MBA em Administração Pública e Gerência de Cidades Crimes na Administração Pública Direito Penal: Histórico e Conceitos

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1 Tema: Direito Penal: Histórico e Conceitos Projeto Curso Disciplina Tema Professor Pós-Graduação MBA em Administração Pública e Gerência de Cidades Crimes na Administração Pública Direito Penal: Histórico e Conceitos Débora Veneral O direito penal dos povos primitivos O ser humano sempre viveu na busca incessante de sanar suas necessidades e desde os primórdios, em prol dos seus interesses, violou as regras de convivência o que, como consequência, trazia uma punição. Mesmo que essa punição não fosse, à época, entendida como pena. A história do Direito Penal se confunde com a própria humanidade, uma vez que a história da pena coincide com o ponto de partida da humanidade. A pena é vista como fato histórico primitivo no Direito Penal, aliada às mais diversas fases evolutivas da vingança penal, de acordo com a necessidade e o passar do tempo. De acordo com a doutrina (MASSON, 2012), dividiu-se em 3 (três) fases: Vingança Divina Vingança Privada Vingança Pública (Vídeo disponível no material on-line) Fase da vingança divina Nessa fase, a conduta do homem primitivo não era regulada pelos princípios da causalidade e da consciência em torno de sua essência. Conforme ensina Aníbal Bruno (1967), a conduta era regulada no temor religioso ou mágico, sobretudo em relação ao culto dos antepassados, 1

2 cumpridores das normas e com certas instituições de fundo mágico ou religioso. Para os povos daquela época, a lei tinha origem divina e violar a lei significava ofender aos deuses, o que resultava na punição do infrator para desagravar a divindade e, também, para purificar o seu grupo das impurezas trazidas pelo crime. Outra punição sofrida pelo criminoso era o desterro (expulsão) do grupo, que visava não só excluir o inimigo/criminoso da comunidade, mas evitar que outra classe social fosse contagiada. Assim: Fase da vingança privada o castigo consistia no sacrifício de sua vida. Castigava-se com rigor, com notória crueldade, eis que o castigo deveria estar em consonância com a grandeza do Deus ofendido, a fim de amenizar sua cólera e reconquistar sua benevolência para com o seu povo (MASSON, 2012, p. 55). Essa se originou posteriormente à vingança divina, considerando o crescimento dos povos e a consequente complexidade social. A ofensa era considerada do grupo a que pertenciam, uma vez que o homem primitivo mantinha seu laço forte com a comunidade e, fora dela, se sentia desprotegido. Verifica-se que à época não existia proporção entre o delito praticado e a pena imposta, e, nesse sentido, os indivíduos eram envolvidos isoladamente, ou ainda, todo o seu grupo pessoal, de modo que, muitas vezes, a batalha culminava na eliminação das tribos. E, ainda, se uma pessoa de determinado grupo era atingida por um grupo estrangeiro, a vingança era coletiva e incidia sobre todo o grupo agressor, o que representava a intensa ligação do homem primitivo com a comunidade. 2

3 No entanto, tendo em vista que havia desproporcionalidade entre o delito praticado, não poupando as crianças e até pessoas doentes que integravam o grupo do infrator, surgiu a Lei do Talião, em que é possível verificar a primeira manifestação do princípio da proporcionalidade entre autor e vítima. Talião, do latim talis = tal qual: Apesar da implantação da Lei do Talião, verificava-se que as populações e os grupos ficavam totalmente deformados, o que levou à implantação da composição pecuniária. Essa era feita entre o ofensor e o ofendido ou seus familiares, como forma de reparação do dano causado. Fase da vingança pública Surgiu do crescimento político da comunidade e sua organização, quando o Estado atraiu para si o poder-dever de manter ou estabelecer a ordem e a segurança social, a fim de que os ofendidos não necessitassem mais utilizar de suas próprias forças para fazer justiça. É importante ressaltar que, ainda nessa época: as penas eram largamente intimidatórias e cruéis, destacando-se o esquartejamento, a roda, a fogueira, a decapitação, a forca, os castigos corporais e amputações, entre outras (MASSON, 2012, p. 57). Assim, o Estado teria interesse no conflito por representar a coletividade e poderia decidir a situação posta com impessoalidade, ainda que utilizasse da arbitrariedade e de seus agentes para punir em nome dos súditos. Evolução histórica do Direito Penal Verifica-se a evolução do Direito Penal na seguinte ordem: Idade antiga: Direito Penal Grego e Direito Penal Romano O Direito Penal Grego tinha o crime e a pena inspirados no sentimento religioso, bem como em certa dose de humanidade, ou seja, se a eliminação de um culpado fosse capaz de prejudicar inocentes que dele dependessem, 3

4 autorizava-se sua absolvição. Fica claro que havia interesse em proteger o desenvolvimento da sociedade e não propriamente a pessoa do acusado. Enquanto no Direito Penal Romano, o Império Romano priorizou a busca pelo poder e prosperidade, o que impediu o Estado de focar seu olhar para os direitos fundamentais em face do seu próprio arbítrio. Porém, com o surgimento do Cristianismo o homem passou a ser concebido como imagem e semelhança de Deus. Posteriormente, surgiu em Roma a distinção entre crimes públicos e privados. Sendo que os crimes públicos envolviam a traição ou conspiração política contra o Estado e o assassinato. Enquanto os demais crimes, por exclusão, eram privados. Ao final da República, foi criada uma verdadeira tipologia de crimes que descreviam o comportamento dos criminosos, caminhando para futuramente dar a essas descrições o nome de princípio da reserva legal ou legalidade, previstos hoje tanto no Código Penal, artigo 1º, quanto na Constituição Federal, os quais preceituam o seguinte: Artigo 5º da Constituição Federal, XXXIX e artigo 1º do Código Penal (Decreto-lei 2848, de 7 de dezembro de 1940): Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal: Idade média: Direito Penal Germânico e Direito Penal Canônico No germânico, não havia lei escrita e caracterizava-se pela vingança privada e pela composição. A transgressão cometida poderia assumir o caráter público ou privado. De acordo com a doutrina o Direito Germânico, de natureza consuetudinária, trouxe as seguintes características: (...) caracterizou-se pela vingança privada e pela composição, havendo, posteriormente, a utilização das ordálias ou juízos de Deus (provas que submetiam os acusados aos mais nefastos testes de culpa caminhar pelo fogo, ser colocado em água fervente, submergir em um lago com um pedra amarrada aos pés -, caso sobrevivessem seriam inocentes, do contrário, a culpa estaria 4

5 demonstrada, não sendo preciso dizer o que terminava ocorrendo nessas situações) e também dos duelos judiciários, onde terminava prevalecendo a lei do mais forte (NUCCI, 2009, p. 64). Em consequência, tendo em vista a instituição de um poder público, a pena de morte passou a ser substituída por um determinado valor, como se fosse uma fiança, ou seja, aquele que infringia a lei pagava uma quantia pecuniária em troca da obtenção de sua liberdade. Era o preço pago que substituía a vingança privada, denominado composição pecuniária. O Direito Penal Canônico era o ordenamento jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana que predominou na Idade Média e perpetuou o caráter sacro da punição, que continuava severa, mas havia, ao menos, o intuito corretivo, visando à regeneração do criminoso (NUCCI, 2009, p. 64). No entanto, apesar dessa visão de regeneração do criminoso, não se pode esquecer o ensinamento da doutrina de que: essa época foi palco de grandes injustiças e horrores, caracterizada pela arbitrariedade do Judiciário, o qual criava e extinguia definições de crimes a seu bel-prazer, de acordo com seus interesses, bem como pela crueldade na execução das penas que, aliás, eram diferentes para nobres e plebeus, muito mais brutais para os últimos (MASSON, 2012, p. 61). E, desse modo, houve uma contribuição significativa para o surgimento da prisão moderna, sobretudo, no que se refere à regeneração do criminoso que adentrava o cárcere, pois se entendia que o distanciamento do ser humano da sociedade poderia influenciar na sua recuperação. Conforme ensina Cleber Masson: o cárcere, como instrumento espiritual de castigo, foi desenvolvido pelo Direito Canônico, uma vez que, pelo sofrimento e pela solidão, a alma do homem se depura e purga o pecado. A penitência visava aproximar o criminoso de Deus (MASSON, 2012, p. 61). Idade moderna: Período humanitário O pensamento de Beccaria. Essa fase foi um grande marco na história, pois tendo em vista os atos de punição crudelíssimos e arbitrários impostos pelo Absolutismo, a sociedade 5

6 não suportava mais o Estado e preparava-se para o desabrochar da Revolução Francesa. Nesse período humanitário, o Marquês de Beccaria publicou em Milão, em 1764, a famosa obra Dei delitti e delle pene, que antecipou as ideias posteriormente descritas na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, contrárias à pena de morte, às penas cruéis e defendeu o princípio da proporcionalidade da pena à infração praticada. Ele enfrentou dificuldades por se contrapor ao arbítrio e prepotências dos juízes e sustentou que somente leis poderiam fixar penas. Assim, no pensamento de Beccaria (1991), o criminoso passou a ser visto como violador do pacto social, a pena devia ser legalmente prevista, proporcional ao delito praticado e o Magistrado somente poderia aplicar as penas se elas tivessem previstas em lei, surgindo aí o princípio da legalidade. No que se refere à pena a ser aplicada, a doutrina descreve algumas características a serem observadas: para que cada pena não seja uma violência de um ou de muitos contra um cidadão privado, deve ser essencialmente pública, rápida, necessária, a mínima possível nas circunstâncias dadas, proporcional aos delitos e ditadas pelas leis (MASSON, 2012, p. 63). E, ainda, sobre a evolução e modernização do Direito Penal e os estudiosos que tiveram grande contribuição em sua evolução, é relevante ressaltar, de acordo como Guilherme de Souza Nucci, que: (...) o processo de modernização do direito penal somente teve início com o Iluminismo, a partir das contribuições de Bentham (Inglaterra), Montesquieu e Voltaire (França), Hommel e Feuerbach (Alemanha), Beccaria, FIlangieri e Pagano (Itália). Houve preocupação com a racionalização na aplicação das penas, combatendo-se o reinante arbítrio judiciário. A inspiração contratualista voltava-se ao banimento do terrorismo punitivo, uma vez que cada cidadão teria renunciado a uma porção de liberdade para delegar ao Estado a tarefa de punir, nos limites da necessária defesa social. A pena ganha um contorno de utilidade, destinada a prevenir delitos e não simplesmente castigar (NUCCI, 2009, p ). Assim, a mitigação das penas, aliada à proporcionalidade entre o delito e a pena aplicada, contribuiu para a consagração do pensamento iluminista, 6

7 sendo que a prisão como pena privativa de liberdade surgiu no século XVII, consolidando-se no Século XIX. Até então, as prisões eram usadas apenas para guardar os réus e preservá-los fisicamente até o julgamento. Histórico do Direito Penal no Brasil Período Colonial Na época do descobrimento do Brasil, dominado pela civilização primitiva, os portugueses encontraram os índios e esses não tinham um direito penal organizado. Assim, as penas eram aplicadas com base na vingança privada, estabelecendo-se casualmente a composição pecuniária, conforme vimos no item acima, que trata da vingança privada. Após o descobrimento, a partir de 1500, instalou-se a legislação portuguesa, representada pelas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Vejamos cada uma delas em síntese, segundo a doutrina (MASSON, 2012, p. 66): a. Ordenações Afonsinas: predominava a arbitrariedade dos juízes na fixação da pena e tinham como traços marcantes a crueldade. A prisão tinha caráter preventivo e o delinquente era mantido preso até ser julgado ou para obrigá-lo a pagar a pena pecuniária fixada. b. Ordenações Manuelinas: as penas correspondiam à fase da vingança pública, eram cruéis e aplicadas pelos donatários das Capitanias Hereditárias. c. Ordenações Filipinas: essas foram a de maior durabilidade, pois vigoraram de 1603 a 1830, ou seja, 227 anos. Porém, não agregavam muito, pois mantiveram as características das Ordenações anteriores, aplicando penas cruéis e desproporcionais aliadas à arbitrariedade dos julgadores e a inexistência do princípio da legalidade e defesa. Nessas ordenações, a matéria penal era regulamentada no Capítulo V e foi sob o amparo desse ordenamento que houve a execução de 7

8 Tiradentes. Verifica-se, do acima descrito, que tais ordenações continham punições severas as quais visavam difundir um grande temor. Predominavam, ainda, as sanções bárbaras e infamantes, além da pena de morte. Código Criminal do Império Em 1824, foi determinada pela Constituição a urgente elaboração de um Código Criminal. Iniciava, então, um sinal de evolução em prol da humanização do Direito Penal, a começar pela própria Constituição que em seu artigo 179, XIX, aboliu os açoites, a tortura, a marca de ferro quente e todas as penas cruéis. Na mesma constituição determinou-se, também, a implantação do diamulta e que a pena ficaria restrita ao delinquente. Aqui surgiu a primeira manifestação do principio da personalidade da pena no Brasil, ou seja, que nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Período Republicano Em 1890 foi criado o Código Republicano que continha vários equívocos e deficiências, porém, foi utilizado até que foi editado o novo código penal em 1940, cujo projeto foi apresentado durante o Estado Novo em 1937 na era Vargas. Em 1984, a Lei 7.209, inseriu várias modificações no Código Penal, denominada Reforma da Parte Geral, sobretudo no que se refere às sanções penais, ocasião em que foram adotadas penas alternativas à prisão. O Código Penal de 1940 é o que continua em vigor até os dias atuais, incluindo-se as alterações que advieram no decorrer do tempo. Em resumo: a Evolução do Direito Penal Verifica-se que na era primitiva, a pena era aplicada sem qualquer propósito definido, de forma desproporcional com muita violência, chegando a ser cruel e munida de forte conteúdo religioso. Tivemos a vingança privada e, 8

9 na sequência, a vingança pública, em que o Estado assumiu para si a força punitiva. Como forma de proporção entre o crime praticado e a pena, implantouse o talião (olho por olho dente por dente etc.). Após isso veio a fase da humanização do direito penal e em seguida a Revolução Francesa, estabelecendo-se, no mundo todo, a pena privativa de liberdade como a principal sanção aplicada, evitando, como meta ideal a ser atingida, as penas consideradas cruéis. No Brasil, no período colonial as penas eram aplicadas com base na vingança privada. Posteriormente, após o descobrimento do Brasil em 1500, tivemos a influência portuguesa e a implantação das Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, também marcadas por bastante violência. Porém a partir da Constituição de 1824 foi possível perceber alguns sinais de humanização das penas, ainda muito frágeis. O Código de 1930 quase nada acrescentou a não ser equívocos e deficiências. Porém, com o advento do Código de 1940, sobretudo, após sua reforma em 1984, ainda que 44 anos depois, é que se pôde verdadeiramente humanizar as sanções penais e adotar penas alternativas à prisão. Princípios do Direito Penal Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação (NUCCI, 2009, p. 59). Princípios são valores fundamentais que inspiram a criação e a manutenção do sistema jurídico e no Direito Penal têm a função de orientar o legislador ordinário, no intuito de limitar o poder punitivo estatal mediante a imposição de garantias aos cidadãos. Servem para dar contorno ao legislador, durante a criação da norma, e ao Juiz, ao aplicar a norma, além de serem imprescindíveis para a 9

10 interpretação e integração do sistema normativo. Princípios aplicáveis ao Direito Penal De acordo com a doutrina, os princípios fundamentais utilizados no Direito Penal são, sem prejuízo de outros princípios citados por diversos doutrinadores: 1. Legalidade: não há crime sem expressa previsão legal. 2. Anterioridade: não há crime, nem pena, sem anterior previsão legal. 3. Responsabilidade pessoal: a pena não passará da pessoa do condenado. 4. Retroatividade da lei benéfica: leis penais benéficas podem retroceder no tempo para aplicação ao caso concreto, ainda que já tenha sido definitivamente julgado. A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. 5. Humanidade: não haverá penas cruéis. 6. Intervenção mínima: O direito penal deve ser a última opção do legislador para resolver conflitos emergentes na sociedade, protegendo apenas bens relevantes. 7. Individualização da pena: não haverá pena padronizada, dando-se a cada réu o que efetivamente merece. 8. Fragmentariedade: o direito penal é um fragmento do ordenamento jurídico, não podendo regular todas as lesões a bens jurídicos tutelados. 9. Culpabilidade: não há crime sem dolo e sem culpa. 10. Taxatividade: o tipo penal incriminador deve ser bem definido e detalhado para não gerar dúvida quanto ao alcance e aplicação. 11. Proporcionalidade: as penas devem ser proporcionais à gravidade da infração penal. 12. Vedação da dupla punição pelo mesmo fato: o autor da infração penal só pode sofrer punição uma única vez pelo que cometeu, 10

11 constituindo abuso estatal a aplicação de outra sanção pela mesma conduta. Conceitos Fundamentais do Direito Penal aplicáveis aos crimes Conceito de crime Crime é um fato típico, antijurídico e culpável. Sendo que a culpabilidade constitui pressuposto da pena. Dolo Dolo é a vontade de concretizar as características objetivas do crime e é um elemento subjetivo (implícito). Elementos do dolo Presentes os requisitos da consciência e da vontade, o dolo possui os seguintes elementos: a. consciência da conduta e do resultado; b. consciência da relação causal objetiva entre a conduta e o resultado; c. vontade de realizar a conduta e produzir o resultado. Crime doloso De acordo com o disposto no artigo 18, I, do Código Penal Brasileiro (COSTA JR., 2002, p. 68) diz-se o crime doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Culpa É o comportamento voluntário desatencioso, voltado a um determinado objetivo, lícito ou ilícito, embora produza resultado ilícito, não desejado, mas previsível que podia ter sido evitado. Crime culposo Nos termos do artigo 18, II, do Código Penal (COSTA JR., 2002, p. 68) diz-se o crime culposo, quando o agente deu causa ao resultado por 11

12 imprudência, negligência ou imperícia, ou seja, em regra, o agente não quer e nem prevê o resultado. Elementos do fato típico culposo São seus elementos (MASSON, 2012, p. 277): a. a conduta humana e voluntária de fazer ou não fazer; b. a inobservância do cuidado objetivo manifestada através da imprudência, negligência ou imperícia; c. a previsibilidade objetiva; d. a ausência de previsão; e. resultado involuntário; f. nexo de causal; g. tipicidade. Modalidades de Culpa a. Imprudência: é a prática de um fato perigoso. Ex.: dirigir veículo em rua movimentada com excesso de velocidade. b. Negligência: é a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. Ex.: deixar arma de fogo ao alcance de uma criança. c. Imperícia: é a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão, também chamada culpa profissional. Concurso de pessoas Ocorre o concurso de pessoas quando mais de uma pessoa concorre para a prática de uma infração penal. A previsão vem descrita no artigo 29 do Código Penal: Artigo 29: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 1º Se a participação for de menor importância, a pena será diminuída de um sexto a um terço. 2º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. 12

13 Crime consumado Determina o art. 14, I, do Código Penal que o crime se diz consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Crime tentado É a execução iniciada de um crime, que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, nos termos do artigo 14, II do Código Penal. A tentativa é punida com a pena correspondente ao crime consumado, porém, pode ser reduzida de um a dois terços. Referências BECCARIA, C. B. Dos delitos e das penas. Tradução Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa. Revisão Roberto Leal Ferreira. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes, BRUNO, A. Direito Penal: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, MASSON, C. Direito Penal Esquematizado. Parte Geral. Vol. 1, 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, NUCCI, G. de S. Manual de direito penal: parte geral, parte especial. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,