Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE VOTO-VISTA

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1 Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR º / Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Representada: Microsoft Informática Ltda. Relator: Conselheiro Abraham Benzaquen Sicsú Voto-vista: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva VOTO-VISTA Pedi vista dos autos para verificar se necessário proceder à instrução complementar sugerida pela Procuradoria-Geral do CADE. I Histórico A presente averiguação preliminar teve origem no processo administrativo nº /98-31, em cujo acórdão determinou-se à SDE a abertura de averiguações preliminares para apurar os efeitos sobre a concorrência das práticas denunciadas pela Representante [Paiva Piovesan Engenharia & Informática Ltda.] às fls. 1941/2007 e 2046/2049 dos autos (impedir o desenvolvimento de softwares de terceiros). O aludido processo foi instaurado contra a Microsoft, para apurar: a) se as práticas comerciais da Representada, entre as quais a venda do pacote de aplicativos Microsoft Office for Small Busines, ou outro pacote de aplicativos, constitui-se em operação de venda casada excluindo concorrentes do mercado; b ) se a transação efetivada com o Banco do Brasil e com a Caixa Econômica Federal foi restritiva à entrada de outros concorrentes; c) se há dificuldades criadas pela Microsoft nas distribuidoras com o objetivo de prejudicar ou excluir concorrentes (nota técnica da Inspetoria Geral, acolhida pelo Secretário de Direito Econômico). Não obstante tenha decidido pelo arquivamento, o CADE determinou, além da abertura da vertente AP, o envio dos autos ao MPF e ao TCU para verificação de eventual ilegalidade na aquisição, pelos bancos oficiais acima mencionados, do aplicativo financeiro Money. As denúncias referidas no acórdão, trazidas aos presentes autos (fls. 102 a 172), podem ser assim resumidas: a Microsoft estaria impedindo o acesso à sua tecnologia, tanto no que toca ao programa de instalação, quanto no se refere a componentes web. A nova ferramenta de instalação de aplicativos no sistema Windows 2000 não permitiria a tradução das instruções de instalação para o português, o que constituiria abuso de posição dominante. Já os componentes que permitem a produção de páginas da internet, anteriormente distribuídos livremente para os desenvolvedores e disponíveis em ferramentas de desenvolvimento como o

2 Visual Basic e o Visual C++, teriam sido deslocados para o programa Office, o que forçaria sua aquisição, em estratégia anticoncorrencial similar à utilizada com o Internet explorer nos EUA. A nota técnica da SDE que precedeu a instauração da averiguação preliminar (fls. 185/187) resume, ainda, petição apresentada pela Paiva Piovesan (fls. 173/184), segundo a qual a Microsoft, em razão de sua posição dominante, viria reduzindo a independência de aplicativos em relação ao sistema operacional Windows, bem como incorporando aplicativos à suíte Office. Assim, a incorporação do Internet Explorer ao Windows teria dificultado a operação do aplicativo Finance, posto que obrigaria os usuários a instalar o navegador em seus computadores. Ademais, a Microsoft teria dificultado o desenvolvimento do Finance ao incorporar ao Office os web components antes disponíveis em outros aplicativos. Além disso, o aplicativo Money 2005, em inglês, capturaria os arquivos OFX, tornando-os indisponíveis a outros gerenciadores financeiros. Por fim, a Microsoft não mais disponibilizaria os componentes gráficos nas últimas versões de seus aplicativos, o que levaria aplicativos concorrentes a terem aparência defasada em relação a seus próprios aplicativos. Em seus esclarecimentos (fls. 228/254), a representada sustenta que o software Visual Studio contém uma ferramenta para a instalação de softwares de terceiros, denominada Package and Deployment Wizard, que permaneceria em funcionamento e não teria sido substituída por outra ferramenta, de nome Visual Studio Installer, lançada em 1999, para o mercado corporativo, nos idiomas falados nos três maiores mercados da Microsoft, inglês, alemão e japonês. Nenhuma reclamação teria sido registrada nos cerca de 60 países em que a empresa atua, pois a apresentação do Visual Studio Installer nessas três línguas teria atendido a razões técnicas. Além disso, o Visual Studio Installer não deteria poder de mercado: os concorrentes Installshield for Windows Ins aller, t Wise for Windows Installer e Veritas Install contavam, respectivamente, com participações de 70%, 15% e 10% do mercado. Assim, a Paiva Piovesan poderia migrar para outros produtos ou criar seu próprio programa de instalação. Quanto à inclusão do controle de geração de gráficos para a internet no pacote Office, a Microsoft argumenta que a Paiva Piovesan não especifica dentre os requisitos para a utilização do Finance a presença dos aplicativos Internet Explorer ou Microsof Office. Além disso, não teria havido migração de nenhum componente do Visual Basic ou do Visual C++ com o lançamento do Windows As ferramentas Office Web Components teriam sido criadas para utilizar os recursos do pacote Office, facilitando a visualização de dados para usuários desse programa. A publicação de informações na internet não dependeria do uso do formato Office, pois há inúmeros programas concorrentes que criam diversos tipos de gráficos. Assim, a Paiva Piovesan poderia usar aplicativos de terceiros ou desenvolver sua própria ferramenta. A Microsoft sustenta, ainda, não haver qualquer dependência do Finance ao Internet Explorer. A conexão com os bancos pode ser feita por qualquer outro browser ou por acesso discado. Quanto aos arquivos de extensão OFX, alega que o Money não é comercializado no Brasil desde 2000 e que não haveria dificuldade para o usuário associar tais arquivos ao Finance. De todo modo, sempre seria possível desinstalar o software Money. No tocante às supostas dificuldades em incluir o Finance em integradores OEM como Compaq, HP e Dell, não exerceria qualquer influência na opção dessas empresas. 2

3 Relativamente à evolução da interface gráfica, diz que as ferramentas de desenvolvimento são dependentes do sistema operacional, cujo aprimoramento ocorre anteriormente à adaptação das ferramentas, o que explicaria o lapso temporal entre os dois. O Visual Studio 2005, contudo, já apresentaria a possibilidade de criação de interface visual tridimensional. De qualquer modo, os os recursos gráficos de um novo sistema operacional são disponibilizados quando de seu lançamento, por meio das Application Program Interfaces (APIs) internas. Assim, embora os novos recursos visuais ainda não estivessem disponíveis para utilização através do Visual Basic, existem outros fornecedores de software que criam produtos com interface visual equivalente ou até mais atrativas do que os próprios produt os da Microsoft, como acentuou a Paiva Piovesan (fls. 252). Valendo-se unicamente dos esclarecimentos prestados pela representada, a SDE concluiu inexistirem indícios de infração à ordem econômica (fls. 368/369): 18. O programa Visual Studio Installer não possui poder de mercado, existem diversas outras alternativas para a criação de guais de insalação de softwares e a localização do software em apenas três idiomas é economicamente razoável. Não, há, port anto, qualquer indício de infração à ordem econômica. 19. Da mesma forma, não há que se falar em venda casada com relação ao Office Web Components. Se houvesse venda casada, a mesma também estaria presente quando da inclusão de ferramentas gráficas no sistema operacional. Além disso, restou claro que se trata de uma funcionalidade adicional que, além de estar relacionada ao suíte da Microsoft, pode ser obtida por inúmeros outros softwares de terceiros ou desenvolvidos pela própria autora de denúncia. Não há qualquer indício que a conduta tenha tido objeto ou efeito anticoncorrencial. 20. Com relação à associação de arquivos, trata-se de prática não rara entre produt ores de software quem quando da instalação de seu produto, modificam a associação das extensões dos arquivos. A mudança na associação, contudo, é facilmente desfeita pelo próprio usuário que, contra tal prática pode simplesmente remover o software que provocou t ais alterações no sistema. 21. Finalmente, não existem quaisquer indícios de que a menção feita pelos bancos à marca Money tenha relação coma a representada, nem que tal menção possa ser considerada anticompetitiva. Da mesma forma a não integração do programa Finance à distribuição OEM não pode, na ausência de qualquer indício, ser atribuída a uma prática anticompetitiva de terceiro. Por fim, não há elementos lógicos para atribuir conduta infringente à inovação na interface gráfica do Windows, confor me relatado. À nota técnica da SDE seguiram-se manifestações das partes e parecer da ProCADE (580/584), no qual se sugere a realização de instrução complementar, para que sejam esclarecidas as questões de ordem técnica em informática aventadas ao longo da instrução. 3

4 Não obstante, considerando suficientes os elementos de prova analisados, opinou a Procuradoria pelo arquivamento do feito. Em seu voto, o i. Conselheiro-Relator, após realizar alguns testes operacionais, que comprovaram que a retirada do browser Internet Explorer não afeta o normal funcionamento do Finance (fls. 315), acolheu a nota técnica da SDE, o parecer da ProCADE e a manifestação oral do representante do Ministério Público Federal para concluir pelo arquivamento da averiguação preliminar. II Mérito Como se viu, a averiguação preliminar foi aberta para investigar possível prática, pela Microsoft, consistente em impedir o desenvolvimento de software de terceiros, especificamente no que tange: a) ao programa de instalação Visual Studio Installer e b) às ferramentas Office Web Components, que passaram a integrar o pacote Office. O primeiro foco das investigações foi devidamente esclarecido pelo i. Conselheiro Sicsú, que, em seu cuidadoso voto, demonstrou que o aplicativo Visual Studio Installer, a par de deter participação marginal no mercado de programas de instalação, não retirou a funcionalidade do programa da Microsoft que o precedeu, o qual continuou a existir. Ademais, não há qualquer obrigação legal de que o software seja apresentado em língua portuguesa. Da ótica concorrencial, não se vislumbra qualquer indício de prática infrativa, pois o desenvolvedor de software pode escolher entre os vários programas existentes no mercado ou, ainda, desenvolver um programa próprio de instalação. Nesse ponto, é importante lembrar que a ProCADE deixou claro que as insinuações de que as empresas concorrentes do Visual Studio Installer seriam controladas ou de algum modo influenciadas pela Microsoft jamais foram substanciadas pela Paiva Piovesan, em manifesto abuso do direito de petição (fls. 582, item 11). Além disso, em reunião realizada no Plenário do CADE no último dia 18, com a presença dos Conselheiros Furquim e Schuartz, o Sr. Rodrigo Paiva não logrou demonstrar que a janela de instalação em inglês de que hoje dispõe a Paiva Piovesan constitua efetivamente prejuízo à concorrência. Na simulação de instalação do Finance em seu notebook, o Sr. Paiva demonstrou apenas que a moldura que cerca o contrato de licenciamento do software, no caso, o programa Finance, aperece em inglês, inclusive os botões que permitem ao usuário concordar ou não com os termos do contrato, mas não que o próprio contrato, redigido em português, estivesse impedido de aparecer, na língua em que redigido, no quadro inserido na moldura para esse fim. Esse problema, contudo, já foi resolvido com a aquisição do programa Install Shield para a instalação do Finance Como se lê no anexo I do memorial apresentado ontem pela Paiva Piovesan, o Finance 2002 ainda utilizava a tecnologia antiga de instalação de softares disponível na ferramenta e desenvolvimento da Microso ft. Esta tecnologia, apesar de funcionar nos Windows 2000 ou superiores, não aproveitava das novas tecnologias que permitiam uma isntalação facilitada do produto e que não provocavam constantes conflitos entre softwares. Por isso, continua o memorial, ao lançar o Finance 2004 a Paiva Piovesan se viu obrigada a adquirir a ferramenta de geração de instalação InstallShield, pois a Microsoft não disponibilizou a possibilidade de tradução em português o que chegou a prometer no processo 4

5 do CADE. Mas a própria empresa lista, dentre as vantagens do novo procedimento de instalação, a maior celeridade, a desnecessidade de reiniciar o Windows e a utilização de tecnologia disponível a partir do Windows 2000, que evita o conflito entre softwares aplicativos. Do mesmo modo, o Relator, ao proceder a teste operacional do Finance, em computador de seu gabinete, constatou que o programa pode ser utilizado com outro browser que não o Internet Explorer. A propósito, tal conclusão não foi contraditada na aludida reunião realizada no dia 18. Nela, o Sr. Paiva disse que o Internet Explorer, em sua versão atual, não pode ser desinstalado, apenas desativado. Mas, ainda que simplesmente desativado, não impede o funcionamento do Finance com outro browser, como ele próprio demonstrou. O inconveniente para o usuário do Finance, portanto, seria apenas o de ter de utilizar um programa de acesso à internet que não o fornecido pela Microsoft, o que não parece ser razão suficiente para que prossigam as investigações. Quanto a esses dois pontos, portanto, entendo que os elementos trazidos aos autos são suficientes para arquivar a averiguação preliminar. O mesmo ocorre em relação ao segundo foco da AP. O deslocamento de ferramentas de desenvolvimento do Windows para o Office, com a criação das ferramentas Office Web Components, parece de fato tornar mais cara para o desenvolvedor independente de software a atualização da interface gráfica de seus programas. Como demonstrado exemplificativamente pelo Sr. Paiva na mencionada reunião, os botões interativos do Finance, em sua última versão, continuam a apresentar a mesma aparência dos botões do Windows 2000; adaptá-los para o Windows XP implicaria custos adicionais para adquirir cada um dos botões. Isso, contudo, não impede que o Finance continue a funcionar, ainda que com aparência defasada em relação ao Windows XP. Ademais, como bem salientado pelo Procurador-Geral (fls. 582, item 14), a Paiva Piovesan não se ocupou em uma linha sequer em refutar o argumento da Representada de que existem produtos alternativos no mercado para suprir suas necessidades, limitando-se a alegar (...) que não se fala aqui de produtos alternativos de mercado, mas se questiona o direito que a Microsoft diz ter de monopolizar a plataforma e, em conseqüência, os programas gerados para a plataforma. Assim como não se refutou a existência de produtos alternativos, também não se afastou a alegação da representada de que as novas ferramentas constituem inovação tecnológica em benefício do consumidor. Com efeito, a Microsoft justifica o lançamento de novas versões de aplicativos pelas seguintes razões: (i) evolução de tecnologias de hardware; (ii) aumento da complexidade dos ambientes computacionais envolvidos; (iii) aumento da complexidade das redes de computadores que exige um maior nível de preocupação com recursos de segurança da informação; (iv) aumento na complexidade das necessidades dos usuários; (v) aumento dos padrões de interoperabilidade e de processos de compliance em maior número e mais complexos; e, por último, (vi) aumento dos padrões exigidos de qualidade de produtos de software para atendimento a necessidades dos usuários (...) (fls. 565). Se é certo que tais justificativas não podem ser aceitas com a única motivação para a constante e periódica inovação tecnológica, já que é possível imaginar, em hipótese, que a inovação constitua estratégia da firma dominante para extrair renda de monopólio e/ou 5

6 excluir concorrentes, não é menos certo que, do ponto de vista antitruste, como reconhecido em outras jurisdições, deve-se perquirir se, mesmo em cenários de relativo fechamento de mercado, a utilidade para os consumidores do deslocamento de componentes para um aplicativo ou para o sistema operacional não é superior àquela auferida antes do deslocamento. Cabe, portanto, ao aplicador do direito antitruste sopesar os possíveis efeitos anticompetitivos da inovação tecnológica e os possíveis benefícios para o consumidor dela advindos. Havendo indícios suficiente de prática anticoncorrencial, tal sopesamento deve ser precedido de análise técnica. Inexistindo tais indícios, parece inútil prosseguir com a investigação. No caso, a representada apresentou justificativas plausíveis dos benefícios decorrentes da integração de componentes ao pacote Office e repeliu as demais imputações feitas pela Paiva Piovesan de modo que também pareceu afastar a necessidade de instrução complementar, razão por que voto pelo arquivamento da averiguação preliminar. É o voto. Brasília, 24 de maio de RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA Conselheiro 6