Senhor Procurador-Geral,

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1 rirr- _ "-"'0":"'IIWI Parecer Procade nº 75/2006 ADVOCACIA-GERAL DAUNIÂO \ ~ PROCURADORIA~RALFEDERAL ~ \ PROCURADORIA FEDERAL - CADE Averiguação Preliminar n / Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Representada: Microsoft Informática Ltda. Relator: Conselheiro Abrabam Benzaquen Sicsú. EMENTA: Averiguação Preliminar - Acusação de práticas anticoncorrenciais - Indícios de infração à ordem econômica - Parecer recomendando o prosseguimento das Averiguações Preliminares. Senhor Procurador-Geral, 1- RELATÓRIO Versam os Autos sobre representação encuaminhuada pelq Conselho AUdminiUstrativo de Defesa Econômica à Secretaria de Direito. Econômico - SDE/MJ, em face de denúncias feitas no Processo AUdmini~Utrativo no / , pela empresa PAIV A PIOVESAN contra a empresa MICROSOFT INFORMATICA LTDA. de possíveis condutas anticoncorrenciais com efeitos no mercado de softwares de gerenciamento financeiro, dentre outras, mencionadas às fis. 173/184. A denúncia trata de supostas práticas infrativas à legislação antitruste brasileira mcursas no artigo 20, inciso IV c/c o artigo 21, inciso V e XVI, da Lei no 8.884/94, de impedir o desenvolvimento de softwares de terceiros, no mercado relevante de aplicativos financeiros para Windows, ao incluir o software Money no pacote de aplicativos Microsoft Office for Small Business, utilizando-

2 se de sua posição dominante para criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente, além de açambarcar ou impedir a livre exploração ae direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia. Anexaram a presente. representação, o acórdão do CADE fis. 03, dos autos, que determinou à Secretaria de Direito Econômico - SOE, a proceder a abertura de averiguações preliminares visando a apuração dos efeitos sobre a concorrência das práticas denunciadas pela Representante, constante de fis. 1941/2007 e 2046/2049 do PA no /98-31, em desfavor da Microsoft Informática Ltda.. Acostaram, também aos autos, fis. 04/26, o Parecer do Ministério Público Federal no 564/2004/CADEIMGMF, relativo ao.processo Administrativo no / , onde o mesmo entendeu em análise de mérito que a Microsoft prejudicou a livre concorrência no mercado relevante de aplicativos para Windows, ao incluir o software Money no pacote de aplicativos Microsoft Office for Sma/l Busines, utilizando-se de sua posição dominante para criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresas concorrentes, incorrendo na infração prevista no artigo 20, IV, c/c o artigo 21, V, todos da Lei no 8.884/94. Encontram-se, juntado ao processo, o relatório, aditamento ao relatório, voto, aditamento ao voto e voto de vista de fis. 26/98, relativo ao PA no / Ultimando a instrução. do processo, a SDE/MJ, por sua vez, solicitou ao CADE o encuaminhuamento das cópias de fis. 1941/2007 e 2046/2049 do Processo Administrativo no / As cópias foram acostadas às fis. 102/172, destes autos DO DESPACHO INST AURADOR. o Senhor Secretário de Direito Econômico, em , acolheu a Nota Técnica, de fis. 185/187, e determinou à promoção de Averiguação Preliminar para apuração de possíveis condutas infringentes à ordem econômica, passíveis de enquadramento no artigo 20, da Lei no 8.884/94, conforme despacho de fis

3 o DPDE, às fis. 185/187, sugeriu apuração através de Averiguações PreUliminarUes a :fim de investigar suposto impedimento ao desenvolvimento de softwares de ~terceiros passíveis de enquadramento nos artigos 20 e 21, da Lei no 8.884/94. Às fis. 190/193, a SDE/MJ requisitou que a empresa Microsoft Informática Ltda. prestassem os esclarecimentos acerca das condutas que estão sendo imputada. DI - DA DISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO NO CADE. Distribuídos os Autos ao Conselheiro Abraham Benzaquen Sicsú, estes vêm à Procuradoria para Parecer. É o Relatório. FUNDAMENTAÇÃO IV - DAS CONDUTAS OBJETO DA REPRESENTAÇÃO. As condutas objeto da representação que originou a presente Averiguação Preliminar são passíveis de enquadramento no artigo 20, inciso IV c/c o artigo 21, inciso V, XIV e XVI, da Lei no 8.884/94. Impedir o desenvolvimento de softwares de terceiros, no mercado relevante de aplicativos financeiros para Windows, ao incluir o software Money no pacote de aplicativos Microsoft Office for Small. Business, uuti1i7.anudo-se de sua posição dominante para criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente, além de açambarcar ou impedir a livre exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia. v - DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA EMPRESA PAIV A PIOVESAN ENGENHARIA & INFORMÁTICA LTDA. A empresa Paiva Piovesan Engenharia & Informática Ltda. juntou às fis. 173/184, considerações acerca das supostas estratégias anticoncorrências empreendidas pela Microsoft, consoante seguem: W (.,r' /' 3

4 ... 1 )"0 Finance é um aplicativo de gerenciamento financeiro, lançado em Como todo aplicativo,.o Finance não pode prescindir de um sistema operacional para o seu funcionamento. Contudo, alega que há uma relação de dependência do Finance em relação ao Windows. O sistema operacional é a base instalada sobre a qual opera o aplicativo". (fis. 173). 2)"Os aplicativos dependem de um sistema operacional, mas não exigem para o seu funcionamento que outro aplicativo esteja instalado no computador. Assim, tanto o Finance quanto o Internet Explorer da Microsoft, que é o programa para navegação na Internet, e o Oflice, que é um conjunto de aplicativos, podem funcionar no sistema operacional sem qualquer interdependência entre eles". figura de fis )"Independência entre aplicativos é a principal razão por que. inúmeros aplicativos foram criados para operarem com o sistema operacional Windows, com rapidez e eficiência, como foi o caso do Finance, tendo-se desenvolvido entre tais aplicativos uma efetiva concorrência. No entanto, diante da expansão da rede internacional de computadores, a Internet, a Microsoft, começou a adotar estratégias voltadas para limitar a concorrência entre aplicativos, valendo-se da posição dominante de seu sistema operacional". 4)"No ano de 1994, quando o Finance foi criado, a Microsoft já. dominava o mercado mundial de sistemas operacionais com o seu produto Windows. No mercado de sistemas operacionais, de acordo com o Instituto de Pesquisas IDC, a participação relativa do Windows era de 93,8%, em 2002". 5)"0 pacote Office, por sua vez, que continha originalmente apenas o:. editor de texto W ord e a planilha eletrônica Excel, foi posteriormente incorporando vâ.rios aplicativos, como o banco de dados Access, o programa de apresentação Power Point, o correio eletrônico Outlook, e o programa de editoração Publisher, dentre outros. Em 1994, de acordo com o mesmo mc, o pacote detinha 95% do mercado de aplicativos". 6)" À medida que iam sendo incorporados ao pacote novos aplicativos, a concorrência ia ficando cada vez mais limitada, pois vâ.rios desses aplicativos foram adquiridos pela Microsoft de seus concorrentes, como é o caso do Power Point, do FoxPro e do Visio, enquanto outros simplesmente foram eliminados do mercado, como o SuperBase, banco de dados, e o Wordstar, editor de texto. Outros tantos aplicativos, alguns deles líderes de vendas no passado, se mantiveram /11-;1/ no mercado com participação insignificante e/ou foram vendidos a ~ 4

5 outras empresas, como é o caso dow ordperfect (editor de texto), o ni1h Lótus 123 e o Quattro Pro (pulaupu UPUaUs eletrônicas), o Eudora (correio eletrônico) e o Clipper e o dbase (bancos de'dados), pois a integração do Office com o sistema" operacional Windows minou a competitividade de tais produtos. Na verdade, a Microsoft obtinha ganhos expressivos com o sistema operacional Windows, o que certamente lhe permitia subsidiar os preços de seus aplicativos". 7)''No bojo dessas estratégias anticoncorrenciais, a Microsoft passou a criar dificuldades para o desenvolvimento do Finance, transferindo para o aplicativo Internet Explorer alguns componentes que integravam o sistema operacional Windows. Com isso, para que o Finance pudesse fazer sua conexão com os bancos, um de seus principais recursos, o usuário deveria instalar em seu computador o Internet Explorer. O Finance passou a depender não apenas do sistema.operacional Windows, mas também de um aplicativo da Microsoft". Conforme a figura de fis )"Outra estratégia da Microsoft para criar dificuldade para suas concorrentes foi o deslocamento de componentes entre seus aplicativos, ferramentas de desenvolvimento e sistemas operacionais, estratégia esta que lhe conferiu verdadeiro controle sobre produtos de seus concorrentes". 9)"Ao criar os componentes denominados "Offtce Web Components", que permitiam a visualização de gráficos e planilhas na Internet, os usuários que apenas se utilizavam do sistema operacional Windows foram obrigados a adquirir licenças do Office para que pudessem ter acesso a tais componentes". 10)"Para desenvolver aplicativos faz-se necessária a utilização de uma. ferramenta de desenvolvimento,' que, no caso do Finance, é o Visual Basic, da própria Microsoft". 11 )"Na caixa de ferramentas do Visual Basic estão disponíveis vários componentes, os quais são utilizados para se construir um aplicativo. Exemplo de componente é o comando de botão, o qual, quando acionado, executa a funcionalidade programada. A tela do programa Finance de fls. 176, apresenta alguns exemplos de botões: Remover (remove transações de contas a receber); Gráfico (exibe gráficos de contas a receber) e Receber (mostra a tela com indicação da instituição financeira onde o recurso será depositado). Na tela do programa Finance, encontram-se diversos outros componentes básicos, os quais estão programados para executar as tarefas do aplicativo". 5 {ç/

6 12)"A partir das ferramentas de d~serivolvimento disponibilizadas pelo Visual Basic, os programadores associam os diversos componentes e constroem seus aplicativos, estabelecendo 'funcionalidades para os objetos que foram pré-constnúdos pelo fabricante da ferramenta de desenvolvimento e do sistema operacional, que, no caso do Finance, é a Microsoft". 13)"Com o lançamento do Windows 2000, a Microsoft evoluiu seus componentes de tal sorte que os mesmos não poderiam mais ser acessíveis diretamente no Visual Basic, a ferramenta de desenvolvimento da Microsoft. Convém observar que, anteriormente, os programadores tinham o direito de redistribuir os componentes básicos no seu aplicativo sem o pagamento de royalties. Tratava-se de livre acesso, pois o que interessava à Microsoft era a capilaridade de seu sistema opemcional. No entanto, para limitar o direito dos programadores de redistribuir os novos componentes de gráfico e planilha, que, repita-se, anteriormente eram acessíveis diretamente no Visual Basic, a Microsoft só permitiu que isso ocorresse por meio do Oftice, impondo, assim, aos programadores a compra de uma licença desse pacote de aplicativos". 14 )"Como a utilização do Office importava elevação de custos para o usuário, os programadores se viram na contingência de não incluir em seus aplicativos gráficos e planilhas que funcionavam via Internet. A conseqüência disso é que o usuário não poderia mais, quando distante de seu computador, acessar remotamente seus dados de fluxo de caixa ou relação de contas a pagar pela Internet". 15)"No caso do Finance, tal exigência é mesmo absurda, porquanto o produto concorrente da Microsoft, o Money, não requer a utilização do. Office para funcionar. Com tal estratégia, a Microsoft auferiu excepcional vantagem com o seu programa Money, em relação ao Finance, pois enquanto o primeiro podia funcionar com a evolução de componentes, sem necessitar do Office, o Finance não podia dele prescindir para incluir tais recursos". 16)"A competitividade do Finance foi afetada fatalmente, porquanto a tecnologia de acesso aos bancos passou a depender da aquisição de um produto da concorrente, o Office 2003 Standard Português, que, em 1/05/2005, custava R$ 1.429,00, na loja da Brasoftware na Internet, como se pode verificar na página HUwww.brasoftware.com.brU.H Como poderia o Finance 2004 Standard, que é comercializado a R$ 99,00, competir com o produto da Microsoft, o Money, que não exige a 6

7 utilização do Office, dispensando, portanto, um investimento daquela monta?". 17)"Como se não fora suficiente impor ao co\1corrente elevados custos para tomar o produto deste acessível ao mercado, a Microsoft restringiu ainda mais o acesso dos concorrentes a novas tecnologias quando lançou o Windows Isto porque a Microsoft não implementou no Visual Basic, através da ferramenta Visual Installer, a funcionalidade que permitia a tradução do programa de instalação na língua portuguesa, o que era permitido na versão de 98. Tais funcionalidades, que estavam disponíveis na versão anterior para os concorrentes, passaram a ser de uso exclusivo da Microsoft. Assim, o Windows 2000 dispombilizava a instalação em português apenas para os aplicativos da Microsoft, inclusive o Office, que continha o programa Money, concorrente do Finance. Deve-se ressaltar que em. outros países, como Alemanha e Japão, por exemplo, a legislação obriga que os programas de instalação sejam gerados na língua nacional. Por ironia, os aplicativos da Microsoft já vinham com o programa de instalação em português, fato que inquestionavelmente demonstra o intuito de causar dificuldade ao desenvolvimento de tecnologia e produto de empresa concorrente". 18)"Por conta dessa barreira artificial, verdadeira estratégia excludente, a Paiva Piovesan foi obrigada a adquirir softwares de terceiros para gerar a instalação em português, o que afetou, ainda mais, os custos de seu produto". 19)"A comunicação entre os bancos e os programas de gerenciamento financeiro é feita através de arquivos denominados OFX (OpeIl; Financial Exchange), de padrão mundial, que permitem a consolidação. de extratos. Tais arquivos são uma evolução do padrão OFC (Open Financial Connectivity), único utilizado anteriormente no Brasil, sendo hoje disponibilizados pelos bancos em seus sítios, para permitir que os correntistas tenham acesso aos extratos de suas contas correntes". 20)"A última versão do Money, lançada em 2005, disponível em inglês nos EUA, consegue capturar automaticamente os arquivos OFX para si, não permitindo que os mesmos estejam disponíveis para outros gerenciadores financeiros. A conseqüência imediata disso é que, uma vez instalado o Money em um computador, é absolutamente impossível para o Finance receber os arquivos OFX". 21)"0 Sistema Operacional Windows e o navegador Internet Explorer, /t;/ para o qual foram deslocados os componentes necessários à comunicação com os bancos, tomaram-se mecanismos de 7

8 alavancagem dos produtos Microsoft e de exclusão de produtos concorrentes". 22)"Um dos clientes da Paiva Piovesan passõu por um sério problema ao adquirir um novo notebook nos Estados Unidos. A máquina continha o Money 2005, pré-instalado, não tendo conseguido o referido cliente utilizar o Finance na conexão com o Unibanco. O Finance só pôde ser utilizado depois de desinstalado o Money, ônus que se impõe indevidamente ao usuário de produto concorrente. Tratase de mais um constrangimento para dificultar a vida dos concorrentes, Uma vez que a instalação do Finance não traz qualquer prejuízo à utilização do Money". 23)"A última versão do Money lançada no Brasil em língua portuguesa data de dezembro de 1998 (o Money 99). A Microsoft não mais comercializa o Money no Brasil desde o ano 2000, nem mesmo.importando a versão em inglês do aplicativo". 24)"Há indícios de que as barreiras técnicas erguidas deliberadamente para causar dificuldades ao Finance tenham por objetivo impedir que o programa brasileiro evolua mais ainda e conquiste outros mercados". 25)"A questão anterior leva a uma questão maior, qual seja, a vantagem de que desfruta a Microsoft para incluir os seus produtos em novos microcomputadores, os chamados softwares OEM, os quais já vêm préinstalados nos aparelhos. Com efeito, o monopólio do sistema operacional acaba se transformando em duplo monopólio, pois se estendem sobre o mercado de softwares aplicativos, no qual, pouco a pouco, a Microsoft vai consolidando sua posição monolítica, quase que impossível de ser contestada. A Paiva Piovesan, por exemplo, tentou. negociar com a Compaq, a HP e a DeU a pré-instalação do Finance;. tendo sido informada pelos fabricantes de computadores dessas marcas aqui no Brasil que as matrizes "norte-americanas é que decidem quais são os softwares a serem instalados nos computadores nacionais". 26)"Outras restrições foram colocadas no Windows 2000 e XP, desta vez em relação à evolução da interface gráfica, exemplificada pela configuração dos menus dos programas fls. 180, o aplicativo da Microsoft, que apresenta uma interface gráfica, com textos e ícones, em um formato tridimensional. Compare-se este quadro com o outro logo abaixo, onde se vê a tela do Finance. Vê-se que o Finance apresenta apenas textos, pois não consegue ter a mesma interface /I., ~ / " gráfica, a menos que se adquira componentes de terceiros, o que leva o Lfj/ usuário a acreditar que se trata de um programa ultrapassado". 8

9 . 27)"0 que ocorreu foi que alguns componentes gráficos utilizados na interface do software, como os botões, por exemplo, puderam evoluir; outros, porém, como os menus e os compo'nentes de tabulação, não puderam evoluir era acompanhar o novo desenho do Windows 2000 e XP. Enquanto foi interessante para a Microsoft que existissem inúmeros aplicativos dependentes de seu sistema operacional Windows, ela dispomõilizou os componentes gráficos idênticos àqueles de seus aplicativos em suas ferramentas de desenvolvimento. Todavia, depois que a plataforma Windows se consolidou, a Microsoft passou a restringir a atualização de algumas interfaces, com conseqüentes prejuízos para os produtos que com ela concorriam". 28)"Essa estratégia assegurou à Microsoft um enorme diferencial em seus produtos, pois, para obter o mesmo efeito, agora os concorrentes devem adquirir produtos de terceiros, onerando o custo de. desenvolvimento de novos programas". 29)"Outra questão de grande relevância para a concorrência é o acesso a alguns bancos, os quais parecem manter algum tipo de acordo com a Microsoft para não disponilibizar o Finance e deixar seus clientes escolherem com qual produto querem operar. Apesar da última versão do Money em português ter sido lançada em 1998, a Caixa Econômica Federal ainda informa a seus clientes que o seu sitio é compatível apenas com o Money, conforme se verifica da tela às fls Isto, porém, jamais foi verdadeiro, pois a Caixa dispombiliza a seus clientes dados do extrato no formato. OFC, que o Finance é capaz de interpretar". 30)"Por conta dessa inverdade,. que acaba por afastar clientes do Finance, a Paiva Piovesan, em seu sitio, é obrigada a orientar seus. clientes a escolher a opção Money, produto de sua concorrente, para receber os dados de extrato. Ora, não tem a menor pertinência imporse tal constrangimento, que se equipara a exigir de um cliente que queira adquirir um veículo de uma marca que entre na loja da concessionária do concorrente para ver o carro que queira comprar". 31)"Também o Banco Real e o Banco ltaú restringem as opções consumidores aos programas Money e Quicken, obrigando mais uma vez, a Paiva solicitar a seus clientes que escolham a opção Money, para acesso ao arquivo com a extensão OFX e, conseqüentemente, ao 4./(,,/ Finance". ~ 9

10 .. VI DOS ESCLARECIMENTOS PRESTADOS PELA MICROSOFT INFORMÁTICA LTDA. Primeiramente, alegou a Microsoft Informática Ltda. não dispor de poder de decisão na política mundial da Microsoft Corporation para o desenvolvimento de software e aplicativos, pois não é a fabricante dos produtos mencionados na denúncia ou quaisquer outros que levam a marca Microsoft. Contudo, informou ser sócia solidária e anexou às fis. 201/212, a alteração do contrato social da Microsoft Informática Ltda. com as sócias Microsoft Corporation, Round Island One Limited e MSHC, LLC.. Informou, ainda, que a sociedade possui filiais localizadas, nas cidades do Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Porto Alegre, Curitiba, Recife, São Paulo e na cidade de Brasília-DF, no SCN Quadra 02, Bloco "A", no 190, sala 302, CEP , inscrita no CNPJIMF sob o no / , registrada na Junta Comercial do Distrito Federal sob o no A Microsoft Informática Ltda. apresentou dentre outras considerações os esclarecimentos abaixo: fis. 231 a 254, dos autos. Que o "mercado de informática é caracterizado por sua extrema UdinamiUcidade tecnológica. Assim, fato é que as condutas imputadas a Microsoft, admitindo-as como verdadeiras, já teriani gerado os efeitos anticoncorrenciais dito existentes". (fls. 231). Que segundo foi apurado em 2000 "esse software possuía apenas 1,2% do mercado, mas em 2001 a participação subiu para 16,5%. Um salto bastante significativo, por evidente. Não foi só: em 2002, a participação do software saltou ainda mais, para 83,6%, e em 2003, para 94,1 % do mercado de aplicativos financeiros".(fis. 232). Destacou que a "Microsoft não pode furtar-se a mencionar que sempre foi sua política comercial o incentivo aos desenvolve dores independentes de softwares, procurando disponibilizar tecnologias do mais alto nível e o mais rápido possível". (fis. 232). 1 0

11 Por outro lado sustentou que a "Microsoft é parceira mundialmente reconhecida da comunidade de desenvolvedores independentes de software ("lndependent Seftware Vendor - ISV'), distribuindo, inclusive, prêmios aos desenvolvedores mais criativos. Além disso, a Microsoft fornece aos ISV s informações técnicas sobre seus produtos e realiza treinamentos de qualificação". (f1s. 233). Observou que o "sucesso da Microsoft como empresa se deu em razão da sua política aberta junto aos desenvolvedores, que expandiram o mercado em centenas de países ao contrário da maioria de seus concorrentes que prefeririam à época verticalizar seus trabalhos". (fls. 233). Que se "não fosse assim, a Microsoft não teria desenvolvido e disponibilizado o software Visual Studio, exatamente para que terceiros, inclusive, a Paiva Piovesan, desenvolvessem seus. próprios aplicativos. Muito menos teria atualizado esse aplicativo, investindo vultosas quantias para que terceiros tenham a possibilidade de desenvolver seus aplicativos". (fis. 233). Ressaltou que "em outubro de 1999, a Microsoft passou a dispomõiiizar, também, outra ferramenta de criação de base de instalação dos softwares para os desenvolvedores que uuti1i7-8m Uo Visual Studio. Essa ferramenta, denominada Visual Studio InstalIer, foi lançada com o objetivo de possibilitar o acesso e conhecimento de todas as novas funcionalidades do Windows Installer do Windows 2000, lançado em Que não era a sua intenção ao lançar o Visual Studio Installer, comercializar uma nova ferramenta de instalação para competir com os demais produtos existentes no. mercado". (f1s. 234). Por outro lado, disse que "de fato, o Visual Studio Installer não foi localizado para nenhum outro idioma, mesmo em mercados de significativo peso para a Microsoft, como a França, por exemplo, já que o retomo financeiro de tal localização não compensaria os custos envolvidos - e, sobretudo, porque a própria natureza do produto dispensa a exigência de caixas de diálogo no idioma local". (fls. 235). Entretanto, informou que o Visual Studio Installer é encontrado somente com caixas de diálogo nos idiomas inglês, japonês e alemão. (tis. 235). Contudo, declarou que não existe qualquer ~. restrições a que o desenvolvedor escreva o seu aplicativo utilizando o 11

12 " Visual Studio e utilize como base de instalação desse software o programa de instalação InstallShield. Por outro lado ressaltou que o desenvolvedor tem que possuir capacidad~ técnica para instalar o produto. (fis. 236). Quanto à segunda conduta relativa a venda casada ressaltou que a Microsoft teria disponibilizado um controle de geração de gráficos para a Web que estaria "amarrado" à aquisição do Office, ou seja, que "os controles ou componentes desenvolvidos pela Microsoft para trabalhar com o sistema operacional Windows eram dispombilizados dentro das ferramentas de desenvolvimento como, por exemplo, o Visual Basic e o Visual C++ e podiam ser distribuídos livremente pelos desenvolvedores. Agora, para forçar a venda de seus produtos a Microsoft está deslocando estes controles das linguagens de desenvolvimento para o Office, forçando a aquisição do mesmo". (fis. 244 e 246). Sobre esta possível conduta a representada alegou que "os softwares Visual Basic e Visual C++ continuaram a ser oferecidos isoladamente para o público consumidor, conforme o que os próprios dados trazidos pela Paiva Piovesan ao processo atestaram. Isto é, o Office apenas apresentaria um recurso a mais, sendo certo que os desenvolvedores de softwares poderiam continuar dispondo de programas isolados de controle de geração de gráficos, repelindo qualquer possibilidade de venda casada". Sustentou que o "Office Web Components, ao contrário do. mencionado pela Paiva Piovessan, não é um produto separado do Office, mas um pacote que utiliza necessariamente toda a tecnologia e os recursos do Office. A ferramenta Office Web Components é uma facilidade de visualização de dados para usuários que possuem o Office". "Que há no mercado uma série de aplicativos de concorrentes que geram os mais diversos tipos de gráficos, em vários graus de sofisticação, e que não exigem a instalação do Office para serem utilizados. São produtos similares e concorrentes aos aplicativos if /' // dispombilizados pela Microsoft em suas ferramentas de 'tj/' desenvolvimento". 12

13 . ''Nenhum consumidor ou desenvolve dor fica obrigado a adquirir o Office Web Components para ter acesso a qualquer aplicativo gráfico. Tais aplicativos estão amplamente disponíveis no mercado, e podem ser utilizados sem que se adquira o Office. Isso quer dizer que não houve, de qualquer maneira, intenção da Microsoft em dominar o mercado de geração de gráficos de desenvolvimento de softwares". (fis. 247). Que "aqueles que desejarem utilizar o Office Web Components necessariamente deve possuir uma licença para a utilização do Office, na medida em que o Oficce Web Components era distribuído como uma parte do próprio Office, para o gerenciamento m dos recursos de puhupu UPUl1ha Ue gráficos dooffice, e tallicenciamento é exigido por lei". (fis. 248). Portanto, há opções para o "desenvolvedor (i) a construção de seus próprios controles de planilha e gráfico; (ü) a utilização dos controles de planilha e gráficos dispomoilizados dentro do pacote Office; (iü) ou a utilização de aplicativos de concorrentes. Estas opções possuem vantagens e desvantagens, que devem ser sopesadas pelo desenvolvedor". (fis. 248). Que o "Office Web Components nada tem a ver com acesso remoto a dados. Obviamente, o acesso aos arquivos particulares de um computador não são disponíveis automaticamente pela Web, devendo o desenvolvedor criar uma rede de servidores autônomo por trás, para que esse acesso fosse possível". (fls. 248). : - Demais Condutas: Dependência do Finance com o Internet Explorer Quanto às outras supostas condutas de haver dependência do Finance com o Internet Explorer, destacou que há uma dependência tão-somente da necessidade de acesso à Internet, e não a instalação do software Internet Explorer. Para que o "Finance pudesse fazer sua conexão com os bancos" é necessário acesso à Internet, mais especificamente, de acesso aos sites dos bancos em questão, que dispomõilizam as informações fmanceiras do usuário. Se esse acesso é /fi / realizado por meio do browser Internet Explorer ou outro qualquer, QY 1 3

14 não há qualquer ingerência da Microsoft". Observou que para o Finance dispomõilizar um recurso de discagem e acesso diretos aos bancos, deve fazer uma conexão à Intenet, e não o browser, para fazer a transferência das informações. (fis. 249) Associação dos arquivos Open Financial Exchange ("OFX") A acusação de que "a última versão do Money, lançada em 2005, disponível em inglês nos EUA, consegue capturar automaticamente os arquivos OFX para si, não permitindo que os mesmos estejam disponíveis para outros gerenciadores financeiros". Alega que o Money não é comercializado no Brasil desde 2000, mesmo em sua versão em inglês. Por outro lado considerando que a participação do Money no Brasil, já em 2002, e também nos anos subsequentes, foi de 0%. Contudo diz que os arquivos de extensão OFX podem sim ser associado nourmalmuente ao Finance, sem dificuldades para o usuário. Argumentou, também, que a Microsoft entende que a "desinstalação do software Money, quando o usuário já está utilizando o aplicativo Finance, não é um ônus descomensurado que se impõe ao usuário. O Money, instalado no computador do usuário, iria se tomar inútil, já que não utilizado, sendo sua desinstalação até mesmo recomendável, para aumentar a memória disponível no disco rígído". Inclusão do software GEM. A inclusão dos softwares pré-instalados nos computadores.:. Afirmou a empresa que não conseguiu incluir o Finance nos computadores da "Compaq, HP e DeU". (fis. 251). Evolução da interface gráfica. Sobre as interfaces gráficas dos aplicativos da Microsoft serem mais avançadas que as disponíveis aos desenvolvedores. (fis. 251). "Vê-se que o Finance apresenta apenas textos, pois não consegue ter a mesma interface gráfica, Ua menos que se adquira comoonentes de Ufi t./,/ Uterceiros. Uo que leva o usuário a acreditar que se trata de um programa W ultrapassado". 1 4

15 Destacou que as ferramentas de desenvolvimento fornecidas pela Microsoft são dependentes do sistema operacional. A evolução no sistema operacional não aconte~e de forma simultânea à das ferramentas de desenvolvimento. Os novos recursos do sistema operacional tomam-se disponíveis na ferramenta de desenvolvimento com um certo atraso. O Visual Studio 2005, versão mais moderna do aplicativo de desenvolvimento de software da Microsoft, já apresenta a possibilidade de criação da interface visual tridimensional. (fis. 252). Os recursos gráficos estão disponíveis no sistema operacional assim que este é dispom'bilizado para o mercado, através de suas "Application Program Interfaces" ("APIs") internas. Embora os novos recursos visuais ainda não estivessem disponíveis para utilização através do Visual Basic, existem outros fornecedores de software que criam produtos com interface visual equivalente ou até. mais atrativas do que os próprios produtos da Microsoft Informação de compatibilidade disponível no si/e dos bancos A denunciada ressalta que a informação de compatibilidade disponível no sue dos bancos, que segundo a Paiva Piovesan trata-se de "questão de grande relevância para a concorrência é o acesso a alguns bancos, os quais parecem manter algum tipo de acordo com a Microsoft para não disponibilizar o Finance e deixar seus clientes escolherem com qual produto querem operar". (fis. 252). A Microsoft alegou ser questão interna o gerenciamento de tecnologia da informação dos bancos quais as informações devem ser veiculadas e como fazê-ias, em seus respectivos sues, não havendo qualquer ingerência da Microsoft nesse tocante. (fis. 253). VII - DO PARECER DA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO - SDEIMJ O Parecer da SDE/M] às fis. 365/369, observou em sua análise quanto as preliminares argüidas pela Microsoft que a diferença de personalidade entre a Microsoft Corporation e a Microsoft Informática Ltda., o art. 17 da Lei no 8.884/94 determina sua 1 5

16 UE responsabilidade solidária, constituindo a recusa de esclarecimentos acerca dos fatos como a revelia da empresa. Quanto à prescrição argüida pela Microso~ a SDE ressaltou que os 5 (cinco) anos entre a denúncia das práticas e a presente investigação não podem ser intetpretados extensivamente como prescrição do feito, visto que o mesmo decorre diretamente do Processo AUdmini~Utrativo no / Por outro lado, embora seja alegada a inexistência de efeitos prejudiciais à concorrência - os quais já deveriam ter se manifestado no período - não se pode olvidar que o art. 20 da Lei no 8.884/94 também tipifica como ilícitos concorrenciais as condutas que apenas potencialmente poderiam produzir efeitos e aquelas exercidas com intento anticoncorrencial. Convém lembrar que a participação do software Finance, da Paiva Piovesan, cresceu desde 2000 atingindo em 2003 a marca de 94,1% de acordo com o voto do conselheiro Cleveland Prates. Com relação ao mérito da representação, a SDE/MJ sugere o arquivamento por não haver elementos lógicos para atribuir conduta infrigente à inovação na interface gráfica do Windows. Bem como em relação às demais condutas. o Secretário de Direito Econômico, em despacho de fis. 370, determinou o arquivamento do presente procedimento, recorrendo. de oficio ao CADE, nos termos do art. 31 da Lei no 8.884/94. VIII - CONCLUSÃO. Em primeiro lugar, como se pode observar de tudo o que foi relatado e da documentação acostada aos autos, há indícios a violarem a livre concorrência, podendo configurar o abuso de poder de mercado. A Microsoft apresentou os seus esclarecimentos, contudo, tomam-se necessárias as devidas investigações sobre os fatos alegados, pois as conclusões aduzidas são insubsistentes aos 16

17 indícios contidos na representação e baseiam apenas em informações prestadas pela Microsoft. A Paiva Piovesan alegou que os desenvolvedores de aplicativo ao adquirir um outro produto do concorrente são obrigados a arcar com um custo. Aquisição do produto das concorrentes InstallShield for Windows Installer da Wise for Windows Installer ou da Veritas WinInstall. Qual o custo adicional para a aquisição da ferramenta de tradução de caixas de diálogo de outro concorrente da Microsoft. A Representada sustentou que os aplicativos têm custos relativamente reduzidos, que jamais importariam em aumento do preço final ao consumidor. Entretanto,.tais informações devem ser trazidas para os autos. Ressalto, ainda, a necessidade de maiores investigações dos. reais motivos que impedem os softwares de terceiros ou desenvolvidos pela autora da denúncia de produzir e comercializar o seu produto, sem provocar um desequih'brio financeiro, já que a Paiva Piovesan alegou alteração de custos na produção do produto, em decorrência da alteração unilateral da Microsoft em não fornecer os produtos na língua portuguesa dificultando a prática de atos rotineiros de terceiros, além dos demais argumentos trazidos para o processo. Constam da denúncia que estes mesmos produtos colocados no mercado pela Microsoft tomam inviável a sua manutenção, fato este que não concorreu por acordo de vontades, mas, possivelmente, em face de o produto se revelar, desinteressante eni. relação ao poder econômico da Representada. Desse modo, deve ser investigadas a possível ocorrência ou não de prejuízos a livre concorrência no mercado relevante de aplicativos financeiros para Windows, após a inclusão do software Money no pacote de aplicativos Microsoft Office for Small Business. Cumpre verificar ainda, quais os reais efeitos anticoncorrenciais da associação do Money com o Office, quais às estratégias da Representada para douminar UO mercado de aplicativos financeiros. Existem eventuais eficiências da integração dos softwares não demonstradas. Ocorreu o uso de posição dominante ou poder de mercado para limitar o acesso de novas empresas no mercado e criar 1 7

18 P de dificuldade ao funcionamento de-empresa concorrente. Quais as barreiras existentes. Quais as restrições existentes para o acesso aos produtos concorrentes e os distribuidores de softwares. Em função dos possíveis indícios de configuração das condutas incursas no artigo 20, inciso IV c/c com artigo 21, incisos V, XIV e XVI, da Lei no 8.884/94 de impedir o desenvolvimento de softwares de terceiros, no mercado relevante de aplicativos financeiros para Windows, ao incluir o software Money no pacote de aplicativos Microsoft Office for Small Business, utilizando-se de sua posição dominante para criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente, além de açambarcar ou impedir a livre exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia. Portanto, entendo ser de bom alvitre a continuidade da instrução das presentes averiguações preliminares em virtude de não constar no presente processo maiores informações quanto a comprovação ou não das prováveis condutas, bem como, da necessidade de diligências junto as concorrentes, definição do mercado relevante afetado, e tudo o mais a ser investigado. Diante do exposto, sugiro o prosseguimento das investigações para se verificar, se realmente a Microsoft Informática Ltda. prejudicou a livre concorrência no mercado relevante de aplicativos financeiros para Windows, ao incluir o software Money no pacote de aplicativos Microsoft Office for Small Business, bem como'. as demais condutas imputadas, diante da ausência de instrução do processo, nos termos dos artigos 35, 35-A e 35-B, da Lei no 8.884/94. É o parecer, s.m.j. Brasília, 1P 0 março de _A/J~ ~/J-' ~~ Maria dos A~n A1ves Quaresma Procuradora Federal 1 8