REVISTA ÂMBITO JURÍDICO O fundamento de validade do direito em Kant

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1 REVISTA ÂMBITO JURÍDICO O fundamento de validade do direito em Kant Resumo: A pergunta a respeito do fundamento de validade do direito é inerente a uma abordagem reflexiva ao direito. Em meio ao dogmatismo da axiologia jusnaturalista e o formalismo relativista da abordagem juspositivista acreditamos, nos apoiando em Alexandre Travessoni Gomes, que Kant fornece uma solução ainda hoje viável a este problema. Kant não se filia nem ao materialismo jusnaturalista e nem ao formalismo juspositivista representando verdadeiro avanço sintético ao positivismo, apesar de que cronologicamente seja anterior ao mesmo.[1] Palavras-chave: Fundamento de validade do direito; Kant; pós-positivismo jurídico; validade transcendental. Abstract: The question about the foundation of validity of the law is inherent to a reflexiv boarding by the law. Between the dogmatism of the jusnaturalist axiology and the relativ formalism of the juspositivist approach, we believe, in accord with Alexandre Travessoni Gomes s view, that Kant provides a solution to this problem that is still nowadays viable. Kant do not adopt neither the jusnaturalist materialism vision nor the juspositivist formalism point of view representing a real synthetical advance to the positivism, even though he s chronologically prior of it. Keywords: Fundament of Validity of the Law; Kant; juridical post-positivism; Transcendental Validity. Sumário: 1. Epistemologia kantiana; 2. A filosofia prática; 3. O Direito em Kant, 3.1. Os dois conceitos de Direito, 3.2. O fundamento de validade do Direito em Kant; Considerações finais; Referências Bibliográficas; 1 INTRODUÇÃO A questão do fundamento de validade do direito vem sendo abordada já há muito na história da jusfilosofia. Sendo assim, para uma melhor compreensão do tema importa compreender, de forma sumaríssima, como o problema da validade material do direito foi abordado desde a filosofia antiga até Kant, o qual é o nosso objeto mais imediato de trabalho. A validade do direito foi entendida até o XIX como advinda de uma ordem superior que deveria determinar o direito positivo de sorte que, através desde direito natural, seria possível um julgamento do direito positivo como justo ou injusto, válido ou inválido[2]. O direito positivo até este século, portanto, tinha o seu conteúdo determinado por outro direito, de origem supostamente diversa do direito positivo e que, por constituir em um paradigma ao direito positivo, o vinculava e lhe prestava fundamento de validade. Por oposição, o juspositivismo apenas se estruturou como corrente jusfilosófica no final do século XIX e início do século XX. Para o positivismo jurídico, cujos expoentes são, entre outros, Kelsen, Bobbio e Hart, a validade do direito é meramente formal, i.e, inerente à própria forma da lei e não, como no naturalismo jurídico, inerente ao conteúdo, à materialidade da lei. O positivismo jurídico, assim, é alheio às determinações axiológicas próprias de concepções naturalistas e valorativas do Direito, estas últimas muito saudadas na contemporâneidade, na medida que propõe um fundamento de validade do direito meramente, por assim dizer, jurídico-positivo. O etinerário deste trabalho o da análise crítica da filosofia kantiana, partindo da formação do conhecimento até as suas consequências últimas no mundo jurídico, com vistas a demontrar que a tese kantiana a respeito do fundamento de validade do direito é diversa das concepções jusfilosóficas suprareferidas, e mais, as supera em termos de adequação aos anseios da pós-modernidade em Direito. 2 Epistemologia KANTIANA Para se compreender melhor a filosofia kantiana, e assim também o fundamento de validade do direito em Kant, é importante em caráter introdutório atentar para o lugar do pensamento deste filósofo na história da filosofia, no sentido de assinalar quais são as correntes de pensamento a que este pensador de filia e quais ele pretende combater. Ademais, importante se compreender quais as inovações que Kant propõe na epistemologia e qual é o telosa que este visa. O século XVIII europeu foi marcado pelas inovações no campo da ciência. O avanço do método científico a partir do século XVII resultou em uma ciência mais bem solidificada, a qual explicava de maneira inequívoca, segundo o pensando da época, os fenômenos naturais. Neste rol de evolução de diversas ciências uma se destaca aos olhos de Kant: a Física newtoniana. Além da Física, tanto a Matemática, como a Lógica pareciam gozar de um status quo diferenciado em meio às demais ciências, uma vez que os conhecimentos oriundos destas ciências tinham traços de rigorosa universalidade e necessidade. A Metafísica, no entender de Kant, apesar da sua enorme tradição não havia ainda enveredado pelo caminho da certeza científica, ao contrário da Matemática, da Física e da Lógica[3]. Tal conclusão advém principalmente do assentimento, parcial[4], é verdade, que Kant dá às críticas de David Hume ao racionalismo clássico, cujos expoentes são, dentre outros, Descartes, Leibniz e Wolff. Com efeito, entende Hume que toda idéia é copia de uma impressão ou de um sentimento[5], daí a conclusão de que se não há impressão, também não há idéia. Esta noção será crucial para o entendimento de que nos casos singulares não há idéia de poder ou conexão necessária, ou seja, não há noção de causalidade, ao passo que tais idéias estarão presentes quando da reiteração da experiência (hábito), justamente por surgir daí um sentimento. Dessa forma, procura mostrar que não temos conhecimento do objeto, ou do atributo de um objeto, que faz com que seja necessária a ocorrência de um determinado evento (que chamamos efeito) quando da presença de outro evento (que chamamos causa). Por outras palavras, a partir de determinada idéia simples não é possível estabelecer os efeitos necessários da mesma, não sabemos como a causalidade é possível[6]. Kant, assim, não é alheio a esta crítica de Hume à causalidade, mas sustenta que o inglês se equivocou ao considerar que a relação causal é fruto da nossa imaginação. Caso assim fosse, não poderia existir qualquer ciência, pois não haveria necessidade objetiva, mas apenas necessidade subjetiva, o que não condiz com o que se espera dos conhecimentos oriundos das ciências, mas que sejam necessários e universais, pois que advindos de juízos sintéticos a priori, como se verá[7]. Resta então a questão: como são possíveis os conhecimentos a priori na Matemática, na Física e na Lógica? Seriam eles também possíveis na Metafísica? O itinerário de Kant, assim, será o da reflexão crítica a respeito das possibilidades mesmas da razão enquanto principal agente de conhecimento. Nesse sentido, cabe assinalar que a idéia de crítica é usada por Kant no seu sentido etimológico mais elementar: o de discernir ou distinguir o que a razão pode fazer do que ela é incapaz de fazer. Não se trata, todavia, de uma crítica destrutiva como o fazem os céticos, mas uma crítica que visa o exame das possibilidades da razão[8]. Mais propriamente, Joaquim Carlos Salgado ensina ser a filosofia de Kant uma filosofia da reflexão, na medida em que se constitui como um processo interiorização do sujeito transcendental, entendido como o sujeito enquanto portador das formas puras a priori, a partir da sucessiva aplicação das formas puras a priori da sensibilidade e do entendimento.[9] Kant, assim, se propôs a fazer uma revolução na filosofia tal como, entre outros, Copérnico e Galileu o fizeram com relação à ciência[10]. Nesse sentido, Kant propõe a mudança de perspectiva em teoria do conhecimento: da ênfase no objeto para a ênfase no sujeito. Epistemologicamente, tal mudança de perspectiva equivale a dizer que se trata de uma conversão da hipótese do realismo para a do idealismo.

2 Assim, enquanto a hipótese realista afirma que uma realidade nos é dada, a qual o nosso conhecimento deve modelar-se, no idealismo, ao contrário, o espírito intervêm ativamente no processo de elaboração do conhecimento, sendo o real, assim, uma construção a que uma parte nos cabe[11]. Cabe aqui a devida explicação do que se deve entender por conhecimentos a priori e a posteriori. Com efeito, segundo Kant o conhecimento a priori é aquele que independe da experiência, i.e, que é anterior a mesma[12]. Ao contrário, os conhecimentos tidos como a posteriori são aqueles que decorrem necessariamente da experiência. Diante de tal diferenciação conceitual, podemos avançar dizendo que todo conhecimento, para Kant, significa dar forma a uma matéria dada. Com efeito, para todo objeto passível de conhecimento notamos elementos que dependem do próprio objeto e constituem a matéria do conhecimento e os elementos que dependem do sujeito e constituem a forma do conhecimento. Evidente, assim, a conclusão de que a forma é a priori enquanto que a matéria é a posteriori[13]. E mais, gozamos de um critério infalível para a diferenciação entre os conhecimentos a priori e os conhecimentos a posteriori. Assim, as proposições a priori são aquelas que são necessárias e universais; necessárias porque não poderiam ocorrer de outra maneira sob pena de contradição e universais porque, ao contrário dos conhecimentos empíricos, não advém de uma observação da experiência, sempre singular, mas da própria razão, fonte de conhecimento[14]. Sobre isso diz Kant que Necessidade e rigorosa universalidade se constituem então nos sinais seguros de um conhecimento a priori e são inseparáveis uma da outra (KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, p. 46) No entanto, nem todo conhecimento a priori tem o mesmo valor. Para expor esta questão de maneira clara é mister entender a diferença entre juízos analíticos e juízos sintéticos. Os juízos analíticos são aqueles que se restringem a explanar um conceito, analisando o seu conteúdo sem fazer referência a nenhum elemento novo. Com efeito, os juízos analíticos apenas expõem de maneira mais clara o que já estava contido em um conceito. Por exemplo, o juízo todos os corpos são extensos é um juízo analítico, pois a partir do conceito de corpo eu posso deduzir a priori o predicado extenso. Sendo assim, o predicado nada acrescenta ao sujeito, mas apenas o explana de maneira mais evidente. Os juízos sintéticos, por sua vez, são aqueles em que há um acréscimo do conceito do sujeito mediante a ligação de um predicado que não estava contido no conceito do sujeito. Por exemplo, o juízo todos os corpos são pesados é um juízo sintético, uma que vez que o predicado pesados não está de forma alguma contido a priori no conceito de corpos [15]. Assim, podemos dizer que todos os juízos da experiência são juízos sintéticos já que a experiência nos ensina a ligar determinados atributos que conseguimos com ela a outros conceitos. Em contrapartida, os juízos analíticos são a priori já que não preciso recorrer à experiência para esmiuçar um determinado conceito que já possuo. Entretanto, é mister salientar que, se apenas estes dois tipos de juízos existissem, estaríamos em terrenos infecundos com relação ao conhecimento. Assim, temos que, por um lado, os juízos analíticos, apesar de necessários e universais, não representam uma progressão de conhecimento, uma vez que, como dito, o predicado já estava contido no sujeito, sendo apenas melhor explanado por tal predicado. Por outro lado, os juízos sintéticos, apesar de representarem um verdadeiro acréscimo de um elemento novo a um conceito dado, não são necessários e universais, mas contingentes e particulares, uma vez que a experiência nada nos pode dar de necessário e universal[16]. Ainda resta, não obstante, as certezas alcançadas pela Física e Matemática a que todas as pessoas concordam e aceitam. Como seriam possíveis, pois, tais certezas? A novidade em Kant é a introdução de uma terceira categoria de juízos, quais sejam os juízos sintéticos a priori. Estes possuem a universalidade dos juízos analíticos e, no entanto, não derivam imediatamente da experiência. Por exemplo, o juízo a linha reta é a menor distancia entre dois pontos é um juízo sintético a priori, já que a partir do conceito de linha reta não posso deduzir o predicado menor distância entre dois pontos, sendo este predicado, ao contrário, totalmente novo ao conceito do sujeito. Não obstante, esse juízo é necessário e universal por decorrer apenas da razão e não da experiência propriamente dita[17]. Portanto, é a existência dos juízos sintéticos a priori que explica a certeza alcançada nos conhecimentos da Física e da Matemática[18]. Os juízos sintéticos a priori, para Kant, decorrem justamente das formas puras que possuímos e que, pelas quais, determinamos a matéria de conhecimento. Em Kant, para conhecer um determinado objeto faz-se necessária a interação entre a matéria do conhecimento, quais sejam, a parte dos fenômenos ligada à sensação, e a forma do conhecimento, a qual é dada pelas chamadas formas puras a priori[19]. As formas puras do conhecimento são esquematicamente divididas em formas puras da sensibilidade e formas puras do entendimento, conforme pertençam, respectivamente, à estrutura da sensibilidade (faculdade das intuições) ou a estrutura do entendimento (faculdade dos conceitos)[20]. Tais formas puras a priori fazem parte da constituição subjetiva do chamando sujeito transcendental, posto como diverso do sujeito empírico, são divididas em conceitos puros do entendimento e intuições puras a priori, conforme façam parte, respectivamente, da estrutura do entendimento ou da estrutura da sensibilidade. Não obstante, o fato de compartilhamos destes institutos transcendentais de forma inequívoca torna possível a universalidade e a necessidade do conhecimento. Assim, o conhecimento para os homens tomam a seguinte forma: caso tais conhecimentos refiram-se exclusivamente ao sujeito transcendental, tais conhecimentos são universais e necessários para toda a humanidade em geral[21]. O sujeito empírico, por sua vez, está ligado às determinações da natureza e é o que faz, mais propriamente, sermos diferentes uns dos outros. Ao sujeito empírico é atribuída, desde Platão, a falibilidade e a determinação pela natureza e pelas paixões da alma. Como se verá na filosofia prática: o sujeito empírico pertence ao âmbito da natureza, ao passo que o sujeito transcendental é do âmbito da liberdade na medida em que a razão vê-se como razão prática (vontade). Como já dito, as formas puras a priori da sensibilidade são de crucial importância para o conhecimento vez que não há conhecimento possível sem as intuições apreendidas pela sensibilidade transcendental. A ciência própria para abordar os princípios puros a priori da sensibilidade chama-se estética transcendental, ou seja, trata-se do estudo das formas puras da sensibilidade (intuições puras a priori) na medida em que estas são condições de possibilidade do conhecimento para o homem[22]. São duas as intuições puras a priori: o espaço e o tempo. Com efeito, para Kant não podemos conceber nada que não seja no espaço e no tempo. O espaço se relaciona com o sentido exterior: não podemos conhecer objeto algum se não como localizado em dado espaço; ao passo que o tempo se relaciona com o sentido interior: não podemos conhecer os nossos estados de alma senão em uma determinada fração de tempo[23]. A intuição pura a priori do tempo, não obstante, é entendida como condição de possibilidade do sentido interno, por possibilitar o conhecimento dos estados da alma, mas também indiretamente dos sentidos externos, pois por determinar o conhecimento ânimo (Gemüt), também determinará a possibilidade da inscrição na alma dos dados da intuição pura a priori do espaço. Este, por sua vez, é condição de possibilidade do sentido externo [24]. A forma pura do espaço justifica os juízos sintéticos a priori na Matemática, enquanto que a forma pura do tempo justifica os juízos sintéticos a priori

3 na Física. Justificam porque é o espaço e o tempo são formas puras e são ao mesmo tempo os principais objetos de tais ciências[25]. A faculdade dos conceitos, por sua vez, trabalha na constante tentativa de unificar em conceitos o múltiplo advindo das intuições sensíveis. Para tanto, o entendimento é composto por categorias, as quais são propriamente as formas puras do entendimento[26]. Não podemos, por exemplo, entender uma série de fenômenos senão a partir da categoria que se relaciona com a causalidade. Fica clara, aqui, a unificação do múltiplo em conceitos no entendimento: à série de fenômenos será imposta uma noção de causalidade que propicia o nosso conhecimento do múltiplo da experiência. As categorias, todavia, são heterogêneas com relação aos fenômenos advindos da sensibilidade. Assim, faz-se necessário o que Kant chama de condição formal e pura da sensibilidade a que o conceito do entendimento está restringido no seu uso [27], ou seja, faz-se necessário o esquema que há de ser fornecido pela imaginação com o fim de possibilitar a subsunção do fenômeno às categorias do entendimento. O entendimento, no entanto, por vezes atua na busca pelo incondicionado, quer dizer, um conhecimento que transcende totalmente a experiência. Ao entendimento nesta busca ilegítima pelo incondicionado chama-se razão e aos conceitos obtidos por ele nesta busca chama-se idéias. No que tange as idéias, todavia, é forçoso concluir que elas não propiciam um conhecimento científico, já que são construções da razão pura que se caracterizam justamente pela não interação com as intuições da sensibilidade[28]. Ora, por ser necessária ao conhecimento a sua matéria proveniente da sensibilidade, e por serem as idéias justamente as formas puras da razão, as quais não interagem com esta matéria, conclui Kant que as idéias não fornecem conhecimento, pois que são ideais da razão, os quais, todavia, desempenham importante papel regulativo no processo de conhecimento[29]. Este processo regulativo dá-se na medida em que as idéias da razão, por visarem o incondicionado, o inicio da série causal, forçam o entendimento a se aplicar na busca pela maior unidade possível do múltiplo da experiência. Assim, a regulação representa um ideal do trabalho de unificação, apesar de inatingível. A crítica a essa pretensão da razão teórica de conhecer o incondicionado é subsumida principalmente nos problemas advindos da dualidade entre natureza e liberdade[30]. A crítica na dialética transcendental à razão teórica dá lugar à outra faceta da mesma razão, qual seja a razão prática. A razão prática usará das idéias da razão, as quais, apesar de não poderem ser conhecidas, podem ser pensadas, principalmente a idéia de liberdade, causa livre, incondicionada, para fazer valer a autonomia da vontade humana, a qual deve poder se determinar o agente moral livremente, ou seja, sem a interferência dos móbiles sensíveis[31]. 3 A FILOSOFIA PRÁTICA Ficou provado na dialética transcendental[32] que a razão pura é incapaz de conhecer os objetos que não são dados na experiência, mas que apenas pode pensá-los, já que todo conhecimento, para Kant, é a junção da forma e matéria, esta é dada com a experiência enquanto aquela é introjetada nos fenômenos a partir das formas puras a priori do entendimento (conceitos puros a priori) e da sensibilidade (intuições puras a priori). Mas como produzir uma ciência da moral uma vez que a idéia da liberdade não pode ser conhecida?[33] Ora, a crítica da razão pura mostrou que não podemos conhecer a liberdade, mas isso não pode ser confundido com uma afirmação de nós agimos sem liberdade, ou seja, sem moralidade possível. A idéia de liberdade, apesar de não poder ser conhecida, pode ser pressuposta.[34] Pressupor o homem como livre (e também todos os seres racionais em geral) significa pressupô-lo como portador de uma vontade pura, ou seja, uma vontade capaz de agir segundo princípios práticos que ela mesma se impõe, ou seja, a vontade é determinada simplesmente pela razão, independente dos móbiles sensíveis[35]. Em outras palavras, o homem é entendido como autônomo, uma vez que é capaz de se determinar por princípios práticos cuja fonte causal é a razão do mesmo homem. Assim, a razão pura, na medida em que é também legisladora, torna-se prática[36]. Todavia, os princípios práticos são as proposições que determinam em geral a vontade[37]. Caso esteja estão ligados a objetos da faculdade de desejar que lhe servissem como fundamentos materiais de determinação da vontade são empíricos e, portanto, não oferecem necessidade e universalidade. Isso porque a matéria da faculdade de desejar (objeto cuja realidade é desejada) está ligada ao prazer ou desprazer na representação deste objeto ao sujeito e o prazer e desprazer não são conhecidos a priori, mas, ao contrário, somente podem ser conhecidos após a experiência[38]. Os princípios práticos que possuem a validade conhecida pelo sujeito apenas para a sua vontade são chamados princípios práticos subjetivos ou máximas[39]. Além de poderem referir-se a representação da realidade do objeto (matéria), as máximas podem referir-se simplesmente à forma das leis práticas, ou seja, como se verá adiante, à validade universal ou universalidade da legislação[40]. Os princípios práticos que são considerados válidos para todo ser racional, ao contrário, são chamados leis práticas e, portanto, possuem validade objetiva. Possuir realidade objetiva significa dizer que os princípios práticos objetivos são validos universalmente para todo ser racional. Todavia, a existência de princípios práticos objetivos está condicionada à possibilidade de a própria razão poder determinar a priori a vontade[41]. A determinação a priori da vontade pela razão pura é explicada por Kant com base é em uma evidência, um fato da razão pura, a lei moral ou lei fundamental. Com efeito, a lei moral é imposta por si mesma a nós como uma proposição sintética a priori segundo a qual, devido à universalidade da legislação, as máximas da vontade devem ser confrontadas com a vontade pura (prática a priori), a qual condiciona a ação à conformidade com o principio segundo o qual a máxima desta ação possa ser universalizada.[42] A vontade pura, assim, diferencia-se da vontade sensivelmente determinada por não possuir como fundamento de determinação (matéria) o princípio de felicidade, mas, ao contrario, o principio de determinação da vontade pura é a lei moral, ou seja, a capacidade da máxima de se tornar principio em uma legislação universal[43]. As máximas, portanto, são os princípios subjetivos da ação e, assim, são válidas, a principio, apenas para o sujeito agente[44]. A lei moral, todavia, é uma principio prático de universalização de máximas, de sorte que algumas máximas possam ser válidas, não apenas para o sujeito que a elege como principio de sua ação, mas para todos os seres racionais que virtualmente se encontrem na mesma situação deste sujeito[45]. Em um ser que fosse apenas dotado de vontade pura a lei moral seria apenas descritiva, uma vez que, pela natureza deste ser, ele invariavelmente agiria de acordo com a lei moral, i.e, as máximas de suas ações seriam sempre passíveis de se tornarem leis universais[46]. Como o homem é dotado não apenas de vontade pura, mas também de uma vontade passível de ser determinada pelos móbiles sensíveis, a lei moral, para nós, toma a forma de imperativo categórico, o qual ordena de forma incondicionada e necessária o seguinte princípio: Age de tal modo que a máxima de tua vontade possa valer sempre como princípio de uma legislação universal.[47] Além do imperativo categórico, Kant ensina que existem outros imperativos ditos hipotéticos, pois estão ligados a um fim específico e ordena uma ação enquanto boa para se alcançar tal fim, enquanto o imperativo categórico, como se viu, ordena uma ação incondicionalmente, pois é boa em si mesma.[48] A dependência da vontade em relação ao imperativo categórico chama-se obrigação, enquanto a ação determinada pela coação intelectual da razão pura através do imperativo categórico é chamada dever[49].

4 O imperativo categórico, assim, é possível porque diante da pressuposição da idéia da liberdade tomamos conhecimento que fazemos parte também de um mundo inteligível, possuindo, por isto, uma vontade que, sendo pura, pode ser lei para si mesma (razão prática), i.e, uma vontade autônoma [50]. Todavia, a vontade[51] possui também realidade sensível, logo, não necessariamente está em consonância com a lei moral, daí se explica a necessidade do imperativo categórico[52]. Como o imperativo categórico impõe à vontade o dever categórico de agir em conformidade com a lei moral é mister atentar para o fato de que esse dever categórico é uma proposição sintética a priori, pois está-se ligando uma vontade enquanto empiricamente determinada à vontade enquanto autolegisladora[53], i.e, a própria razão pura é causa eficiente de determinação da vontade.[54] Como toda ação possui uma máxima correspondente, o procedimento da Ética kantiana[55] será inicialmente o de identificação da máxima da ação para, posteriormente, verificar se tal máxima pode ser erigida em lei universal, i.e, se tal máxima possui a forma de lei prática. O imperativo categórico, por sua vez, na medida em que coage a vontade a agir, exige objetivamente a ação em conformidade com o dever. Entretanto, subjetivamente o que é exigido é o respeito pela lei moral, de sorte que a ação seja não apenas em conformidade com o dever, mas por dever. Assim: O motivo da ação moral é o próprio dever, que gera no homem o sentimento moral. Esse sentimento moral não é externo, não vindo da sensibilidade (inclinações): é o próprio respeito pela lei moral, que é o motivo da ação, o que o caracteriza como um sentimento produzido pela razão (TRAVESSONI GOMES, Alexandre. O Fundamento de Validade do Direito: Kant e Kelsen, p. 127) Segundo Kant, o sentimento moral ou respeito pela lei moral advém da vislumbração da lei moral, na medida em que esta expõe o sujeito humano agente à evidência da superioridade da sua constituição inteligível ou transcendental face à sua constituição sensível[56]. O fundamento da moral em Kant, portanto, é a idéia da liberdade, a qual apesar de não poder ser conhecida (por ser forma pura a priori da razão) pôde ser pressuposta e, em verdade, provou a sua realidade objetiva para o uso prático da razão já que é meio para o imperativo categórico, vez que através dela foi possível a proposição sintética a priori constitutiva deste.[57] Segundo ensina wolfgang kersting a teoria da obrigatoriedade de Kant está condicionada à possibilidade de a razão ser ela mesma o único fundamento de determinação da vontade. Faz-se necessário, assim, pressupor a razão pura como portadora de um princípio prático, uma racionalidade livre, no sentido transcendental.[58] 4 o direito em kant Kant estabelece as diferenças entre as legislações ética e jurídica, entre a ação conforme o dever e a ação por dever. Para Kant, toda legislação apresenta duas facetas: por um lado, representa uma ação como objetivamente necessária (tornando-a um dever), por outro, subjetivamente necessita de um fundamento de determinação da vontade. A legislação que acolhe o dever como motivo da ação é uma legislação ética, enquanto a legislação que não acolhe o dever como fundamento da ação, mas, ao contrario, acolhe outros móbiles, é chamada legislação jurídica[59]. A ação conforme o dever (legalidade) faz parte da legislação jurídica, já que o fundamento da ação, neste caso, não é o dever, ao passo que a ação por dever (moralidade) faz parte da legislação ética, pois, além da conformidade com o dever, faz-se deste o próprio motivo da ação[60]. Isso significa que o direito coage somente a ação (o dever), portanto não atua diretamente sobre a vontade[61]. A legalidade e a moralidade, assim, não se confundem com as leis jurídica e moral, pois que estas são formas da legislação, ao passo que aquelas são atitudes do homem.[62] 4.1 Os dois conceitos de Direito Em A metafísica dos costumes, em sua parte dedicada à doutrina do direito, Kant conclui: Quando o objetivo de alguém não é ensinar virtude, mas somente expor o que é o direito, não é permissível e nem deveríamos representar aquela lei do direito como ela mesmo sendo o motivo da ação (KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Bauru: Edipro, p. 77) Ainda neste livro Kant dar a ver o que chama de princípio universal do direito: Qualquer ação é justa se for capaz de coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal, ou se na sua máxima a liberdade de escolha de cada um puder coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal (KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Bauru: Edipro, p ) A princípio poder-se-ia pensar que Kant sugere aqui um conceito liberal de direito. Esta interpretação esta embasada no entendimento de que a liberdade de que trata este trecho é a liberdade de agir, essência da liberdade de escolha. Todavia, segundo ensina Jean-Christophe Merle, Kant está defendendo neste trecho, assim como em toda a doutrina do direito, um conceito de direito derivado do imperativo categórico. Com efeito, a liberdade aqui deverá ser entendida como liberdade da vontade (autonomia)[63]. Além do conceito de direito como derivado da lei moral, defendido como dito na obra A metafísica do costumes, Kant defende também um conceito de direito pautada no convívio das liberdades externas segundo um principio de igual tratamento, ou seja, um conceito liberal de direito, em outras obras, tais como A paz perpétua e Crítica da Razão pura.[64] Ainda ensina Merle que o conceito liberal de direito é mais plausível que o conceito de direito pautada na lei moral, já que aquele coaduna melhor com as ordens jurídicas consideradas justas. Ademais, o conceito liberal de direito reproduz melhor a independência do direito da moral.[65] O conceito liberal do direito é, portanto, autônomo da moral e, assim, não deriva o seu conteúdo do imperativo categórico[66], quer dizer, não há aqui a necessidade de se remeter aos fundamentos últimos da moral em Kant como o é no conceito de direito derivado da lei moral que se funda em última instância, como se verá, na liberdade transcendental. Em conformidade com Merle entendemos haver dois diferentes conceitos de direito em Kant, ou, ao menos, dois aspectos do direito kantiano. Todavia, por razões de delimitação e consecução do nosso objeto de pesquisa, trataremos do conceito de direito baseado na lei moral, o que podemos chamar de conceito transcendental do direito, na medida em que este aspecto do direito em Kant se fundamenta, assim como a moral, na idéia transcendental da liberdade. 4.2 O fundamento de validade do direito em Kant Como o objetivo deste artigo é analisar a fundamentação transcendental do direito em Kant, nos caberá agora a explicitação, a partir da base teórica construída nos capítulos anteriores, do fundamento transcendental de validade do direito, no que tange a sua possibilidade e a sua relevância para o atual debate doutrinário sobre a questão do fundamento de validade do direito. O direito em Kant possui uma dupla fundamentação: por um lado, a máxima de ação que diz que devemos obedecer à ordem jurídica passa pelo teste do imperativo categórico, por outro, o imperativo categórico, mesmo sendo formal, constitui-se em teste para a legitimação dos conteúdos da ordem jurídica[67]. Com relação à primeira fundação, trata-se de uma conseqüência lógica do que foi exposto no capítulo sobre a filosofia prática de Kant. Com efeito, afirmamos naquela oportunidade que o imperativo categórico era a forma da lei moral para o homem e ordenava a ação com base no principio segundo o qual a máxima desta ação pudesse ser erigida em lei universal. Ora, a máxima segundo a qual devemos obedecer à ordem jurídica é uma máxima que pode ser erigida sem contradição à lei universal. Pois que, pensando na máxima oposta (segundo qual não devemos obedecer à ordem jurídica) fica evidente que tal máxima não poderia ser erigida em lei

5 universal, já que entraria em contradição consigo mesma ao eliminar aquilo que lhe serve de premissa, i.e, a validade da ordem jurídica. Com efeito, caso ninguém obedecesse à ordem jurídica a mesma deixaria de ter validade[68]. A segunda fundamentação leva em conta a possibilidade de o imperativo categórico servir como critério legitimador do conteúdo das leis jurídicas[69], já que Kant admite a necessidade de que as condutas exigidas pela legislação jurídica (ou seja, externa) se adéqüem às exigências materiais da lei moral no que tange a realização do reino dos fins e da consideração da pessoa como fim em si mesmo[70]. Trata-se, portanto, de uma fundamentação quanto à materialidade das normas jurídicas: não se admite qualquer conteúdo, mas apenas aqueles capazes de valerem como lei universal. Com efeito, pode-se dizer que os níveis de fundamentação transcendental do direito em Kant dão ênfase a diferentes aspectos do direito. A fundamentação pautada na possibilidade de universalidade da máxima segundo a qual se deve obedecer à ordem jurídica tem em vista principalmente, a nosso ver, a fundamento formal de validade do direito. Nesse sentido, este nível de fundamentação do direito apenas nos revela a necessidade de obediência à ordem jurídica como um dever moral, sem atentar para o conteúdo deste direito. A fundamentação do direito pautada no imperativo categórico como critério legitimador da materialidade do direito, por sua vez, leva em conta principalmente o aspecto material, o conteúdo do direito e não a sua forma. Portanto, em uma mesma teoria se da conta da fundamentação material e formal do direito. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS Com os jusnaturalistas justificou-se o direito segundo um direito superior e imutável chamado Direito Natural cujo conteúdo determinaria a validade material do direito positivo[71]. Trata-se, nesse sentido, de uma postura dogmática. Em contrapartida, o juspositivismo, estruturado no relativismo filosófico, apresenta-nos um fundamento formal de validade para o direito. No entanto, tal fundamentação não é cabível nos dias de hoje, pois incitaria suspensão de juízos de valor a respeito de atrocidades do século XX, tal como o nazismo. Portanto, tendo em vista que uma das dificuldades da atual discussão doutrinária a respeito do fundamento de validade do direito é a superação de tais correntes e, além disso, a reunião em uma mesma teoria do fundamento material e formal do direito sem, contudo, apelar para o juspositivismo (forma) ou jusnaturalismo (matéria), a dupla fundamentação transcendental pode ser apontada como uma solução possível. Em Kant, enfim, já se encontrava uma saída para o atual embaraçamento da Filosofia do Direito pós-positivista com relação ao problema do fundamento de validade do direito. A filosofia do direito kantiana, é claro, não encerra o assunto, mas se coloca como uma possibilidade real de solução ou, ao menos, como um constructo jurídico-teórico de tal valor que se possa dizer que qualquer discussão elementar quanto ao fundamento de validade do direito deva passar primeiro por Kant. Referências HUME, David. Tratado de la natureza humana.edição eletrônica: Libros En La Red, KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Bauru: Edipro, KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. São Paulo: Martin Claret, KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. São Paulo: Martin Claret, KERSTING, Wolfgang. O Fundamento de Validade da Moral e dodireito em Kant. In: TRAVESSONI GOMES, Alexandre (Coordenador.). Kant e o Direito, Belo Horizonte: Mandamentos, MAIA NETO, J. R. Anotações do curso de História da Filosofia Moderna I, ministrado no curso de graduação em Filosofia da Univerdade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, MATA-MACHADO, Edgar de Godoi da. Elementos de teoria geral do direito: introdução ao direito. Belo Horizonte: Líder, MERLE, Jean-Christophe; TRAVESSONI GOMES, Alexandre. A moral e o direito em Kant: ensaios analíticos. Belo Horizonte: Mandamentos, PASCAL, Georges. Compreender Kant. Petrópolis: Vozes, SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade. Belo Horizonte: UFMG, Salgado, Karine. A Paz Perpétua de Kant. Belo Horizonte: Mandamentos,2008. TRAVESSONI GOMES, Alexandre. O Fundamento de Validade do Direito: Kant e Kelsen. Belo Horizonte: Mandamentos, VIEIRA, Leonardo Alves. Anotações do curso de História da Filosofia Moderna II, ministrado no curso de graduação em Filosofia da Univerdade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, Welzel, Hans. Introducción a la filosofia del derecho

6 Derecho natural y justicia material. Traducción Felipe González Vion. Madrid: Agulhar, Notas: [1] Artigo elaborado a título de iniciação científica com financiamento do PROBIC (Programa Institucional de Bolsas de Iniciação Científica) da PUC Minas e sob orientação do Prof. Dr. Alexandre Travessoni Gomes. [2] TRAVESSONI GOMES, Alexandre. O Fundamento de Validade do Direito: Kant e Kelsen, p [3] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, p [4] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, p [5] HUME, David. Tratado de la natureza humana.edição eletrônica: Libros En La Red, p [6] MAIA NETO, J. R. Curso de História da Filosofia Moderna I. Anotações. UFMG [7] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, p [8] PASCAL, Georges. Compreender Kant. 4. ed. Petrópolis: Vozes, p. [9] SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade, p [10] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, p [11] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, p [12] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, p [13] SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade, p [14] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, p [15] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, p [16] SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade, p [17] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, p [18] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, p [19] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, p [20] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, p [21] Kant vai além ao entender que os conhecimentos racionais válidos para todos os homens (pois que referentes ao sujeito transcendental) são válidos também para todo ser racional em geral. [22] KANT, Immanuel.

7 Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, p [23] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, p [24] VIEIRA, Leonardo Alves. Curso de História da Filosofia Moderna II. Anotações. [25] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, p [26] SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade, p [27] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, p [28] TRAVESSONI GOMES, Alexandre.

8 O Fundamento de Validade do Direito: Kant e Kelsen, p [29] SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade, p [30] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, p [31] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, p [32] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. São Paulo: Martin Claret, p [33] Segundo Salgado, Kant foi o primeiro filósofo a centralizar seus esforços na resolução do problema da liberdade enquanto condição de possibilidade da eticidade (Cf. SALGADO. A idéia de justiça em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade, p , 1986). [34] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. São Paulo: Martin Claret, p , [35] KANT, Immanuel.

9 Fundamentação da metafísica dos costumes. São Paulo: Martin Claret, p. 81, 2002 [36] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. São Paulo: Martin Claret, p , [37] KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. São Paulo: Martin Claret, p. 27, [38] KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. São Paulo: Martin Claret, p , [39] KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. São Paulo: Martin Claret, p [40] KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. São Paulo: Martin Claret, p [41] KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. São Paulo: Martin Claret, p [42] KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. São Paulo: Martin Claret, p , [43] KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. São Paulo: Martin Claret, p. 42, [44] KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. São Paulo: Martin Claret, p [45] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. São Paulo: Martin Claret, p , [46] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. São Paulo: Martin Claret, p , [47] KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. São Paulo: Martin Claret, p , [48] SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade, p , [49] KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. São Paulo: Martin Claret, p. 42, [50] KANT, Immanuel.

10 Fundamentação da metafísica dos costumes. São Paulo: Martin Claret, p , [51] Segundo Salgado, a vontade em Kant é unitária, mas aparece de formas diferentes. (Cf. SALGADO. A idéia de justiça em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade, p ). [52] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. São Paulo: Martin Claret, p , [53] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. São Paulo: Martin Claret, p , [54] KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. São Paulo: Martin Claret, p [55] Adota-se aqui a terminologia de Travessoni Gomes. (Cf TRAVESSONI GOMES, Alexandre. O Fundamento de Validade do Direito: Kant e Kelsen, p ). [56] KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. São Paulo: Martin Claret, p [57] TRAVESSONI GOMES, Alexandre. O Fundamento de Validade do Direito: Kant e Kelsen, p , [58] KERSTING, Wolfgang. O Fundamento de Validade da Moral e do Direito em Kant. In: TRAVESSONI GOMES, Alexandre (Coordenador.). Kant e o Direito, p , [59] KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Bauru: Edipro, p , [60] KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Bauru: Edipro, p. 72, [61] MERLE, Jean-Christophe; TRAVESSONI GOMES, Alexandre. A moral e o direito em Kant: ensaios analíticos, p [62] Salgado, Karine.A Paz Perpétua de Kant, p [63] MERLE, Jean-Christophe; TRAVESSONI GOMES, Alexandre. A moral e o direito em Kant: ensaios analíticos, p [64] MERLE, Jean-Christophe; TRAVESSONI GOMES, Alexandre. A moral e o direito em Kant: ensaios analíticos, p [65] MERLE, Jean-Christophe; TRAVESSONI GOMES, Alexandre. A moral e o direito em Kant:

11 ensaios analíticos, p [66] MERLE, Jean-Christophe; TRAVESSONI GOMES, Alexandre. A moral e o direito em Kant: ensaios analíticos, p [67] MERLE, Jean-Christophe; TRAVESSONI GOMES, Alexandre. A moral e o direito em Kant:ensaios analíticos, p [68] MERLE, Jean-Christophe; TRAVESSONI GOMES, Alexandre. A moral e o direito em Kant:ensaios analíticos, p [69] MERLE, Jean-Christophe; TRAVESSONI GOMES, Alexandre. A moral e o direito em Kant:ensaios analíticos, p [70] SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade, p , [71] Destaca-se que a corrente denominada jusnaturalista não se apresenta de uma forma uníssona ao longo da história. Portanto, deve-se ressalvar que o jusracionalismo, ou o jusnaturalismo moderno, não pretende uma fundamentação supra positiva para o direto dos homens, mas, sim, pretendem a própria fundamentação do Direito Moderno, conforme nos ensina Edgar da Mata Machado.