Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE

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1 Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR nº / Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Representado: Microsoft Informática Ltda. Advogados: Leonardo Peres da Rocha e Silva e outros Relator: Conselheiro Abraham Benzaquen Sicsú EMENTA: Averiguação Preliminar. Trata-se de denúncia de possível prática anticoncorrencial, denunciadas pela Representante às fls. 1941/2007 e 2046/2049 no PA / Infração prevista no inciso artigo 20 da Lei 8.884/94. Pareceres da SDE, PROCADE pelo arquivamento. Averiguação arquivada. VOTO I CONSIDERAÇÕES INICIAIS Trata-se de Averiguação Preliminar instaurada na Secretaria de Direito Econômico - SDE a partir do despacho do Sr. Secretário de Direito Econômico, de 26 de julho de 2005, para apurar possíveis condutas anticoncorrenciais denunciadas durante a instrução do Processo Administrativo n.º / em que foram partes PAIVA PIOVESAN e MICROSOFT INFORMÁTICA LTDA.; tal como está exposto na representação apresentada pelo CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (doravante denominada CADE ), nos termos do acórdão prolatado no referido PA: Determinaram, ainda, à Secretaria de Direito Econômico a abertura de averiguações preliminares para apurar os efeitos sobre a concorrência das práticas denunciadas pela Representante [Paiva Piovesan Engenharia & Informática Ltda] às fls. 1941/2007 e 2046/2049 dos autos (impedir o desenvolvimento de software de terceiros) (fls. 03).

2 Segundo consta da Representação, a empresa Paiva Piovesan alega que estaria sendo impedida de ter acesso à tecnologia do sistema operacional Windows 2000, uma vez que não estaria disponível em português o programa de instalação (Installer) para o novo sistema operacional Windows Ademais, de acordo com aquela empresa a versão 6.0 do Visual Basic, que até então era a ferramenta padrão para a tradução de programas e que tinha como base os sistemas operacionais Windows 95 e 98; foi excluída com a nova reformulação do sistema operacional, ou seja, a nova ferramenta de instalação de aplicativos para Windows 2000 (Visual Studio Installer) não mais permitiria a tradução das instruções para instalação para o português ou qualquer outra língua, senão para aquelas línguas em que a Microsoft detinha um maior mercado de vendas daquele aplicativo (inglês norte-americano, japonês e alemão). Além dessa prática de abuso da posição dominante detida pela Microsoft, a Paiva Piovesan naquela denúncia, afirma que a Microsoft teria em relação aos componentes web, vinculado o produto (Office Web Components) que permite a produção de páginas da web a partir de planilhas, bancos de dados, etc à aquisição do Microsoft Office. De acordo com a Paiva Piovesan, antes da reformulação do sistema operacional, os controles ou componentes desenvolvidos pela Microsoft para trabalhar com o sistema operacional Windows eram disponibilizados dentro das ferramentas de desenvolvimento, por exemplo, os aplicativos Visual Basic e o Visual C++ que podiam ser distribuídos livremente pelos desenvolvedores. Agora, a fim de forçar a venda de seus produtos a Microsoft deslocou seus controles de linguagens de desenvolvimento para o Office, forçando o usuário a adquiri-lo para que pudesse utilizar daqueles controles remanejados. Afirma ainda, a empresa Paiva Piovesan, que a Representada visa com sua conduta impedir o desenvolvimento de softwares de terceiros, no mercado relevante de aplicativos financeiros para Windows, ao incluir o software Money no pacote de aplicativos Microsoft Office for Small Business, utilizando-se assim da sua posição dominante para criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente, além de açambarcar ou impedir a livre exploração de direitos de propriedade industrial, intelectual e tecnologica. 2

3 Após a instauração da respectiva Averiguação Preliminar, a Representada foi notificada para apresentar os esclarecimentos quanto aos fatos narrados na Nota Técnica de fls. 185/187 e despacho de fl II PRELIMINARMENTE II.I FALTA DE LEGITIMIDADE A Representada alegou em síntese que não dispõe do poder de decisão da empresa Microsoft Corporation por não ser a fabricante dos produtos mencionados na representação. Alegou ainda, que não teria sentido a presente apuração, visto que teriam se passado mais de 5 (cinco) anos desde a denúncia da Paiva Piovesan. Sendo que nesse período, não apenas a participação de mercado do produto denunciante teria aumentado como, também, os produtos da Representada à época questionados não estariam sendo mais comercializados. Entretanto, não obstante a diferença de personalidade entre a Microsoft Corporation e a Representada, o art. 17 da Lei 8.884/94 determina sua responsabilidade solidária. Art. 17. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infração da ordem econômica. Ademais, os cinco anos decorridos entre a denúncia das práticas e a presente investigação não podem ser interpretados extensivamente como prescrição do feito, visto que o mesmo decorre diretamente do Processo Administrativo n.º / Além disso, embora seja alegada a inexistência de efeitos prejudiciais à concorrência os quais já deveriam ter se manifestado no período não se pode olvidar que o art. 20 da Lei n.º 8.884/94 também tipifica como ilícitos concorrenciais as condutas que apenas potencialmente poderiam produzir efeitos e aquelas exercidas com o intuito anticoncorrencial. 3

4 Afasta-se assim a preliminar de ilegitimidade argüidas pela Representada. II.II BIS IN IDEM A Representada alega que já foi analisada por esta corte a matéria relacionada à venda casada do produto Money juntamente com o pacote Office, ou seja, que a imputação novamente trazida à baila pela Paiva Piovesan, relacionada à venda casada do produto da Representada, já foi matéria de fato e direto julgada pelo plenário do CADE nos autos do processo / Realmente os fatos trazidos pela Paiva Piovesan, referentes à suposta venda casada do pacote Office e do aplicativo Money, já foram exaustivamente debatidos por este conselho no aludido processo. Assim, deve-se aplicar ao caso o princípio non bis in idem, não cabendo, nos presentes autos de Averiguação Preliminar, trazer novamente à discussão matéria devidamente debatida e exaurida pelo Processo Administrativo / , julgado em , bem como a manifestação da Paiva Piovesan sobre suposta relação da Microsoft com os bancos, matéria esta também devidamente investigada e debatida exaustivamente neste conselho naquele PA. É certo, entretanto, que as demais imputações à Representada não haviam ainda sido analisadas por este Conselho, razão por que passo a examiná-las. Assim acolho a preliminar de bis in idem argüida pela Representada. III DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PAIVA PIOVESAN ENGENHARIA & INFORMATICA LTDA. 4

5 A empresa Paiva Piovesan Engenharia & Informática Ltda, juntou aos presentes autos de Averiguação Preliminar às fls. 173/184, diversas considerações acerca das supostas estratégias anticoncorrenciais empreendidas pela Microsoft, que se seguem: I O Finance é um aplicativo de gerenciamento financeiro, lançado em Como todo aplicativo, o Finance não pode prescindir de um sistema operacional para seu funcionamento, ou seja, existe uma relação de dependência do software Finance com o sistema operacional Windows; II Os aplicativos dependem de um sistema operacional, mas não exigem para o seu funcionamento que outro aplicativo esteja instalado no computador. Assim, tanto o Finance quanto o Internet Explorer da Microsoft, que é o programa de navegação na internet, e o Office que é um conjunto de aplicativos, podem funcionar no sistema operacional sem qualquer interdependência entre eles; Office Finance IE Windows (sistema operacional) III Independência entre os aplicativos é a principal razão por que inúmeros aplicativos forma criados para operarem com o sistema operacional Windows, com rapidez e eficiência, com o sistema operacional Windows, com rapidez e eficiência, como foi o caso do Finance, tendo-se desenvolvido entre tais aplicativos uma efetiva concorrência. No entanto, diante da expansão da rede internacional de computadores, a internet, a Microsoft, começou a adotar estratégias voltadas para limitar a concorrência entre aplicativos, valendo-se da posição dominante do seu sistema operacional; IV No ano de 1994, quando o Finance foi criado, a Microsoft já dominava o mercado mundial de sistemas operacionais com o seu produto Windows. No mercado de 5

6 sistemas operacionais, de acordo com o Instituto de Pesquisas IDC, a participação relativa do Windows era de 93,8%, em 2002; V O pacote Office, por sua vez, que continha originalmente apenas o editor de Texto e a planilha eletrônica Excel, foi posteriormente incorporando vários aplicativos, como o banco de dados Access, o programa de apresentação Power Point, o correio eletrônico Outlook, e o programa de editoração Publisher, dentre outros. Em 1994, de acordo com o mesmo IDC, o pacote detinha 95% do mercado de aplicativos; VI A medida que iam sendo incorporados ao pacote novos aplicativos, a concorrência ia ficando cada vez mais limitada, pois vários desses aplicativos foram adquiridos pela Microsoft de seus concorrentes, como é o caso do Power Point, do FoxPro e do Visto, enquanto outros simplesmente foram eliminados do mercado, como o SuperBase, banco de dados, e o Wordstar, editor de texto. Outros tantos aplicativos, alguns deles líderes de vendas no passado, se mantiveram no mercado com participação insignificante e/ou foram vendidos a outras empresas, como é o caso do WordPerfect (editor de texto) o Lótus 123 e o Quattro Pro (planilhas eletrônicas), o Eudora (correio eletrônico) e o Clipper e o dbase (bancos de dados), pois a integração do Office com o sistema operacional Windows minou a competitividade de tais produtos. Na verdade, a Microsoft obtinha ganhos expressivos com o sistema operacional Windows o que certamente lhe permitia subsidiar os preços de seus aplicativos; VII No bojo dessas estratégias anticoncorrenciais, a Microsoft passou a criar dificuldades para o aplicativo Internet Explorer alguns componentes que integravam o sistema operacional Windows. Com isso, para que o Finance pudesse fazer sua conexão com os bancos, um de seus principais recursos, o usuário deveria instalar em seu computador o Internet Explorer. O Finance passou a depender não apenas do sistema operacional Windows, mas também de um aplicativo da Microsoft; VIII Outra estratégia da Microsoft para criar dificuldades para suas concorrentes foi o deslocamento de componentes entres seus aplicativos, ferramentas de desenvolvimento e sistemas operacionais, estratégia esta que lhe conferiu verdadeiro controle sobre produtos de seus concorrentes; 6

7 IX Ao criar os componentes denominados Office Web Componentes, que permitiam a visualização de gráficos e planilhas na Internet, os usuários que apenas se utilizavam do sistema operacional Windows foram obrigados a adquirir licença do Office para que pudesse ter acesso a tais componentes; X Para desenvolver aplicativos faz-se necessária a utilização de uma ferramenta de desenvolvimento, que, no caso do Finance, e o visual Basic, da própria Microsoft; XI Na caixa de ferramentas do Visual Basic estão disponíveis vários componentes, os quais são utilizados para se construir um aplicativo. Exemplo de componentes é o comando de botão, o qual, quando acionado, executa a funcionalidade programada. A tela do programa Finace de fls. 176, apresenta alguns exemplos de botões: Remover (remove, transações de contas a receber) e Receber (mostra tecla com indicação da instrução financeira onde o recuso será depositado). Na tela do programa Finance, encontram-se diversos outros componentes básicos, os quais estão programados para executar as tarefas do aplicativo; XII A partir das ferramentas de desenvolvimento disponibilizados pelo Visual Basic, os programas associam os diversos componentes e constroem seus aplicativos, estabelecendo funcionalidades para os objetivos que foram pré-construídos pelo fabricante da ferramenta de desenvolvimento e do sistema operacional, que, no caso do Finance, é a Microsoft; XIII Com o lançamento do Windows 2000, a Microsoft evoluiu seus componentes de tal sorte que os mesmos não poderiam mais ser acessíveis diretamente no Visual Basic, a ferramenta de desenvolvimento da Microsoft. Convém observar que, anteriormente os programadores tinham o direito de redistribuir os componentes básicos no seu aplicativo sem o pagamento de royalties. Trata-se de livre acesso, pois o que interessa à Microsoft era a capilariedade de seu sistema operacional. No entanto, para limitar o direito dos programadores de redistribuir os novos componentes de gráfico e planilha, que, repita-se anteriormente eram acessíveis diretamente no Visual Basic, a Microsoft só permitiu que isso ocorresse por meio do Office, impondo, assim, os programadores a compra de uma licença desse pacote de aplicativos; XIV Como a utilização do Office importava elevação de custos para o usuário, os programadores se viram na contingência de não incluir em seus aplicativos gráficos e 7

8 planilhas que funcionavam via Internet. A conseqüência disso é que o usuário não poderia mais, quando distante de seu computador, acessar remotamente seus dados de fluxo de caixa ou relação de contas a pagar pela Internet; XV No caso do Finance, tal exigência é mesmo absurda, porquanto o produto concorrente da Microsoft, o Money, não requer a utilização do Office para funcionar. Com tal estratégia, a Microsoft auferiu excepcional vantagem com o seu programa Money, em relação ao Finance, pois enquanto o primeiro podia funcionar com a evolução de componentes, sem necessitar do Office, o Finance não podia dele prescindir para incluir tais recursos; XVI A competitividade do Finance foi afetada fatalmente, porquanto a tecnologia de acesso aos bancos passou a depender da aquisição de um produto da concorrente, o Office 2003 Standard Português, que, em 1/05/2005, custava R$ 1.429,00, na loja da Brasoftware na Internet, como se pode verificar na página Como poderia o Finance 2004 Standard, que é comercializado a R$ 99,00, competir com o produto da Microsoft, o Money, que não exige a utilização do Office, dispensando, portanto, um investimento daquela monta?; XVII Como se não fora suficiente impor ao concorrente elevados custos para tornar o produto deste acessível ao mercado, a Microsoft restringiu ainda mais o acesso dos concorrentes a novas tecnologias quando lançou o Windows Isto porque a Microsoft não implementou no Visual Basic, através da ferramenta Visual Installer, a funcionalidade que permitia a tradução do programa de instalação na língua portuguesa, o que era permitido na versão de 98. Tais funcionalidades, que estavam disponíveis na versão anterior para os concorrentes, passaram a ser de uso exclusivo da Microsoft. Assim, o Windows 2000 disponibilizava a instalação em português apenas para os aplicativos da Microsoft, inclusive o Office, que continha o programa Money, concorrente do Finance. Deve-se ressaltar que em outros países, como Alemanha e Japão, por exemplo, a legislação obriga que os programas de instalação sejam gerados na língua nacional. Por ironia, os aplicativos da Microsoft já vinham com o programa de instalação em português, fato que inquestionavelmente demonstra o intuito de causar dificuldade ao desenvolvimento de tecnologia e produto de empresa concorrente; 8

9 XVII Por conta dessa barreira artificial, verdadeira estratégia excludente, a Paiva Piosevan foi obrigada a adquirir softwares de terceiros para gerar a instalação em português, o que afetou, ainda mais, os custos de seu produto; XIX A comunicação entre os bancos e os programas de gerenciamento financeiro é feita através de arquivos denominados OFX (Open Financial Exchange), de padrão mundial, que permitem a consolidação de extratos. Tais arquivos são uma evolução do padrão OFC (Open Financial Connectivity), único utilizado anteriormente no Brasil, sendo hoje disponibilizados pelos bancos em seus sítios, para permitir que os correntistas tenham acesso aos extratos de suas contas correntes; XX A última versão do Money, lançada em 2005, disponível em inglês nos EUA, consegue capturar automaticamente os arquivos OFX para si, não permitindo que os mesmos estejam disponíveis para outros gerenciadores financeiros. A conseqüência imediata disso é que, uma vez instalado o Money em um computador, é absolutamente impossível para o Finance receber os arquivos OFX. XXI O Sistema Operacional Windows e o navegador Internet Explorer, para o qual foram deslocados os componentes necessários à comunicação com os bancos, tornaram-se mecanismos de alavancagem dos produtos Microsoft e de exclusão de produtos concorrentes; XXII Um dos clientes da Paiva Piovesan passou por um sério problema ao adquirir um novo notebook nos Estados Unidos. A máquina continha o Money 2005, préinstalado, não tendo conseguido o referido cliente utilizar o Finance na conexão com o Unibanco. O Finance só pôde ser utilizado depois de desinstalado o Money, ônus que se impõe indevidamente ao usuário de produto concorrente. Trata-se de mais um constrangimento para dificultar a vida dos concorrentes, uma vez que a instalação do Finance não traz qualquer prejuízo à utilização do Money; XXIII A última versão do Money lançada no Brasil em língua portuguesa data de dezembro de 1998 (o Money 99). A Microsoft não mais comercializa o Money no Brasil desde o ano 2000, nem mesmo importando a versão em inglês do aplicativo ; 9

10 XXIV Há indícios de que as barreiras técnicas erguidas deliberadamente para causar dificuldades ao Finance tenham por objetivo impedir que o programa brasileiro evolua mais ainda e conquiste outros mercados; XXV A questão anterior leva a uma questão maior, qual seja, a vantagem de que desfruta a Microsoft para incluir os seus produtos em novos microcomputadores, os chamados softwares OEM, os quais já vêm pré-instalados nos aparelhos. Com efeito, o monopólio do sistema operacional acaba se transformando em duplo monopólio, pois se estendem sobre o mercado de softwares aplicativos, no qual, pouco a pouco, a Microsoft vai consolidando sua posição monolítica, quase que impossível de ser contestada. A Paiva Piovesan, por exemplo, tentou negociar com a Compaq, a HP e a Dell a pré-instalação do Finance, tendo sido informada pelos fabricantes de computadores dessas marcas aqui no Brasil que as matrizes norteamericanas é que decidem quais são os softwares a serem instalados nos computadores nacionais; XXVI Outras restrições foram colocadas no Windows 2000 e XP, desta vez em relação à evolução da interface gráfica, exemplificada pela configuração dos menus dos programas fls. 180, o aplicativo da Microsoft, que apresenta uma interface gráfica, com textos e ícones, em um formato tridimensional. Compare-se este quadro com o outro logo abaixo, onde se vê a tela do Finance. Vê-se que o Finance apresenta apenas textos, pois não consegue ter a mesma interface gráfica, a menos que se adquira componentes de terceiros, o que leva o usuário a acreditar que se trata de um programa ultrapassado; XXVII O que ocorreu foi que alguns componentes gráficos utilizados na interface d software, como os botões, por exemplo, puderam evoluir; outros, porém, como os menus e os componentes de tabulação, não puderam evoluir era acompanhar o novo desenho do Windows 2000 e XP. Enquanto foi interessante para a Microsoft que existissem inúmeros aplicativos dependentes de seu sistema operacional Windows, ela disponibilizou os componentes gráficos idênticos àqueles de seus aplicativos em suas ferramentas de desenvolvimento. Todavia, depois que a plataforma Windows se consolidou, a Microsoft passou a restringir a atualização de algumas interfaces, com conseqüentes prejuízos para os produtos que com ela concorriam; 10

11 XXVIII Essa estratégia assegurou à Microsoft um enorme diferencial em seus produtos, pois, para obter o mesmo efeito, agora os concorrentes devem adquirir produtos de terceiros, onerando o custo de desenvolvimento de novos programas; XXIX Outra questão de grande relevância para a concorrência é o acesso a alguns bancos, os quais parecem manter algum tipo de acordo com a Microsoft para não disponibilizar o Finance e deixar seus clientes escolherem com qual produto querem operar. Apesar da última versão do Money em português ter sido lançada em 1988, a Caixa Econômica Federal ainda informa a seus clientes que o seu sítio é compatível apenas com o Money, conforme se verifica da tela às fls Isto, porém, jamais foi verdadeiro, pois a Caixa disponibiliza a seus clientes dados do extrato no formato OFC, que o Finance é capaz de interpretar; XXX Por conta dessa inverdade, que acaba por afastar clientes do Fiance, a Paiva Piovesan, em seu sítio, é obrigada a orientar seus clientes a escolher a opção Money, produto de sua concorrente, para receber os dados de extrato. Ora, não tem a menor pertinência impor-se tal constrangimento, que se equipara a exigir de um cliente que queira adquirir um veículo de uma marca que entre na loja da concessionária do concorrente para ver o carro que queira comprar; XXXI Também o Banco Real e o Banco Itaú restringem as opções dos consumidores aos programas Money e Quicken, obrigando mais uma vez, a Paiva solicitar a seus clientes que escolham a opção Money, para acesso ao arquivo com a extensão OFX e, conseqüentemente, ao Fiance; IV DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS MICROSOFT INFORMATICA LTDA. Primeiramente, alegou a Microsoft Informática Ltda. Não dispor de decisão na política mundial da Microsoft Corporation para o desenvolvimento de software de aplicativos, pois não é a fabricante dos produtos mencionados na denuncia ou quaisquer outros que levam a marca Microsoft. 11

12 Contudo, informou ser sócia solidária e anexou às fls. 201/212,a alteração do contrato social da Microsoft Informática Ltda. Com as sociais Microsoft Corporation, Round Island One Limited e MSHC, LLC. Informou, ainda, que a sociedade possui filiais localizadas nas cidades do Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Porto Alegre, Curitiba, Recife e na cidade de Brasília DF, no SCN Quadra 02, Bloco A, nº 190, sala 302, CEP , inscrita no CNPJ/MF sob o n / , registrada na Junta Comercial do Distrito Federal sob nº A Microsoft Informática Ltda. apresentou dentre outras considerações os esclarecimentos abaixo: fls.231 a 254, dos autos. Que o mercado de informática é caracterizado por sua extrema dinamicidade tecnológica. Assim, fato é que as condutas imputadas a Microsoft, admitindo-as como verdadeiras, já teriam gerados os efeitos anticoncorrenciais dito existentes. (fls. 231). Que segundo foi apurado em 2000 esse software possuía apenas 1,2% do mercado, mas em 2001 a participação subiu para 16,5%. Um salto bastante significativo, por evidente. Não foi só: em 2002, a participação do software saltou ainda mais, para 83,6%, e em 2003, para 94,1% do mercado de aplicativos financeiros. (fls. 232). Destacou que a Microsoft não pode faturar-se a mencionar que sempre foi sua política comercial o incentivo aos desenvolvedores independentes de software, procurando disponibilizar tecnologias do mais alto nível e o mais rápido possível. (fls.232). Por outro lado sustentou que a Microsoft é parceira mundialmente reconhecida da comunidade de desenvolvedores independentes de Software ( Independent Software Vendedor - ISV ), distribuindo, inclusive, prêmios aos desenvolvedores mais criativos. Além disso, a Microsoft fornece aos ISVs informações técnicas sobre seus produtos e realiza treinamentos de qualificação.(fls. 233). Observou que o sucesso da Microsoft como empresa se deu em razão da sua política aberta junto aos desenvolvedores, que expandiram o mercado em centenas de paises ao contrario da maioria de seus concorrentes que prefeririam à época verticalizaram seus 12

13 trabalhos.(fls. 233). Que se não fosse assim, a Microsoft não teria desenvolvido e disponibilizado o software Visual Studio, exatamente para que terceiros, inclusive, a Paiva Piovesan, desenvolvessem seus próprios aplicativos. Muito menos teria atualização esse aplicativo, investindo vultosa quantidades para que terceiros tenham a possibilidade de desenvolver seus aplicativos.(fls.233). Resultou que em outubro de 1999, Microsoft passou disponibilizar, também, em outra ferramenta de criação de base de instalação dos Softwares para desenvolvedores que utilizavam o Visual Studio. Essa ferramenta, denomina Visual Studio Installer, foi lançada com o objetivo de possibilitar o acesso e conhecimento de todas novas funcionalidade do Windows Installer do Windows 2000, lançado em que era sua intenção ao lançar o Visual Studio Installer, comercializar uma nova ferramenta de instalação para competir com os demais produtores existentes no mercado (fls234). Por outro lado, disse que de fato, o Visual Studio Installer não foi localizado para nenhum outro idioma, mesmo em mercados de significativo peso para a Microsoft, como a França, por exemplo, já que o retorno financeiro de tal localização não compensaria os custos envolvidos e, sobretudo, porque a própria natureza do produto dispensava a exigência de caixas de diálogos no idioma local. (fls. 235). Entretanto, informou que o Visual Studio Istaller é encontrado somente com caixas de diálogos nos idiomas inglês, japonês e alemão. (fls.235). Contudo, declarou que não existe qualquer restrições a que o desenvolvedor escreva o seu aplicativo utilizando o Visual Studio e utilize como base de instalação InstallShield. Por outro lado ressaltou que o desenvolvedor tem que possuir capacidade técnica para instalar o produto. (fls.236). Quando à segunda conduta relativa a venda casada ressaltou que a Microsoft teria disponibilizado um controle de geração de gráficos para a Web que estaria amarrado à aquisição do Office, ou seja, que os controles ou componentes desenvolvidos pela Microsoft para trabalhar com o sistema operacional Windows eram disponibilizados dentro das ferramentas de desenvolvimento como, por exemplo, o Visual Basic e o Visual C++ e podiam ser distribuídos livremente pelos desenvolvedores. Agora para forçar a venda de seus produtos a 13

14 Microsoft está deslocando estes controles das línguas de desenvolvimento para Office, forçando a aquisição do mesmo. (fls. 244 e 246). Sobre esta possível conduta a representante alegou que os softwares Visual Basic e Visual C++ continuaram a ser oferecidos isoladamente para o publico consumidor, conforme o que os princípios dados trazidos pela Paiva Piovesan ao processo ao processo atestaram. Isto é, o Office apenas apresentaria um recurso a mais, sendo certo que a que os desenvolvedores de softwares poderiam continuar disposto de programas isolados de controle de geração de gráficos, repelindo qualquer possibilidade de venda casada. Sustentou que o Office Web Components, ao contrario do mencionado pela Paiva Piovesan, não é um produto separado do Office, mais um pacote que utiliza necessariamente toda a tecnologia e os recursos do Office. A ferramenta Office Web Components é uma facilidade de visualização de dados para usuários que possuem o Office. Que há no mercado uma série de aplicativos de concorrentes que geram os mais diversos tipos de gráficos, em vários graus de sofisticação, e que não exigiam a instalação do Office para serem utilizados. São produtos similares e concorrentes aos aplicativos disponibilizados pela Microsoft em suas ferramentas de desenvolvimento. Nenhum consumidor ou desenvolvedor fica obrigado a adquire o Office Web Components para ter acesso a qualquer aplicativo gráfico. Tais aplicativos estão amplamente disponíveis no mercado, e podem ser utilizados sem adquira o Office. Isso quer dizer que não houve, de qualquer maneira, intenção da Microsoft em dominar o mercado de geração de gráficos de desenvolvimentos de softwares. (fls.247). Que aqueles que desejaram utilizar o Office Web Components necessariamente deve possuir uma licença para a utilização do Office, na medida em que o Office Web Components era distribuído como uma parte do próprio Office, para gerenciamento dos recursos de planilha e gráficos do Office,e tal licenciamento é exigido por lei. (fls.248). Portanto, há opções para o desenvolvedor (i) a construção de seus próprios controles de planilhas e gráficos; (ii) a utilização dos controles de planilhas e gráficos 14

15 disponibilizados dentro do pacote Office; (iii) ou a utilização de aplicativos de concorrentes. Estas opções possuem vantagens e desvantagens, que devem ser sopesadas pelo desenvolvedor. (fls.248). Que o Office Web Componests nada tem a ver com acesso remoto a dados. Obviamente, o acesso aos arquivos particulares de um computador não é disponível automaticamente pela Web, devendo o desenvolvedor criar uma rede de servidor autônomo por trás, para que esse acesso fosse possível.(fls.248). E por fim, defendeu-se das demais condutas a ela imputadas: 1 - Dependência do Finance com o Internet Explorer Quanto às outras supostas condutas de haver dependência do Finance com o Internet Explorer, destacou que há uma dependência tão-somente da necessidade de acesso à Internet, e não a instalação do software Internet Explorer. Para que o Finance pudesse fazer sua conexão com os bancos é necessário acesso à Internet, mais especificamente, de acesso aos sites dos bancos em questão, que disponibilizam as informações financeiras do usuário. Se esse acesso é realizado por meio do browser Internet Explorer ou outro qualquer, não há qualquer ingerência da Microsoft. Observou que para o Finance disponibilizar um recurso de discagem e acesso diretos aos bancos, deve fazer uma conexão à Internet, e não o browser, para fazer a transferência das informações. (fls. 249) 2 - Associação dos arquivos Open Financial Exchange ( OFX ) A acusação de que a última versão do Money, lançada em 2005, disponível em inglês nos EUA, consegue capturar automaticamente os arquivos OFX para si, não permitindo que os mesmos estejam disponíveis para outros gerenciadores financeiros. Alega que o Money não é comercializado no Brasil desde 2000, mesmo em sua versão em inglês. Por outro lado considerando que a participação do Money no Brasil, já em 2002, e também nos anos subseqüentes, foi de 0%. Contudo diz que os arquivos de extensão OFX podem sim ser associado normalmente ao Finance, sem dificuldades para o usuário. Argumentou, também, que a Microsoft entende que a desinstalação do software Money, quando o usuário já está utilizando 15

16 o aplicativo Finance, não é um ônus descomensurado que se impõe ao usuário. O Money, instalado no computador do usuário, iria se tornar inútil, já que não utilizado, sendo sua desinstalação até mesmo recomendável, para aumentar a memória disponível no disco rígido. 3 - Evolução da interface gráfica. Sobre as interfaces gráficas dos aplicativos da Microsoft serem mais avançadas que as disponíveis aos desenvolvedores. (fls. 251). Vê-se que o Finance apresenta apenas textos, pois não consegue ter a mesma interface gráfica, a menos que se adquira componentes de terceiros, o que leva o usuário a acreditar que se trata de um programa ultrapassado. Destacou que as ferramentas de desenvolvimento fornecidas pela Microsoft são dependentes do sistema operacional. A evolução no sistema operacional não acontece de forma simultânea à das ferramentas de desenvolvimento. Os novos recursos do sistema operacional tornam-se disponíveis na ferramenta de desenvolvimento com um certo atraso. O Visual Studio 2005, versão mais moderna do aplicativo de desenvolvimento de software da Microsoft, já apresenta a possibilidade de criação da interface visual tridimensional. (fls. 252) Os recursos gráficos estão disponíveis no sistema operacional assim que este é disponibilizado para o mercado, através de suas Application Program Interfaces ( APIs ) internas. Embora os novos recursos visuais ainda não estivessem disponíveis para utilização através do Visual Basic, existem outros fornecedores de software que criam produtos com interface visual equivalente ou até mais atrativas do que os próprios produtos da Microsoft. 4 - Informação de compatibilidade disponível no site dos bancos A denunciada ressalta que a informação de compatibilidade disponível no site dos bancos, que segundo a Paiva Piovesan trata-se de questão de grande relevância para a concorrência é o acesso a alguns bancos, os quais parecem manter algum tipo de acordo com a Microsoft para não disponibilizar o Finance e deixar seus clientes escolherem com qual produto querem operar. (fls. 252). 16

17 A Microsoft alegou ser questão interna o gerenciamento de tecnologia da informação dos bancos quais as informações devem ser veiculadas e como fazê-las, em seus respectivos sites, não havendo qualquer ingerência da Microsoft nesse tocante. (fls. 253). E finalmente, a Microsoft requereu o arquivamento da Averiguação Preliminar, por entender que não restou configurada nenhuma infração à ordem econômica. V DO PARECER DA SDE A SDE, em seu parecer, entende que os esclarecimentos trazidos pela Representada demonstram a insubsistência dos indícios contidos na representação, que o programa Visual Studio Installer não possui poder de mercado, existem diversas alternativas para a criação de guias de instalação de softwares e a localização do software em apenas três idiomas é economicamente razoável. Não existindo assim, indício de infração a ordem econômica. Da mesma forma entende a SDE, que não há que se falar em venda casada com relação ao aplicativo Office Web Components vir no pacote Office, se houvesse venda casada, a mesma relação também estaria presente quando da inclusão de ferramentas gráficas no sistema operacional. Além disso, restou claro para SDE que se trata de uma funcionalidade adicional que, além de estar relacionada ao suíte da Microsoft, pode ser obtida por inúmeros outros softwares de terceiros ou desenvolvidos pela própria autora da denúncia. E com relação à associação de arquivos, a SDE entendeu que se tratar de pratica corriqueira e não rara entre produtores de softwares que, quando da instalação de seu produto, modificam a associação das extensões dos arquivos; sendo que esta mudança na associação é facilmente desfeita pelo próprio usuário que, contra tal prática pode simplesmente remover o software que provocou tais alterações no sistema. A d. Secretaria entendeu, por fim, não existirem quaisquer indícios que de a menção feita pelos bancos à marca Money tenha relação com a Representada, nem que a menção possa ser considerada anticompetitiva. Da mesma forma de que a não integração do programa Finance à distribuição OEM não pode, na ausência de qualquer indício, ser atribuída a uma 17

18 prática anticompetitiva de terceiro, ou seja, não há elementos lógicos para atribuir conduta infrigente à inovação na interface gráfica do Windows, conforme relatado. Assim, a SDE entendeu não haver qualquer indício à ordem econômica apta a gerar, efetiva ou potencialmente, os efeitos previstos no art. 20 da Lei nº 8.884/94. Em sua conclusão, o Secretário de Direito Econômico da SDE sugeriu o arquivamento do processo e recorreu de ofício ao CADE. VI DO PARECER DA PROCADE A PROCADE em seu parecer optou pelo indeferimento do recurso e arquivamento da averiguação preliminar por inexistência de indícios suficientes a justificar a instauração de processo administrativo. Apesar do exposto, se achar necessário aprofundar pontos da investigação para resolver controvérsias técnicas suscitadas pelas partes, podendo o Relator fazê-lo; ou o próprio Conselho requerer que a SDE complementasse sua manifestação sobre pontos relevantes porventura omitidos. O Procurador Geral entendeu achar que não há indícios suficientes a justificar a instauração de processo administrativo, requerendo o arquivamento.verificou ainda que nos autos existe um confronto de argumentos técnicos em informática, cuja apuração em uma análise estritamente jurídica é inviável; por isso opina pela realização de uma instrução complementar, para que sejam esclarecidas as questões de ordem técnica em informática. VI MERCADO RELEVANTE Tem-se por mercado relevante para a presente averiguação preliminar, o desenvolvimento de aplicativos financeiros (de uso doméstico e empresarial) para operar sobre a plataforma base o sistema operacional Windows. Sendo a base geográfica às fronteiras do território nacional, consubstanciado nas limitações de idiomas e particularização do sistema 18

19 financeiro nacional, conforme anteriormente já analisado no PA / , nos termo do voto do conselheiro-relator Thompson Almeida Andrade: Quanto ao mercado geográfico relevante, considero que este se restringe às dimensões do território nacional, conforme sustentou a SDE. Além dos argumentos levantados pela SDE (limitações de idioma e especificidades do sistema financeiro do país), considero que a definição e implementação de uma estratégia de distribuição e marketing voltada para o mercado nacional constituise numa condição sine qua non para concorrer no país. Exemplo disso é o fato do gerenciador financeiro Quicken, da Intuit, líder de mercado nos EUA com participação de 70 a 80% nos anos de 1994 a 1998, não ter alcançado fatia significativa do mercado nacional. Desse modo, considero mais adequada a delimitação geográfica do mercado relevante como restrita ao mercado nacional. Assim, temos como dados concretos desse mercado -- informações estas colhidas durante toda a instrução processual da presente Averiguação Preliminar e Processo Administrativo -- as seguintes informações: Vendas de Aplicativos Financeiros (Participação de Mercado) Ano Fiscal Caixa Forte Finance Quicken Money Presto ,1% 1,8% 1,5% 94,6% 2,1% ,1% 0,4% 2,2% 84,9% 12,5% ,1% 2,0% 3,5% 43,9% 50,5% ,1% 1,2% 3,0% 23,0% 72,7% ,5% 16,5% 11,7% 70,5% 0,9% ,2% 83,6% 12,3% 0,0% 2,9% ,5% 94,1% 0,0% 0,0% 4,4% Fonte:Parecer da SDE (fl. 2274), elaboração CADE - PA / Nota: (i) Estão excluídas as vendas do Money para Bancos (ii) Dados colhidos durante a instrução do PA / Como se abstrai da presente tabela, a partir de 2002 o aplicativo financeiro Money da Microsoft parou de ser comercializado no Brasil; assim sendo não houve mais a participação da Microsoft, através do aplicativo Money, no mercado de vendas de aplicativos financeiros entre os anos 2002 até os dias atuais. 19

20 Assim, a Microsoft detinha a posição dominante neste mercado, através das vendas do Money, com participações superiores a 80% nos anos de 1995 a 1997, conforme a tabela acima. Outros ofertantes neste mercado são as empresas nacionais Paiva Piovesan Engenharia e Informática Ltda, com o Finance, a Setape Informática e Comércio Ltda, com o Presto, e a Sankhya Tecnologia em Sistemas, com o Caixa Forte. A título de informação a norteamericana Intuit, que, em 1997, ofertou no país o gerenciador financeiro Quicken 1, deixou realizar vendas no mercado brasileiro a partir de Participação de Mercado de Aplicativos Financeiros, por Ano Fiscal 100,0% 90,0% 80,0% 70,0% 60,0% 50,0% 40,0% 30,0% 20,0% 10,0% 0,0% Caixa Forte Finance Quicken Money Presto O que se denota é que após 2002, com a saída do aplicativo Money a o aplicativo Finance dominou o mercado de softwares financeiros, ou seja, houve um aumento considerável na escala de vendas do software Finance. V DO MÉRITO A denúncia a qual motivou a instalação da presente averiguação preliminar, foi devidamente apurada e instruída pela SDE, uma vez que a d. SDE em investigação, corroborada 1 Desenvolvido originalmente para o mercado norte-americano e adaptado para comercialização no Brasil, a exemplo do Money da Microsoft. 20

21 pelos dados colhidos no PA / , apurou todos os fatos que integravam a presente Averiguação Preliminar, ou seja, o conjunto probatório foi totalmente esgotado frente as investigações colhidas nos presente autos juntamente com os dados anteriormente investigados pela própria SDE e CADE naquele Processo Administrativo. A presente denúncia, a qual gerou a abertura da Averiguação Preliminar teve como foco apurar: os efeitos sobre a concorrência das práticas denunciadas pela Representante às fls. 1941/2007 e 2046/2049 dos autos (impedir o desenvolvimento de softwares de terceiros) ou seja, se a Microsoft estaria impedido o acesso à tecnologia de terceiros a: (i) programa de instalação e (ii) componente Web. A) Aplicativo Visual Studio Installer O Visual Studio Basic é um programa que permite ao usuário tirar proveito da nova tecnologia WI para aplicações desenvolvidas usando o Visual Studio. Este programa integra o Visual InterDev e é um aplicativo ideal para criação de instalações simples, sem custar nada ao desenvolvedor (desde que usado nas línguas bases). Ele também proporciona um utilitário muito útil para importar projetos Visual Basic, tornando-se efetivamente possível criar uma instalação profissional dentro de poucos minutos. O presente aplicativo adentrou ao mercado, como uma nova ferramenta para a instalação de programas no Windows 2000, tendo sua funcionalidade nas seguintes línguas: inglês norte-americano, japonês e alemão (idiomas falados nos três maiores mercados de atuação da Microsoft). Assim, caso o desenvolvedor de software opte por usar o aplicativo da Microsoft somente poderá trabalhar com a linguagem pré-estabelecida pela Representada. Entretanto, não há óbice algum para que o desenvolvedor de software opte por outro programa, dentre os vários programas para criação da base de instalação existente no mercado, bem como, pode o próprio desenvolvedor desenvolver seu programa de criação de base de instalação. 21

22 Ademais, o aplicativo da Microsoft (Visual Studio Installer) detém participação marginal no mercado desses aplicativos, sendo líderes no mercado nessa linha aplicativos os programas: InstallShield, o Wise e o Veritas, que detêm aproximadamente 95% do mercado.(fonte: PA /98-31) Assim, tendo em vista há variedade destes aplicativos no mercado, demonstra a alta viabilidade da Paiva Piovesan poder se utilizar de outro software que não aquele desenvolvido pela Microsoft, portanto, forçar a Representada desenvolver um software para que melhor ajuste ao Finance é de tal absurdo, que inviabiliza a própria dinâmica do mercado. Cabe a Paiva Piovesan procurar dentre os softwares existentes aquele que melhor a sirva, e mais, caso isso não seja possível, que desenvolva ela própria aquele aplicativo para sua base de instalação, não podemos é claro compelir alguém a desenvolver um produto que melhor enquadre as nossas necessidades, sendo que no mercado existem outros aplicativos similares e até melhores do que aquele desenvolvido pela Microsoft. É certo, que o programa Visual Studio Installer não possui poder de mercado, que existem diversas outras alternativas para a criação de guias de instalações de softwares, e mais que a localização desse software em apenas três idiomas é economicamente razoável, uma vez que os mercados que a Representada detém maior volume de vendas são o americano, o alemão e o japonês, assim, jamais existiu sua funcionalidade para o idioma português, bem como, jamais a ferramenta Package and Deployment Wizard deixou de existir e funcionar no Windows 2000, ou posteriormente, no Windows XP. Ademais, a afirmação que a Microsoft retirou a funcionalidade do aplicativo para instalação em português não procede, uma vez que, conforme se nota dos dados acostados a esta AP e ao PA anteriormente julgado, essa funcionalidade em português nunca existiu, desde o seu lançamento em Assim, não procedem as alegações da Paiva Piovesan sobre a argumentação que a Microsoft estaria dificultando e gerando atrasos tecnológicos aos seus concorrentes, já que em momento algum isso, conforme dados colhidos, foi demonstrado nos presentes autos a sua conduta anticoncorrencial. 22

23 Cabe ressaltar que o programa pré-existente continua disponível, o que se denota da atitude da Paiva Piovesan tenta se locupletar das tecnologias desenvolvidas pela Microsoft, ou seja, aproveitando do desenvolvimento alheio sem, contudo, realizar tais investimentos. Assim, caso essa conduta se generalizasse toda a lógica de busca de inovação, que tem como instrumentos de sustentação, patentes e copyright, por exemplo, ficariam em questionamento e haveria uma tendência a um esgotamento da sociedade, o que contradiz com a lógica da concorrência. B) Do deslocamento de componentes do Windows para o Pacote de Aplicativos Office. Alega a Paiva Piovesan, como um dos motivos dessa Averiguação Preliminar, que a Microsoft estaria deslocando ilegalmente os componentes do Windows para o Office Web Components (aplicativo do pacote Office) e para o Internet Explorer (aplicativo para navegação na Internet). 1 Aplicativo Office Web Components O Office Web Components são controles ActiveX desenvolvidos pela Microsoft para possibilitar a publicação e interatividade de planilhas, gráficos e tabelas dinâmicas. Tais componentes permitem aos usuários ordenar, filtrar, visualizar ou ocultar detalhes, e muitas outras formas de interagir com o conjunto de dados disponibilizados. A utilização desses controles enriquece muito a aplicação que os utiliza, pois fornece aos usuários a possibilidade de personalizar as informações que lhe são disponibilizadas. Esse aplicativo nada mais é que um recurso a mais disponibilizado pela Microsoft, que se utiliza dos recursos e tecnologias já existentes no Office, ou seja, aplicativo este trabalha em conjunto com aqueles recurso já existentes, sendo uma ferramenta a mais disponibilizada no pacote de aplicativos, sendo certo, que nada impede que o usuário continue utilizado de outro aplicativo isolado para gerar controles de gráficos. É certo, igualmente o que ocorreu com o aplicativo Visual Studio Installer, também ocorre com o presente aplicativo, ou seja, existe no mercado uma série de aplicativos 23

24 concorrentes ao desenvolvido pela Microsoft, capazes de gerar os diversos tipos de gráficos, em grau de sofisticação tão elevado quanto os gerados pelo aplicativo da Microsoft, e que ao menos exigem que o usuário tenha instalado em seu computador o aplicativo Office, e mais não obsta o desenvolvedor de construir sua própria planilha geradora de gráficos. Desta forma, não há que se cogitar em suposta venda casada com relação ao Office Web Components. Se houvesse venda casada, a mesma também estaria presente quando da inclusão de ferramentas gráficas no sistema operacional. Além disso, restou claro que se trata de uma funcionalidade adicional que, além de estar relacionada ao suite da Microsoft, pode ser obtida por inúmeros outros softwares de terceiros ou desenvolvidos pela própria Paiva Piovesan. Ressalta-se que o Office Web Components nunca foi um componente do Windows, assim, não há que se falar que foi remanejado do Windows para o Office, bem como, nunca foi gratuito, tendo sempre exigido uma licença do Office para ser usado por um usuário em seu browser ou aplicação customizada. Assim, não há qualquer indício que a conduta tenha sido objeto ou efeito anticoncorrencial. 2 Aplicativo Internet Explorer O Internet Explorer é um Browser para o ambiente operacional Windows, baseado no protocolo TCP/IP, que permite o acesso a páginas WWW (World Wide Web) e serviços tais como Gopher, Netfind, Archie etc. Enfatiza a denunciante que dados foram remanejados do Windows para o Internet Explorer, entretanto, o que na verdade ocorre é uma dependência do Finance por um browser que possibilite a sua navegação na internet, sendo possível a sua navegação por qualquer outro browser, seja o Internet Explorer (da Microsoft), o Nestcape, o Opera ou o Firefox dentre os diversos navegadores existentes no mercado. Assim, caso o usuário disponha em seu computador de um navegador, seja ele qual for, poderá se utilizador tranqüilamente do programa Finance sem qualquer problema, ou 24

25 seja, o que ocorre é a dependência do programa por um browser que possibilite o usuário se integrar a rede internacional de computadores - internet. Fatos estes que foram comprovados pelo prórprio gabinete, que ao fazer alguns testes operacionais, comprovou que se retirando o browser Internet Explorer, da Microsoft, e incluindo um outro qualquer, o software Finance, tem sua normal funcionalidade, ou seja, o que se notou foi a dependência do software por um navegador, podendo ser o da Microsoft ou outro qualquer. Assim, não há qualquer indício que a conduta tenha sido objeto ou efeito anticoncorrencial C) Atraso na disponibilização de recursos Alegou a Paiva Piovesan durante a instrução dessa Averiguação Preliminar que, a Microsoft estaria, de forma ilegal, atrasando a disponibilização de recursos de cada nova versão do Windows. Tal fato, não procede uma vez que em uma comparação entre a entrada do produto Finance e o produto Windows no mercado, não se coadunam numa linha temporal que pressupõe um vinculo entre os produtos vejamos: o Finance 98 foi lançado para o público em dezembro de 1997, e o Windows 98 somente foi comercializado em junho de 1998; o Finance 2000 foi lançado para o público em dezembro de 1998, e o Windows 2000 somente foi comercializado em fevereiro de 2000; o Finance 2001 foi lançado para o público em julho de 2000, e o Windows XP somente foi comercializado em outubro de 2001; O que se denota, que as motivações de vendas dos referidos produtos não coadunam para com um vínculo entre eles, pelo contrário o que se vê é que as estratégia de 25

26 mercados são completamente diferentes, cada uma das empresas optando por uma data específica para lançamento de seus produtos. É certo que eventual atraso na disponibilização de recursos é inerente ao setor de informática, sejaem razão do tempo decorrente para promover as devidas atualizações, seja em razão do juízo dos desenvolvedores quanto à conveniência/necessidade/proveito econômico decorrentes dessas atualizações. Ademais, não se pode obrigar a Microsoft, a cada novo sistema operacional lançado, ter que atualizar toda a sua gama de produtos para satisfazer determinadas usuários de seus aplicativos. D) Associação de arquivos OFX Com relação à associação de arquivos OFX, trata-se de prática não rara entre produtores de softwares que, quando da instalação de seu produto, modificam a associação das extensões dos arquivos. Ademias, a mudança na associação desses arquivos, contudo, é facilmente desfeita pelo próprio usuário que, contra tal prática pode simplesmente remover o software que provocou tais alterações no sistema. Assim, os arquivos de extensão OFX podem sim ser associados normalmente ao Finance, sendo necessário apenas que o usuário configure o programa para ser o padrão para aquele tipo de extensão OFX. E) Demais condutas Alega a denunciante ser impossibilitada de ter acesso a interface gráfica e demais componentes atualizados pela Microsoft, tal alegação é inverídica uma vez que em momento algum conforme dados contidos nesse autos e outros colhidos no PA, a Microsoft impediu a Paiva Piovesan de ter acesso aos novos recursos, o que se abstrai das alegações é que a Paiva Piovesan pretende ter a sua disponibilização, a mais moderna tecnologia, de forma integral e gratuita, para que não tenha que desenvolver ou adquirir produtos de terceiros. 26