere que possui dois sentidos: coloquial e jurídico. Em conotação coloquial significa ludibriar, iludir, fraudar, enganar, não cumprir com o prometido. Já acepção jurídica do termo significa insolvência. Desta feita, para o Direito somente interessa regular os casos de insolvência empresarial. Todavia, esta não necessitará ser absoluta admite-se insolvência presumida se preenchidos os requisitos 1. 1 Ao contrário da insolvência civil que é decretada somente quando a pessoa realmente se encontra numa situação incapaz de cumprir com suas obrigações.

2 Situações de Crise da Empresa Patrimonial ocorre quando presente uma insuficiência de bens no ativo para atender à satisfação do passivo (insolvência propriamente dita); Econômica revelada pela carência de faturamento em razão da retração considerável nos negócios desenvolvidos pela sociedade empresária; Financeira verificada quando há falta de liquidez (ausência de montante em caixa suficiente para honrar seus compromissos imediatos). Diante de quaisquer dessas conjunturas é admissível a presunção de insolvência capaz de instaurar processo falimentar. Conceito O art. 75, da LF define a falência como sendo o processo de execução concursal que promove o afastamento do devedor de suas atividades, a fim de preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. Em outras palavras, pode-se dizer que falência é o procedimento utilizado pelo Estado, em empresários e sociedades empresárias que não possuam modo de se recuperar, para liquidar seu patrimônio em uma execução coletiva 2 (neste período ficam impedidas execuções individuais), mas respeitadas as singularidades dos créditos (pagamento é realizado por classes, dando-se tratamento paritário entre os credores par conditio creditorum). Natureza Jurídica Há grande controvérsia doutrinária a cerca da sua definição: Instituto de direito material (substancial) Carvalho de Mendonça; Instituto de direito processual Fábio Ulhoa; Instituto de natureza mista ou híbrida, não havendo prevalência de um sobre o outro Manoel Justino Bezerra Filho e Waldo Fazzio Júnior. Obs.: Alexandre Câmara, aproximando-se do posicionamento de Ulhoa, defende ser a falência um instituto heterotrópico (hetero= diferente), onde prevalece o cunho processual sobre o material. 2 Cuidado! Nem toda execução coletiva é concursal, mas toda execução concursal é coletiva.

3 Direito Intertemporal Dispõe o art. 192 da LF que todos os processos falimentares que tiverem a sentença de quebra decretada após a entrada em vigor da Lei n /05 seguirão o rito da nova norma, pouco importando o momento do pedido de falência. Assim, é pacifico para a jurisprudência ser a data da sentença o marco intertemporal 3. Obs.: No caso de pedido de falência ajuizado em 2000 cuja decretação se deu apenas em 2007, aplica-se o DL 7661/45 na fase pré-falimentar e a LF na fase falimentar inteligência do art. 192, 4º, da lei n /05 (REsp /MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira julg. em 06/12/11). Assim, a interpretação do artigo em comento conduz às seguintes conclusões: a) falência ajuizada e decretada antes da sua vigência: aplica-se o antigo Decreto-Lei n /1945, em decorrência da interpretação pura e simples do art. 192, caput; b) falência ajuizada e decretada após a sua vigência: obviamente, aplica-se a Lei n /2005, em virtude do entendimento a contrario sensu do art. 192, caput; c) falência requerida antes, mas decretada após a sua vigência: aplica-se o Decreto-Lei n /1945 até a sentença, e a Lei n /2005 a partir desse momento, em consequência da exegese do art. 192, 4º. (REsp /RJ, Rel. Nancy Andrighi, julg em 04/10/11, Info 484). 3 DIREITO INTERTEMPORAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NOVA CLASSIFICAÇÃO. FALÊNCIASEM CURSO. Como consabido, a Lei n /2005 e a LC n. 118/2005 alteraram sensivelmente a classificação dos créditos tributários na falência, deixando eles de ocupar posição privilegiada em relação aos créditos com garantia real. Assim, no caso dos autos, a quaestio juris cinge-se à seguinte questão de direito intertemporal: no que tange à classificação dos créditos na falência, aplica-se o art. 186 do CTN (alterado pela LC n. 118/2005) a falências decretadas sob a égide da anterior Lei de Falências n /45. O tribunal a quo reconheceu a natureza processual da alteração do codex tributário, fazendo aplicá-la de imediato às falências já em curso. Nesse contexto, a Turma entendeu que o marco para incidência da Lei n /2005 é a data da decretação da falência, ou seja, da constituição da sociedade empresária como falida. Consignou-se que a lei em comento (art. 192) deixa claro que, constituída a situação de falido antes da vigência do novo estatuto legal a disciplinar a falência, as normas que regerão o concurso serão aquelas constantes no DL n /1945. Assim, visto que, no decreto em questão, o crédito tributário tem prevalência sendo privilegiado em relação ao crédito com garantia real, não há falar em satisfazerem-se os credores com referidas garantias, antes de se esgotarem os créditos tributários. Ademais, destacou-se a natureza material contida na alteração do privilégio de pagamento do crédito tributário, ou seja, na ordem de classificação dos créditos na falência (novel redação do art. 186 do CTN, alterado pela LC n. 118/2005). Dessa forma, não há confundir a norma que disciplina o privilégio dos créditos, ou seja, que lhes agrega certa prerrogativa em face de outros, com norma procedimental, cuja aplicação alcança os processos em andamento. Dessarte, com essas, entre outras considerações, a Turma, prosseguindo o julgamento, deu provimento ao recurso, declarando aplicável o DL n /1945 no que tange à classificação dos créditos na falência, inclusive dos créditos fiscais. STJ, REsp MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13/12/2011.

4 Princípios Preservação e recuperação das empresas viáveis Decorrem do preceito constitucional de função social da empresa. Não obstante sua derivação da Carta Magna, tal princípio somente ensejará aplicação se a continuidade da empresa 4 for econômica e administrativamente viável (art. 47, LF), sob pena de estimulação da impontualidade. Preserva-se a empresa que possa e deva ser preservada, e essa seleção implica um juízo de valor a priori. Para manter o equilíbrio social, econômico e político, indiscutivelmente é dever do Estado incentivar e empenhar-se em preservar as empresas, fontes geradoras de tributos e de empregos. A aplicação indiscriminada do princípio da preservação acabaria por permitir que a continuação de uma empresa economicamente inviável trouxesse prejuízos que refletiriam de forma desastrosa na coletividade, gerando instabilidade em vez de harmonia social Artigo publicado na Revista da EMERJ. Proteção aos trabalhadores A lei visa amparar o direito dos empregados (arts. 83, I, 84, I e 151 da LF) e também a continuidade de seus empregos (preservação da empresa), não obstante a crise empresarial. Participação ativa dos credores Os credores devem acompanhar e participar das decisões a cerca do planejamento de recuperação e ordem de pagamento dos créditos (assembleia e comitê de credores) não há mera imposição estatal pelo Judiciário. Maximização do ativo falimentar Com decretação de falência o juiz procede à nomeação de um administrador judicial que irá fazer o levantamento do ativo e formar o quadro geral de credores neste momento, o falido perde a administração e disposição dos seus bens. Visando dar maior efetividade e aproveitamento econômico à arrecadação patrimonial, a nova lei alterou o procedimento falimentar para permitir a liquidação dos bens assim que obtidos, evitando sua desvalorização e/ou perecimento. 4 Cuidado! A recuperação NÃO é do empresário! A manutenção da empresa deve ser sempre fomentada (quando viável), ainda que a atividade econômica seja retomada por outros empresários.

5 Desburocratização da recuperação do pequeno empresário O pequeno empresário conta com um procedimento mais simples de recuperação (plano especial das microempresas art. 70 e ss da LF). Indivisibilidade do juízo da falência Princípio específico do rito falimentar. Preconiza que o juízo é indivisível e competente para conhecer todas as ações. Exceções: a) ações trabalhistas; b) fiscais; c) ações não reguladas pela lei em que a massa falida for autora ou litis ativo (art. 76, in fine, da LF).