367 PROCESSO ELETRÔNICO

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1 DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL PROCESSO ELETRÔNICO (kl) APELAÇÃO Nº / APELANTE: GAMA SAÚDE S. A. APELADO: ALBANO DE SOUZA MARQUES APELANTE: RELATOR: DES. LINDOLPHO MORAIS MARINHO DECISÃO MONOCRÁTICA CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. INTERVENÇAO CIRÚRGICA. PRÓTESE PENIANA INFLÁVEL. INSTALAÇÃO DE PRÓTESE. RECUSA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 112 DO TJERJ. DANO MORAL. EXISTÊNCIA. EXPOSIÇÃO INJUSTIFICADA DO AUTOR AO RISCO DE AGRAVAMENTO DE SUA DOENÇA. INDENIZAÇÃO FIXADA COM RAZOABILIDADE. Firmou-se o entendimento neste Tribunal de Justiça, através da Súmula 112 de que é nula, por abusiva, a cláusula que exclui de cobertura a órtese que integre, necessariamente, cirurgia ou procedimento coberto por plano ou seguro de saúde, tais como stent e marcapasso. Se há cobertura do procedimento cirúrgico, não pode o plano de saúde excluir os materiais necessários para o sucesso do procedimento ou limitar o valor do reembolso unilateralmente. O objetivo da indenização por danos morais não é reparar um dano subjetivo, mas, tão somente, compensá-lo, impondo, ao mesmo tempo, uma punição ao agente causador, para que o mesmo observe as cautelas de estilo na prestação do serviço que oferece ao consumidor. Destarte, entendo como razoável a quantia de R$ 8.000,00 fixada pelo julgador de primeiro grau, por atender ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, entre a conduta e o dano causado. Recurso manifestamente improcedente. Negativa de seguimento, nos termos do art. 557, do Código de Processo Civil.

2 Apelação nº / Decisão Monocrática - fls. 2 I - RELATÓRIO Trata-se de ação de obrigação de fazer, cumulada como pedido de indenização por danos morais, ajuizada pelo apelado, objetivando a condenação da ré a autorizar a cobertura integral da cirurgia para a colocação de prótese peniana inflável modelo ambicor, bem como a indenizá-lo pelos danos morais experimentados. Alega o autor que: 1) em razão de cirurgia para tratamento de câncer de próstata ficou com disfunção erétil; 2) necessita de implante de prótese inflável para possibilitar futuro exame de endoscopia; 3) a ré se negou a autorizar a prótese, sem qualquer justificativa. No arq. 031 foi deferida a antecipação da tutela, a fim de que a ré autorize o procedimento médico e os respectivos materiais necessários, no prazo de 5 dias, sob pena de multa mensal de R$ 5.000,00. Citada a ré contestou a ação no arq. 106 aduzindo, preliminarmente, que a petição inicial é inepta. No mérito, sustenta que não é obrigada a proceder a cobertura de próteses e órteses segundo o contrato celebrado, bem como a inexistem danos morais indenizáveis.

3 Apelação nº / Decisão Monocrática - fls. 3 Inconformada com a decisão que antecipou os efeitos da tutela, a ré interpôs Agravo de Instrumento, o qual teve seu seguimento negado pelo Desembargador Relator Mario Robert Mannheimer (arq. 212 e 233). Réplica no arq Proferida decisão saneadora no arq. 262, rejeitando a preliminar de inépcia e deferindo a produção de prova documental e pericial. Foi homologado o pedido de desistência da prova pericial médica no arq O juiz proferiu sentença no arq. 292, julgando procedente o pedido, confirmando a decisão que antecipou a tutela e condenando a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 8.000,00, bem como ao pagamento das custas processuais e honorários de advogados que fixou em 10% do valor da condenação. Apresentados embargos de declaração pelo autora no arq. 296 e pelo réu no arq. 298, os mesmos foram rejeitados pela decisão do arq Inconformada a ré apelou sustentando, em síntese, que: a) há expressa exclusão contratual para o custeio de tratamentos de impotência sexual e para fins estéticos; b) o material pleiteado não está

4 Apelação nº / Decisão Monocrática - fls. 4 dentro do rol de cobertura mínima obrigatória para o plano de saúde segundo a ANS; c) não há na hipótese dano moral indenizável, pois não sofreu o autor violação à sua reputação, honra e integridade moral; d) o valor fixado para indenização é excessivo, merecendo redução; e) os juros legais devem ser computados somente a partir da data do arbitramento dos danos morais. Contrarrazões no arq. 350, prestigiando o julgado. O recurso é adequado e tempestivo. É o relatório. II VOTO Em que pese o inconformismo da recorrente, não lhe assiste razão. Firmou-se o entendimento neste Tribunal de Justiça, através da Súmula 112 de que é nula, por abusiva, a cláusula que exclui de cobertura a órtese que integre, necessariamente, cirurgia ou procedimento coberto por plano ou seguro de saúde, tais como stent e marcapasso. Firmou-se também o entendimento de que os materiais que necessitou o demandante não podem ser excluídos da cobertura, por

5 Apelação nº / Decisão Monocrática - fls. 5 ser abusiva a cláusula que prever a sua exclusão. Neste sentido citamos arresto do STJ: DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. SEGURO SAÚDE. CONTRATAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DO CDC E À LEI 9.656/98. EXISTÊNCIA DE TRATO SUCESSIVO. INCIDÊNCIA DO CDC, MAS NÃO DA LEI 9.656/98. BOA-FÉ OBJETIVA. PRÓTESE NECESSÁRIA À CIRURGIA DE ANGIOPLASTIA. ILEGALIDADE DA EXCLUSÃO DE STENTS DA COBERTURA SECURITÁRIA. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE REPARAR OS DANOS MATERIAIS. - As disposições da Lei 9.656/98 só se aplicam aos contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como para os contratos que, celebrados anteriormente, foram adaptados para seu regime. A Lei 9.656/98 não retroage, entretanto, para atingir o contrato celebrado por segurados que, no exercício de sua liberdade de escolha, mantiveram seus planos antigos sem qualquer adaptação. - Embora o CDC não retroaja para alcançar efeitos presentes e futuros de contratos celebrados anteriormente a sua vigência, a legislação consumerista regula os efeitos presentes de contratos de trato sucessivo e que, por isso, foram renovados já no período de sua vigência. - Dada a natureza de trato sucessivo do contrato de seguro saúde, o CDC rege as renovações que se deram

6 Apelação nº / Decisão Monocrática - fls. 6 sob sua vigência, não havendo que se falar aí em retroação da lei nova. - A cláusula geral de boa-fé objetiva, implícita em nosso ordenamento antes da vigência do CDC e do CC/2002, mas explicitada a partir desses marcos legislativos, impõe deveres de conduta leal aos contratantes e funciona como um limite ao exercício abusivo de direitos. - O direito subjetivo assegurado em contrato não pode ser exercido de forma a subtrair do negócio sua finalidade precípua. Assim, se determinado procedimento cirúrgico está incluído na cobertura securitária, não é legítimo exigir que o segurado se submeta a ele, mas não instale as próteses necessárias para a plena recuperação de sua saúde. - É abusiva a cláusula contratual que exclui de cobertura a colocação de stent, quando este é necessário ao bom êxito do procedimento cirúrgico coberto pelo plano de saúde. Precedentes. - Conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento não seja causa para ocorrência de danos morais, a jurisprudência desta Corte vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se

7 Apelação nº / Decisão Monocrática - fls. 7 encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada. Recurso especial a que se dá parcial provimento. (REsp /RJ. Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI. Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 11/03/2008 Data da Publicação/Fonte DJ p. 1) É que tais materiais, na verdade, não tem por objetivo substituir o órgão ou membro defeituoso, mas o de auxiliar na recuperação da saúde. Isto porque a disfunção erétil foi causada por um câncer que acometeu o apelado e a necessidade da prótese peniana está demonstrada no laudo médico, diante da possível necessidade de realização de endoscopia no futuro. Sobre o tema, esta Corte de Justiça já se manifestou no mesmo sentido em caso idêntico: AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. SEGURO SAÚDE. CIRURGIA E INTERNAÇÃO HOSPITALAR. COLOCAÇÃO DE PRÓTESE PENIANA EM DECORRÊNCIA DE CÂNCER SEVERO. MATERIAL INDISPENSÁVEL AO ÊXITO DO ATO CIRÚRGICO, COMO NO CASO DEIMPLANTE DE PRÓTESE PENIANA INFLÁVEL, NÃO PODENDO SER EXCLUÍDO

8 Apelação nº / Decisão Monocrática - fls. 8 DA COBERTURA, TENDO EM VISTA QUE A DISFUNÇÃO ERÉTIL SE DEU EM DECORRÊNCIA DE DOENÇA GRAVE, CORRENDO O APELADO RISCO DE VIDA. CLÁUSULA DE EXCLUSÃO. ABUSIVIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. DANO MORAL EXISTENTE, DIANTE DA ANGÚSTIA IMPOSTA AO APELADO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. ( APELACAO DES. SERGIO LUCIO CRUZ - Julgamento: 12/03/ DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL) AGRAVO INOMINADO EM APELAÇÃO CÍVEL CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE CONHECEU DOS RECURSOS, NEGANDO PROVIMENTO AO APELO. SEGURO SAÚDE - CIRURGIA E INTERNAÇÃO HOSPITALAR - COLOCAÇÃO DE PRÓTESE PENIANA - MATERIAL INDISPENSÁVEL AO ÊXITO CIRÚRGICO - - CLÁUSULA DE EXCLUSÃO - ABUSIVIDADE DANOS MORAIS CONFIGURADOS - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.O material indispensável ao êxito do ato cirúrgico, como no caso de implante de prótese peniana, não pode ser excluído da cobertura prevista para a cirurgia de prostatectomia radical. A injusta recusa da Seguradora de Plano de Saúde em custear o material necessário à cirurgia enseja reparação moral, ante a insegurança e aflição impostas ao paciente.

9 Apelação nº / Decisão Monocrática - fls. 9 Desprovimento do recurso.ausência DE ARGUMENTO NOVO QUE JUSTIFIQUE A REVISÃO DO JULGADO. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO. ( APELACAO DES. PLINIO PINTO C. FILHO - Julgamento: 01/08/ DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL) Ademais, quem tem competência para definir o material necessário para o tratamento do paciente é o médico assistente, e não a operadora de plano de saúde. Assim, tanto a negativa de autorização para aquisição dos materiais necessários para o sucesso do procedimento, quanto a tentativa de sua substituição, são indevidas. Insere-se no conceito de saúde o completo bem-estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de doença, de modo que as empresas de seguro-saúde, que prestam serviços médicos em benefício dos seus associados também têm a obrigação de zelar pelo perfeito desempenho do procedimento de internação hospitalar necessária à preservação do equilíbrio físico, psíquico e social que compõem a saúde.

10 Apelação nº / Decisão Monocrática - fls. 10 A negativa de autorização para aquisição dos materiais necessários para o sucesso do procedimento foi indevida, devendo o consumidor ser compensado pelos danos que lhes foram causados. Quanto ao dano moral, tem-se entendido, de longa data, que não há que se falar na aludida verba, quando a discussão é de mero inadimplemento contratual. Contudo, a hipótese dos autos se mostra excepcional, enquadrando-se na parte final da Súmula nº 75, desta Corte, verbis: O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte. Desta forma, não restam dúvidas do abalo psicológico a que foi ele submetido, por falha exclusiva dos serviços prestados pela operadora do plano de saúde, sendo obrigado a recorrer ao Judiciário para obter a devida reparação. Deve o direito tutelar de forma satisfatória e exemplar tais violações, fazendo com que as Empresas de Planos de Saúde tenham maior diligência nos seus negócios, ainda mais quando se envolve a saúde de uma pessoa. É por demais angustiante, para quem cumpre

11 Apelação nº / Decisão Monocrática - fls. 11 espontaneamente o pagamento de seu Plano de Saúde, ver negada a autorização para a cobertura de materiais, sem os quais o procedimento necessário ao restabelecimento de sua saúde não pode ser realizado, sem qualquer argumento plausível. O objetivo da indenização por danos morais não é reparar um dano subjetivo, mas, tão somente, compensá-lo, impondo, ao mesmo tempo, uma punição a agente causador, para que o mesmo observe as cautelas de estilo na prestação do serviço que oferece ao consumidor. Não pode ser o mesmo ínfimo, de forma que não sinta o agente impacto em seu patrimônio, nem exagerado, para que não configure enriquecimento ilícito. Ensina-nos a doutrina que o dano moral é a lesão de bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima (Sérgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil). É a dor em função da conduta contrária ao direito, ou tecnicamente, como o efeito moral da lesão a interesse juridicamente protegido. O valor da indenização por dano moral, por outro lado, sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que, na fixação da indenização a esse título, recomendável que o arbitramento

12 Apelação nº / Decisão Monocrática - fls. 12 seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível sócio-econômico do autor, e, ainda, ao porte econômico do réu, orientando-se o Juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso (RESP , , 4ª Turma STJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, in DJU , p. 67). A indenização deve ser compatível com a reprovabilidade da conduta e a gravidade do dano produzido (STJ 3.ª Turma, RESP , rel. Min. Ari Pargendler). Certo que não há valores nem tabelas preestabelecidas para o arbitramento do dano moral. Essa tarefa cabe ao julgador no exame de cada caso concreto, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, utilizando-se de seu bom senso prático. O valor, então, de R$ 8.000,00, fixado pelo julgador de primeiro grau, atende aos princípios antes referidos, visando impedir que o fato volte a acontecer e também compensar o demandante, pelos transtornos causados por um fato para o qual não contribuiu, não merecendo redução ou majoração.

13 Apelação nº / Decisão Monocrática - fls. 13 III - DISPOSITIVO Diante destas considerações, com base no art. 557 do CPC, por ser manifestamente improcedente, nego seguimento ao recurso. Intimem-se. Rio de Janeiro, 30 de abril de DES. LINDOLPHO MORAIS MARINHO Relator