Rodada #1 Direito do Trabalho

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1 Rodada #1 Direito do Trabalho Prof. Milton Saldanha e Profa. Alessandra Vieira Assuntos da Rodada NOÇÕES DE DIREITO DO TRABALHO: Dos princípios e fontes do Direito do Trabalho. Hierarquia das fontes. Dos direitos constitucionais dos trabalhadores (art. 7º da CF/88). Da relação de trabalho e da relação de emprego: características e diferenciação. Dos sujeitos do contrato de trabalho stricto sensu: do empregado e do empregador: conceito e caracterização. Do grupo econômico e suas implicações no contrato de trabalho; da sucessão de empregadores; da responsabilidade solidária. Terceirização e flexibilização. Do contrato individual de trabalho: conceito, classificação e características. Da alteração do contrato de trabalho: princípio informador; alteração unilateral e bilateral; o jus variandi. Da suspensão e interrupção do contrato de trabalho: caracterização e distinção; hipóteses de suspensão e de interrupção do contrato de trabalho. Hipóteses de rescisão do contrato de trabalho. Do aviso prévio: prazo e efeitos no contrato de trabalho. Da duração do trabalho; da jornada de trabalho; dos períodos de descanso; do intervalo para repouso e alimentação; do descanso semanal remunerado; do trabalho noturno e do trabalho extraordinário. Do salário-mínimo; irredutibilidade e garantia. Das férias: do direito a férias e da sua duração; período concessivo e período aquisitivo de férias; da remuneração e do abono de férias. Do salário e da remuneração: conceito e distinções; composição do salário; modalidades de salário; formas e meios de pagamento do salário; adicionais

2 salariais; 13º salário. Da prescrição e decadência: conceito, características, distinção e prazos. FGTS. Da segurança e medicina no trabalho: das atividades perigosas ou insalubres. Da proteção ao trabalho do menor. Estatuto da Criança e do Adolescente. Da proteção ao trabalho da mulher; da estabilidade da gestante; da licença maternidade. Do direito coletivo do trabalho: organização sindical. Liberdade sindical (Convenção 87 da OIT); conceito de categoria e categoria diferenciada; das convenções e acordos coletivos de trabalho. Das comissões de Conciliação Prévia. Da representação dos empregados. Da renúncia e transação. Recados importantes! Ø Você poderá fazer mais questões destes assuntos no teste semanal, liberado ao final da rodada. Ø Tente cumprir as metas na ordem que determinamos. É fundamental para o perfeito aproveitamento do treinamento. Ø Qualquer problema com a meta, envie uma mensagem para o WhatsApp oficial da Turma Elite (35)

3 a. Teoria PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO Os princípios representam o alicerce do ordenamento jurídico, servem de base e inspiração para os operadores do direito, tanto no momento da elaboração da norma jurídica quanto, e mais efetivamente, após a sua criação. A Reforma Trabalhista modificou alguns princípios norteadores do Direito do Trabalho, iremos estudá-los, fiquem atentos às modificações. 1. Princípio Da Proteção: o princípio da proteção também é conhecido como princípio tutelar ou protetivo ou, ainda, tutelar-protetivo. Visa a proteção do trabalhador hipossuficiente, a parte mais fraca da relação, reestabelecendo o equilíbrio que falta na relação. Sabendo que o trabalhador estaria em real desvantagem para negociar, exigir e cobrar seus direitos, o princípio da proteção criou mecanismos com a finalidade de assegurar os direitos mínimos impressos na legislação trabalhista vigente. O princípio da proteção divide-se em três dimensões distintas: 1.1. In Dubio Pro Operario: Ao examinar um preceito trabalhista que tenha mais de uma interpretação, o operador do direito deverá utilizar a regra mais favorável ao trabalhador. Cabe destacar que este princípio NÃO se aplica ao campo probatório. Cada parte deverá apresentar as suas provas. 3

4 1.2. Norma Mais Favorável: Aplica-se a norma mais favorável ao trabalhador, independentemente da sua posição na hierarquia das leis, ou seja, no confronto entre preceitos concorrentes emprega-se aquele que for mais favorável ao trabalhador. A aplicação do princípio da norma mais favorável deve respeitar um certo limite, não podendo se sobrepor às normas imperativas ou proibitivas. Acontece que, algumas vezes, um instrumento normativo estabelece algumas normas mais favoráveis ao trabalhador e outro estabelece outras cláusulas favoráveis. Nesse contexto, teorias surgiram com a finalidade de resolver a questão (qual instrumento devemos utilizar? Qual beneficiaria mais o trabalhador?): Teoria da Acumulação: Extrai-se de cada instrumento (Convenção Coletiva e Acordo Coletivo) o que for mais favorável ao trabalhador e aplica-se isoladamente aos contratos de trabalho. Teoria minoritária Teoria do Conglobamento: A norma coletiva que no conjunto (globalmente) for mais favorável ao trabalhador será aplicada aos contratos de trabalho, sem, contudo, que seja fragmentado o instrumento Teoria do Conglobamento Mitigado: Aplica-se a norma que no conjunto for mais favorável, mas em relação a cada matéria. Por exemplo, no tocante às cláusulas salariais o que será mais favorável ao trabalhador, se é a Convenção Coletiva aplica-se a Convenção. Relativamente às cláusulas sociais, qual é mais favorável, é o Acordo Coletivo, aplica-se, então, o Acordo. É a teoria que tem prevalecido nos dias atuais. 4

5 1.3. Princípio da Condição mais Benéfica: Estabelece que as condições mais favoráveis estipuladas no contrato de trabalho ou no regulamento da empresa imperarão, mesmo que norma superveniente venha a modificar a matéria. As vantagens conquistadas NÃO poderão ser alteradas para pior. Esse princípio diz respeito ao direito adquirido. REFORMA TRABALHISTA Quanto ao princípio em comento devemos ficar atentos ao artigo 611-A da CLT, já que lista uma série de situações em que prevalecerão as negociações coletivas frente às previsões legais, mesmo que desfavoráveis ao trabalhador. Além disso, cabe acrescer que, no texto reformado, o acordo coletivo de trabalho prevalecerá sobre as convenções coletivas de trabalho. Nesse sentido, fica claro que o princípio da proteção será flexibilizado quando as negociações coletivas tiverem, conforme previsão do artigo 611-A da CLT, prevalência sobre norma legal mais favorável ao trabalhador. 2. Princípio da Imperatividade das Normas: No Direito do Trabalho preponderam as normas jurídicas obrigatórias, imperativas, aquelas que não podem ser afastadas pela vontade das partes. Pelo princípio da imperatividade das normas, restringe-se a autonomia de vontade das partes para que se assegure as garantias fundamentais do obreiro, que é o hipossuficiente da relação jurídica. REFORMA TRABALHISTA Assim como o princípio da proteção, o princípio da imperatividade das normas será alcançado pelo artigo 611-A da CLT, que informa a prevalência do 5

6 negociado sobre o legislado (mesmo que o último seja mais favorável ao trabalhador hipossuficiente na relação laboral ) 3. Princípio da Indisponibilidade de Direitos: Os direitos trabalhistas são, em regra, irrenunciáveis. O empregado não poderá abrir mão dos seus benefícios, das proteções e vantagens auferidas, como por exemplo férias acrescidas do terço constitucional, adicional noturno, décimo terceiro salário etc. Havendo renúncia, o ato será tido como NULO. REFORMA TRABALHISTA A Reforma Trabalhista acrescentou ao art. 444 da CLT um parágrafo único que trata da autonomia da vontade, da livre estipulação de cláusulas contratuais pelo trabalhador e pelo empregador. Enquanto o caput do art. 444 (CLT original), traz uma limitação à autonomia da vontade, ou seja, as partes têm autonomia para estipular cláusulas contratuais, desde que não violem os direitos assegurados. O parágrafo único informa que princípio da indisponibilidade não será aplicado aos trabalhadores que recebam salário igual ou superior (critério objetivo) a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. O legislador partiu da premissa de que, o princípio da indisponibilidade no Direito do Trabalho, somente será aplicado àqueles empregados que recebam salário baixo. Art. 444,, Parágrafo único, CLT - A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. 6

7 4. Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva: O princípio da inalterabilidade contratual lesiva dispõe que para que ocorra qualquer alteração no contrato de trabalho é necessário que haja mútuo consentimento e, ainda, essa alteração NÃO pode gerar prejuízos ao empregado. Alterações contratuais benéficas são permitidas. Todavia, tendo em vista a retração econômica que o Brasil está envolvido, em 2015 foi publicada a Lei que instituiu o Programa Seguro-Emprego PSE, permitindo que as empresas que estiverem passando por dificuldades econômico-financeiras celebrem negociação coletiva de trabalho, a fim de que se reduza, temporariamente, a jornada de trabalho em até 30% e, consequentemente, os salários. REFORMA TRABALHISTA O princípio da inalterabilidade contratual lesiva também será alcançado pelo artigo 611-A da CLT, que arrola situações em que poderão haver alterações contratuais lesivas, flexibilizando as normas com o intuito de garantir um bem maior, como por exemplo, a adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), que irá garantir o emprego, mas com redução salarial. 5. Princípio da Intangibilidade Salarial: Primeiramente, cabe observar que o salário tem natureza alimentar, deve prover o sustento tanto do trabalhador como de sua família. O trabalhador tem o direito de receber o seu salário, de forma integral, no momento oportuno e sem nenhum desconto abusivo. O salário é sagrado, é irredutível. 7

8 Todavia, como acabamos de ver, nenhum princípio é absoluto, podem ocorrer descontos nos salários, como os resultantes de Lei ou de contrato coletivo, ou, ainda, decorrentes de adiantamentos. Derivado do princípio da intangibilidade salarial surge o princípio da irredutibilidade salarial, a regra é a irredutibilidade do salário, mas esse preceito também não é absoluto, mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho é possível a redução salarial temporária, preservando o bem maior, o emprego. 6. Princípio da Continuidade da Relação de Emprego: A regra é que os contratos sejam pactuados por prazo indeterminado, em caráter permanente. Somente por exceção se admite os contratos a termo, ou seja, por tempo determinado. Em decorrência do princípio da continuidade da relação de emprego, o ônus de provar o término do contrato de trabalho recai sobre o empregador. O princípio em estudo também se relaciona com o art. 448 da CLT, que trata da sucessão de empregadores, estabelecendo que a mudança na propriedade ou estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho. REFORMA TRABALHISTA Estudaremos em aula própria as mudanças que a reforma trabalhista trouxe ao tema sucessão de empregadores. 7. Princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma: A verdade real, a realidade dos fatos devem prevalecer sobre a verdade meramente formal, sobre a verdade documental. No Direito do Trabalho os fatos ocorridos são mais importantes que a forma, sendo assim, serão considerados nulos os atos praticados pelo empregador com o intuito de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos direitos trabalhistas. 8

9 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO As fontes do Direito do Trabalho são divididas em materiais e formais, e autônomas e heterônomas. 1. Fontes Materiais: As fontes materiais representam um momento pré-jurídico, um momento anterior a formação da norma, quais fatores conduziram a feitura da regra jurídica. Os fenômenos sociais, políticos e econômicos que inspiram a formação das normas juslaborais, todo e qualquer pressão exercida pelos trabalhadores em face do empregador buscando novas e melhores condições de trabalho influenciam no surgimento e modificação dos preceitos normativos, e representam a fonte material do Direito do Trabalho. Na atual conjuntura, podemos citar como fontes materiais do direito do trabalho, as greves realizadas pelos trabalhadores em busca de melhores condições de trabalho e, principalmente, no campo empresarial, a aprovada reforma trabalhista, que tem o real propósito de flexionar direitos dos trabalhadores em prol da economia. 2. Fontes Formais: As fontes formais representam um momento jurídico, um momento posterior a formação da norma, em que a norma já produz seus regulares efeitos no mundo jurídico. As fontes formais são imperativas, ou seja, devem ser obrigatoriamente observadas. As fontes formais podem ser criadas pelo Estado ou, ainda, sem a sua participação, elaboradas pelos próprios destinatários da norma. Dividem-se em fontes formais autônomas e heterônomas. 9

10 2.1. Fontes Formais Heterônomas (Imperativas ou Estatais): São aquelas que provêm do Estado, normalmente são impostas. No processo de criação das fontes formais heterônomas há participação de um terceiro, geralmente o Estado, na elaboração e na divulgação da norma. Entretanto, os reais destinatários da norma não participam diretamente de sua elaboração. São fontes formais heterônomas: Constituição Federal: A Constituição Federal e as Emendas Constitucionais são fontes formais heterônomas do Direito do Trabalho, ocupando o topo da pirâmide hierárquica. É a lei suprema, aquela que regulamenta o nosso Estado Leis e Medida Provisória: As Leis e as Medidas Provisórias também são fontes formais heterônomas do Direito do Trabalho. São, em sentido amplo, normas infraconstitucionais, normas que se encontram abaixo da Constituição Federal. As Leis servem para regulamentar os dispositivos constitucionais e cuidar das matérias que estão presentes no nosso ordenamento jurídico. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar Medidas Provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. A Medida Provisória é precária, nasce para produzir efeitos jurídicos somente por tempo determinado Tratados e Convenções Internacionais: Os tratados e convenções internacionais somente terão vigência no ordenamento jurídico brasileiro se aprovados pelo Congresso Nacional. Dessa forma, quando ratificados pelo Brasil ostentarão natureza de fontes formais heterônomas. 10

11 Observação: As Recomendações expedidas pela Organização Internacional do Trabalho, não ratificadas pelo país membro NÃO serão consideradas fonte formal do direito do trabalho Decretos: Os Decretos também são fontes formais heterônomas do Direito do Trabalho. São atos privativos do Presidente da República, servem para regulamentar as leis, não podem inovar o ordenamento jurídico, substituindo o texto aprovado pelo legislativo Portarias, Circulares, Instruções Normativas, Avisos e outros atos: Via de regra, as Portarias, Circulares, Instruções Normativas, Avisos e outros atos NÃO são consideradas fontes formais heterônomas do Direito do Trabalho. No entanto, certas vezes, esses diplomas poderão assumir as qualidades que lhes faltavam (generalidade, abstração, impessoalidade) gerando direitos e obrigações na esfera trabalhista, é o que ocorre, por exemplo, com os arts. 192 e 193 da CLT. Nesses dois casos acima descritos, o Ministério do Trabalho expediu uma Portaria com a finalidade de regulamentar os níveis de tolerância para o exercício do trabalho em condições insalubres e quais são as atividades consideradas perigosas. Assim, essas Portarias figuram com status de normas gerais, abstratas e impessoais, como se fossem leis materiais. Assim, podemos conceituar como fonte formal heterônoma do Direito do Trabalho as Normas Regulamentadoras de Segurança e Medicina do Trabalho aprovadas por meio de Portaria Sentença Normativa: As sentenças normativas são atos do Poder Judiciário trabalhista que põem fim a processos de dissídio coletivo, 11

12 estabelecendo novas condições de trabalho. As sentenças normativas são fontes formais heterônomas do Direito do Trabalho Súmulas Vinculantes do STF: As Súmulas Vinculantes, como o próprio nome já estabelece, vinculam, ou seja, os juízes não poderão afastá-las e decidir de forma contrária. São consideradas fontes formais heterônomas do Direito do Trabalho Fontes Formais Autônomas (Profissionais): As fontes formais autônomas são feitas pelos próprios destinatários da norma, sem que haja a intervenção estatal. Consistem nas negociações coletivas de trabalho - Convenção Coletiva de Trabalho e Acordo Coletivo de Trabalho, os costumes e o regulamento de empresa Convenções Coletivas de Trabalho: São os acordos celebrados, tendo de um lado o Sindicato da categoria profissional, representando os trabalhadores, e do outro lado, temos o Sindicato da categoria econômica, representando os empregadores Acordos Coletivos de Trabalho: São os acordos celebrados, tendo de um lado o Sindicato da categoria profissional, representando os trabalhadores, e do outro lado, temos a própria empresa ou empresas. REFORMA TRABALHISTA Com a alteração realizada no artigo 620 da CLT, os acordos coletivos de trabalho sempre prevalecerão sobre as normas estipuladas nas convenções coletivas de trabalho. 12

13 Costumes: São práticas habituais, corriqueiras adotadas em determinada empresa, categoria, que traçam um modelo de conduta a ser seguido futuramente Regulamento de Empresa: Primeiramente, cabe ressalvar que não são todos os doutrinadores trabalhistas que elencam o regulamento de empresa como fonte formal, mas as Bancas estão seguindo a doutrina majoritária e o incluindo como fonte formal autônoma do Direito do Trabalho. O regulamento de empresa é um ato normativo emanado do poder de direção que tem o empregador, são normas que regulam e estruturam internamente a empresa de acordo com a vontade do empregador. O Regulamento terá que conter cláusulas gerais, abstratas, impessoais e garantidoras de direitos aos trabalhadores para que seja considerado fonte formal, senão NÃO será considerada fonte formal. Aqueles doutrinadores (e não são poucos) que não aceitam o Regulamento como fonte, o fazem justificando tratar-se de fonte unilateral, contendo somente regras de interesse da atividade econômica da empresa. Portanto, o regulamento de empresa é um tema espinhento, devendo o discente ficar atento ao comando da questão Uma questão polêmica diz respeito a JURISPRUDÊNCIA ser ou não considerada uma fonte formal, uma vez que não é de observância obrigatória. Exceto as Súmulas Vinculantes, a jurisprudência, conforme prevista dentre as hipóteses do art. 8 o da CLT, é uma fonte de integração 13

14 jurídica (supletivas) com função normativa residual ou subsidiária aplicada na falta de disposição legal ou contratual. 3. Fontes Supletivas (de integração) do Direito do Trabalho: Lembrem-se: JÁ É PUC DIREITO J urisprudência A nalogia E quidade P rincípios e normas gerais de direito U sos C ostumes DIREITO comparado Art. 8º, CLT - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Dentro deste artigo, merecem menção, a equidade e analogia. A doutrina se divide neste aspecto: parte as classifica como fontes do Direito, e outra vertente defende que são meios de integração da norma. O fato é que há muita polêmica quanto a este assunto. REFORMA TRABALHISTA I 14

15 Sobre o tema, a Reforma Trabalhista acresceu ao artigo 8 o da CLT o parágrafo segundo que deixa claro que as súmulas e outros enunciados trabalhistas NÃO serão fontes formais: Art. 8 o, 2 o - Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. REFORMA TRABALHISTA II A norma celetista, já previa a aplicação subsidiária do direito comum. Afirmara o reformado art. 8 o, parágrafo único (que com a reforma trabalhista será parágrafo primeiro): Art. 8 o, Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. O que muda? Não se exige mais compatibilidade com o direito do trabalho. O direito comum será aplicado subsidiariamente sem precisar observar os princípios do Direito do Trabalho. Ocorre um diálogo entre as fontes normativas (um ramo aplica a norma de outro ramo do direito ex. direito do trabalho aplica regras de direito civil). Com a constitucionalização do direito privado à Aproxima os ramos do direito. Ocorre a reaproximação entre o direito do trabalho com o direito civil. Devemos lembrar que o direito do trabalho surge do direito civil, ou seja, ele havia se desvinculado em um movimento de desvinculação. Agora, o caminho, todavia, é inverso, qual seja, de aproximação. 15

16 Entretanto, quando o aplicador do direito for interpretar as normas, deverá verificar sua compatibilidade, ou seja, se uma norma civil for incompatível com o direito do trabalho, não deverá ser aplicada, mesmo com a mudança na lei. O novo parágrafo primeiro do art. 8 o da CLT, inserido pela reforma trabalhista, informa simplesmente: Art. 8 o, 1 o - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. REFORMA TRABALHISTA III A reforma trabalhista, seguindo o entendimento supra, informa que no exame de negociação coletiva o magistrado deverá limitar sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva, acrescentando o legislador reformador o parágrafo terceiro ao art. 8 o da CLT: Art. 8 o, 3 o - No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei n o , de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. 4. Hierarquia das Fontes Formais REFORMA TRABALHISTA Quanto à hierarquia das fontes é importante reafirmar a previsão do art. 611-A da CLT que traz a regra do negociado sobre o legislado. Essa regra não existia até a aprovação da reforma trabalhista. Agora, Acordo Coletivo de Trabalho - ACT e Convenção Coletiva de Trabalho - CCT poderão se sobrepor às previsões legais, ou seja, podem retirar direitos. 16

17 Ex.: Hora extra hoje é de 50%, nos finais de semana é de 100%, mas pode ser celebrado um ACT e CCT que preveja que a hora extra dos finais de semana também seja de 50%. Nesse sentido, o artigo 611-A da CLT reformada informa a prevalência do negociado sobre o legislado quando dispuserem dos seguintes temas: Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; II - banco de horas anual; III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei n o , de 19 de novembro de 2015; V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; VI - regulamento empresarial; VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho; VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; X - modalidade de registro de jornada de trabalho; XI - troca do dia de feriado; 17

18 XII - enquadramento do grau de Insalubridade; XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV - participação nos lucros ou resultados da empresa. 1º No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no 3º do art. 8º desta Consolidação. 2º A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico. 3º Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo. 4º Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito. 5º Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos. 18

19 Em contrapartida, o art. 611-B elenca os direitos que não podem ser reduzidos ou alterados: Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: I - normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do tempo de serviço (FGTS); IV - salário mínimo; V - valor nominal do décimo terceiro salário; VI - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; VII - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; VIII - salário-família; IX - repouso semanal remunerado; X - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal; XI - número de dias de Férias devidas ao empregado; XII - gozo de Férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; 19

20 XIII - licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias; XIV - licença-paternidade nos termos fixados em lei; XV - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XVI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; XVIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; XIX - aposentadoria; XX - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador; XXI - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do Contrato de Trabalho; XXII - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência; XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXIV - medidas de proteção legal de crianças e adolescentes; XXV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso; 20

21 XXVI - liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho; XXVII - direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender; XXVIII - definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade em caso de greve; XXIX - tributos e outros créditos de terceiros; XXX - as disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400 desta Consolidação. Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo. DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS TRABALHADORES Os direitos fundamentais trabalhistas estão inseridos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, portanto, faremos a análise do art. 7 o, onde estão inseridos os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. 21

22 1. Proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa a ser regulada em Lei Complementar (que ainda não existe). Enquanto não for editada a mencionada lei devemos aplicar o que consta do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Assim, na despedida sem justa causa do empregado, o empregador tem que pagar uma indenização de 40% sobre o valor do FGTS, além da liberação do valor principal deste Fundo. 2. O seguro-desemprego será pago ao trabalhador demitido sem justa causa, tendo natureza assistencial. REFORMA TRABALHISTA Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; 3. O FGTS foi criado pelo Governo Federal para proteger o trabalhador demitido sem justa causa, através de uma conta vinculada ao seu contrato de trabalho. Antes da Constituição de 1988 empregado poderia optar pelo FGTS ou continuar no antigo regime da CLT, adquirindo estabilidade após 10 anos de serviço. Com o advento da Constituição, o antigo regime da CLT que previa a estabilidade decenal foi extinto, passando o FGTS ser o regime obrigatório. Ressalvado o direito adquirido dos contratados anteriormente à sua promulgação. Todos os trabalhadores urbanos e rurais fazem jus ao FGTS. É o empregador quem faz o depósito correspondente a 8% do salário do trabalhador na conta vinculada, o que deverá ocorrer até o dia 7 de cada mês. REFORMA TRABALHISTA 22

23 Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: III - valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); 4. Salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender as necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família. Nos preceitos da CLT ainda verificamos salário mínimo regional, contudo, a partir da Constituição de 1988 o salário mínimo é unificado em todo o país, fixado por lei. É vedada a sua vinculação para qualquer fim, o que significa que não pode o mesmo servir de referência para o aumento de qualquer prestação, como os alugueis. REFORMA TRABALHISTA Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: IV - salário mínimo; 5. O piso salarial corresponde ao salário profissional estabelecido a determinada categoria por meio de negociação coletiva de trabalho. Quando fixado por lei, o salário profissional, abrange, em regra, todo o território nacional; quando estipulado por convenção coletiva ou decisão normativa, tem sua incidência limitada ao âmbito de representação das entidades participantes; quando resulta de acordo coletivo, a incidência é a empresa ou empresas acordantes. 23

24 6. Vimos que, via de regra, o salário do trabalhador é irredutível, todavia, mediante negociação coletiva (Convenção Coletiva ou Acordo Coletivo) poderá ocorrer a diminuição temporária. O legislador preferiu reduzir temporariamente os salários dos empregados, para proteger a continuidade da relação de emprego. REFORMA TRABALHISTA Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: 3º Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo. 7. A Gratificação de Natal não poderá ser menor que a remuneração integral ou valor da aposentadoria. O 13º salário foi estabelecido pela Lei 4.090/62, alterado pela Lei 4.749/1965, e regulamentado pelo Decreto /1965. É um preceito autoaplicável, ou seja, não depende de regulamentação para ter eficácia plena. O empregador deverá pagar o benefício até o dia 20 de dezembro de cada ano, sendo que, entre os meses de fevereiro a novembro, deve haver um adiantamento da metade do montante devido, tendo como base a remuneração do mês anterior. REFORMA TRABALHISTA O art. 611-B do texto reformado informa os direitos que não podem ser suprimidos por convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho. 24

25 Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: V - valor nominal do décimo terceiro salário; 8. É inegável o desgaste que o trabalho noturno causa ao empregado, em vista disso, o legislador achou por bem considerar remuneração do trabalho noturno superior à do diurno. Assim, o trabalhador noturno terá direito a um adicional. REFORMA TRABALHISTA Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: VI - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; 9. O salário deve ter uma proteção especial visto que tem natureza alimentar, por isso deve-se assegurar seu pagamento ao empregado. O salário mínimo não pode ser objeto de negociação coletiva. REFORMA TRABALHISTA Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: IV - salário mínimo; 10. A participação nos lucros (PL) foi instituída pela Lei /2000 que regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como 25

26 instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7 o, XI, da Constituição. REFORMA TRABALHISTA A participação nos lucros poderá ser objeto de negociação coletiva: Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: XV - participação nos lucros ou resultados da empresa. 11. O salário-família será devido, mensalmente, ao segurado da Previdência Social empregado, inclusive o doméstico, e ao segurado trabalhador avulso, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados. REFORMA TRABALHISTA Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: VIII salário-família; 12. A jornada de trabalho fixada pela Constituição é de 8 horas diárias e 44 horas semanais. Entretanto, é facultada a redução da jornada de trabalho mediante acordo, convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa em dissídio coletivo. REFORMA TRABALHISTA A jornada de trabalho sofreu diversas alterações com a reforma trabalhista que serão vistas em aula própria, como, por exemplo, as horas in itinere. 26

27 Entretanto, nesse momento, cabe informá-los que a jornada de trabalho está entre as normas que poderão ser flexibilizadas: Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; 13. Entende-se por turno ininterrupto de revezamento quando há alternância de horários. A empresa autorizada a empreender sua atividade em caráter contínuo, divide o dia de trabalho em turnos e organiza os empregados para se revezarem, por exemplo, em um dia o empregado trabalha no período matutino, em outro no período noturno e assim por diante, prejudicando sua vida social e também a sua saúde. Por isso reduziu-se a jornada de trabalho. REFORMA TRABALHISTA O tema turno ininterrupto de revezamento será visto em aula própria. Apenas para adiantar, segue, abaixo o art. 59-A da CLT. Entretanto, nesse momento, cabe salientar que a jornada de trabalho está entre as normas que poderão ser flexibilizadas: Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. 27

28 Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o 5º do art. 73 desta Consolidação. 14. A Lei 605/1949 disciplina o repouso semanal remunerado (RSR), também conhecido como descanso semanal remunerado (DSR), e recomenda que o mencionado repouso seja preferentemente aos domingos. A Portaria n o 417/66 do MTE (antigo MTPS) diz que pelo menos um em cada sete semanas deverá recair em domingo. Já a Lei n o /00 garante uma folga dominical aos trabalhadores do comércio a cada bloco de 3 semanas. O repouso semanal é obrigatório, todo empregado tem direito ao descanso semanal remunerado de 24 horas consecutivas. REFORMA TRABALHISTA Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: IX - repouso semanal remunerado; 15. A remuneração das horas extraordinárias não poderá ser inferior a 50%. Este inciso é considerado autoaplicável e se estende a todas as categorias profissionais. Assim, todas as vezes que o empregado prestar serviços ou permanecer à disposição do empregador após o término da jornada normal de trabalho, haverá trabalho extraordinário. 28

29 16. O direito à férias remuneradas está presente no nosso ordenamento jurídico desde a Constituição de A novidade implementada pela Constituição atual é o acréscimo de 1/3 na remuneração, não podendo o empregado renunciar a este direito. A cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado adquire o direito de usufruir um período de trinta dias de férias remuneradas. As férias devem ser gozadas nos doze meses subsequentes à aquisição do direito, cabendo ao empregador determinar a melhor época da concessão. REFORMA TRABALHISTA Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: XI - número de dias de Férias devidas ao empregado; XII - gozo de Férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; 17. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste. Cabe ressaltar que a mãe adotante também fará jus ao mesmo benefício. A Lei /2008 instituiu o Programa Empresa Cidadã que concede benefício fiscal a empresa que prorrogar por 60 dias a duração da licença-maternidade de suas empregadas. REFORMA TRABALHISTA Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: 29

30 XIII - licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias; 18. O art. 10, 1º do ADCT dispõe que Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias. Dessa forma, enquanto o inciso XIX do art. 7 o da Constituição Federal não for regulamentado, a licença-paternidade será de cinco dias. Observa-se que a Lei n o /08 autoriza a ampliação da licença paternidade de cinco para vinte dias no caso de empresas que aderirem ao Programa Empresa Cidadã. REFORMA TRABALHISTA Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: XIV - licença-paternidade nos termos fixados em lei; 19. O dispositivo que prevê proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, ainda depende de regulamentação infraconstitucional. REFORMA TRABALHISTA Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: XV - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; 20. Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias. Tal preceito constitucional é de eficácia limitada (dependendo de 30

31 regulamentação). Sendo assim, foi editada a Lei /2011 estabelecendo que o aviso prévio será concedido na proporção de 30 dias aos empregados que contem até 1 ano de serviço na mesma empresa, ainda, serão acrescidos 3 dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias. REFORMA TRABALHISTA Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: XVI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; 21. O dispositivo que prevê redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança é apenas uma orientação a ser observada pelas leis infraconstitucionais. REFORMA TRABALHISTA Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; 22. Primeiramente, cabe destacar que o adicional de penosidade não foi regulamentado pelo Congresso Nacional. Na Espanha, penoso é, por exemplo, o trabalho executado nos subterrâneos, nas minerações, no subsolo, nas pedreiras, bem como os que demandam o emprego de força física excessiva. 31

32 (Fique atento! Quanto aos exemplos mencionados, tem-se que tais atividades também podem ser consideradas perigosas, uma vez que, ao exercê-las o empregado corre risco iminente. Portanto, para classificar, deve-se analisar, dado o contexto da questão, se a atividade desenvolvida expõe o trabalhador à risco iminente ou a demasiado esforço físico). São consideradas atividades insalubres aquelas que exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos chamados limites de tolerância mínimos, que são fixados por lei. Aquelas atividades que provocam o desencadeamento de agentes agressivos à saúde do trabalhador, acima dos limites de tolerância previstos na legislação, ensejam o recebimento do adicional de insalubridade pelo trabalhador. São consideradas atividades perigosas as que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condições de risco acentuado. REFORMA TRABALHISTA Quanto ao tema, em especial, as atividades insalubres, a reforma trabalhista apresentou algumas mudanças que serão vistas em aula própria. Entretanto, neste momento, cabe informá-los que o enquadramento do grau de insalubridade e a prorrogação da jornada em atividades insalubres estão entre as normas que poderão ser flexibilizadas: Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: XII - enquadramento do grau de insalubridade; XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; 32

33 REFORMA TRABALHISTA II No que diz respeito aos adicionais pelas atividades acima dispostas, o legislador reformador veda a sua supressão ou redução por meio de negociação coletiva. Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: XVIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; 23. Conforme estabelece o art. 201, 7º da CF/88, é assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. REFORMA TRABALHISTA Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: XIX aposentadoria; 33

34 24. A Constituição assegura o direito dos trabalhadores à assistência gratuita aos seus filhos e dependentes, em creches e pré-escolas, até cinco anos de idade. 25. As Convenções Coletivas de Trabalho e os Acordos Coletivos de Trabalho, como acabamos de estudar, são fontes formais autônomas do Direito do Trabalho. As negociações coletivas devem, obrigatoriamente, ser respeitadas. Importante repisar que com o advento da reforma trabalhistas as negociações coletivas ganharam força nas relações laborais podendo até mesmo se sobrepor às disposições legais! 26. Os avanços tecnológicos alcançaram uma velocidade nunca imaginada, trazendo como consequência a extinção de cada vez mais postos de trabalho. Este dispositivo constitucional visa a proteção da mão de obra do trabalhador em face da automação. 27. A legislação previdenciária regula o seguro contra acidentes de trabalho (SAT). Caberá ao empregador a obrigação de indenizar os empregados acidentados nos casos em que haja dolo ou culpa da parte patronal, mesmo havendo o pagamento do SAT. REFORMA TRABALHISTA Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: XX - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador; REFORMA TRABALHISTA II 34

35 Quanto ao tema impende destacar que o empregador, no caso de se valer do Teletrabalho (será estudado em aula própria) deverá avisar e orientar os empregados quanto às doenças e acidentes de trabalho: Art. 75-E. O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador. 28. A prescrição configura a inércia do interessado em postular os seus direitos. Ela produz a extinção processual com resolução do mérito. Os prazos prescricionais na esfera trabalhista contam-se da seguinte forma: Dois anos a partir da ruptura do contrato (prescrição bienal), e cinco anos a contar de forma retroativa da propositura da ação (prescrição quinquenal). 29. Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. Esse preceito visa a proteção do melhor, de forma a evitar que ele deixe de estudar para trabalhar, prejudicando seu desenvolvimento físico, mental e moral. REFORMA TRABALHISTA Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: 35

36 XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; 30. Avulso é aquele trabalhador que normalmente vemos no porto, é, por exemplo, o estivador. Quando chega um navio para descarregar é trabalhador avulso que fará o serviço. Ele tem uma matrícula no porto, e o OGMO (órgão gestor de mão de obra) vai chamando esses trabalhadores por ordem cronológica para descarregarem o navio. O avulso não é considerado empregado, contudo, é equiparado ao trabalhador com vínculo de emprego, tendo com ele igualdade de direitos, ou seja, tem direitos a férias, gratificação natalina, adicional noturno, FGTS etc. REFORMA TRABALHISTA Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: XXV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso; 31. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos: IV Salário mínimo VI Irredutibilidade do salário VII Garantia do mínimo aos que percebem remuneração variável VIII Décimo terceiro salário 36

37 X Proteção do Salário na forma da lei XIII - Duração do trabalho não superior a 8h/dia e 44h/semanais XV Repouso semanal remunerado XVI - Remuneração do trabalho extraordinário 50% da hora normal XVII - Férias + 1/3 XVIII Licença à gestante de 120 dias XIX Licença-paternidade XXI Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço XXII Redução dos riscos inerentes ao trabalho normas de Segurança e Saúde do Trabalho XXIV - Aposentadoria XXVI Reconhecimento das convenções e acordos coletivos XXX proibição de diferença de salários por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil XXXI proibição de qualquer discriminação ao portador de deficiência XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos Com a aprovação da Lei Complementar n o 150, de 2015, que regulamentou a Emenda Constitucional n 72, os empregados domésticos passaram a gozar de novos direitos. Alguns desses novos direitos passaram a ser usufruídos logo após a edição da lei, como por exemplo, o adicional noturno, intervalos para 37

38 descanso e alimentação etc. Outros direitos só passaram a ser usufruídos pelos empregados domésticos a partir de outubro de 2015, quais sejam: I Proibição contra despedida arbitrária II seguro-desemprego III - FGTS IX Adicional noturno XII salário-família XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas XXVIII seguro contra acidentes de trabalho RELAÇÃO DE TRABALHO X RELAÇÃO DE EMPREGO 1. Diferenciação conceitual entre relação de trabalho e relação de emprego Relação de trabalho é gênero que engloba os mais diversos tipos de labor que podem ser realizados pelo ser humano. A relação de trabalho abrange, então, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho avulso, eventual, doméstico, rural, além de outros, como por exemplo o estágio. Dessa forma, podemos resumir a relação de trabalho como qualquer relação de labor humano. Por outro lado, a relação de emprego é uma modalidade do gênero relação de trabalho, não se confundindo com ela. Podemos falar que toda relação 38

39 de emprego corresponde a uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho corresponde a uma relação de emprego. A relação de emprego tem algumas peculiaridades, configura-se por meio de um contrato, denominado contrato de trabalho, tendo como sujeitos, de um lado, o empregador, pessoa física ou jurídica, para quem o serviço será prestado de forma habitual, subordinada e mediante salário, e de outro lado, o empregado (pessoa natural), que irá prestar os serviços. 2. Critérios de Caracterização da Relação de Emprego A relação de emprego será configurada quando estiverem presentes seus requisitos (elementos fático-jurídicos), quais sejam: pessoa física, pessoalidade, subordinação, onerosidade, não eventualidade e que o empregado não corra os riscos do empreendimento (alteridade). É importante destacar que esses requisitos ou elementos fáticos-jurídicos são extraídos de dois preceitos inseridos na CLT combinados. Art. 3º, CLT - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Art. 2º, CLT - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Vamos ficar atentos pois, estando presentes os pressupostos da relação de emprego, NÃO há distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância. 39

40 Art. 6 o, CLT - Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Agora vamos conhecer um pouco mais sobre cada um dos elementos fáticojurídicos da relação de emprego: 2.1. Pessoa Física A relação de emprego só se caracteriza quando existe relação entre pessoa física e empregador. É certo que inexiste a possibilidade de pessoa jurídica ser empregada, justamente por faltar o requisito da pessoa física. Diante disso, podemos afirmar que se existir prestação de serviço de pessoa jurídica para empregador, não serão aplicadas as normas destinadas aos empregados. Assim, para que caracterize-se a relação de emprego, o serviço deverá ser prestado por pessoa física ou natural, não podendo o empregado ser pessoa jurídica. É comum, infelizmente, no Brasil, a tentativa de burla quanto a esse requisito. Certos empregadores com a intenção de não pagar todas as verbas previstas na legislação trabalhista tentam, por vezes, fazer com que esse empregado seja contratado como pessoa jurídica. É nesse sentido que no direito do trabalho vige o princípio da primazia da realidade, tendo como finalidade desconstituir tais situações (empregado sendo tratado como pessoa jurídica) e reconhecer o vínculo trabalhista. 40

41 2.2. Pessoalidade A pessoalidade é elemento fático-jurídico da relação de emprego que está intimamente ligada ao requisito da pessoa física, não é o mesmo, mas com aquele tem certa conexão. Dito isso, temos que a pessoalidade é encontrada naquela pessoa física que trabalha para o empregador e não pode se fazer substituir por terceiros, ou seja, aquela pessoa natural contratada terá, ela mesma, que prestar o serviço. Dessa forma, temos que a prestação do serviço será intuitu personae. Sendo assim, é importante ressaltar que a relação jurídica pactuada deve ser intuitu personae com relação ao trabalhador, ou seja, não poderá fazer-se substituir no decorrer do contrato de trabalho. Vamos dar um exemplo, contratei Marcelino para trabalhar em minha loja, no entanto, ele ficou doente e para se garantir no emprego mandou seu filho trabalhar no seu lugar durante tal período. Isso não pode ocorrer, tal substituição descaracteriza a relação de emprego, por ausência do elemento pessoalidade. Devemos ressaltar que esta característica não inviabiliza eventuais substituições previstas em lei que não ferem a pessoalidade, tais como: férias, licenças, mandatos, etc. Os efeitos da pessoalidade verificam-se tanto no início da relação de emprego quanto no fim, vamos explicar melhor, sendo a obrigação de prestação de serviços personalíssima, não se transmite aos herdeiros e sucessores. Assim, quando o empregado 41

42 vier a falecer, extingue-se, automaticamente, o contrato de trabalho. Com isso, é necessário para a configuração da relação de emprego que a prestação do serviço, pela pessoa física, tenha caráter de infungibilidade no que tange ao trabalhador, devendo o obreiro prestar os serviços pessoalmente. Já no que diz respeito ao polo empresarial, no Direito do Trabalho, verifica-se a despersonalização do empregador, ou seja, é permitida a alteração subjetiva do contrato Não Eventualidade Vigora no Direito do Trabalho o princípio da continuidade da relação de emprego, que veremos mais detalhadamente em aula apropriada, pelo qual se incentiva a manutenção indefinida do vínculo empregatício, sendo os contratos com prazo determinado exceções normativas. A conceituação do elemento fático-jurídico da não eventualidade não é uníssona entre os operadores do Direito. Muitas teorias apareceram no intuito de determinar a real acepção de trabalho não eventual. Dentre elas, destaca-se a Teoria dos Fins do Empreendimento, a qual considera trabalho não eventual aquele realizado permanentemente, em caráter contínuo, duradouro. Sendo o trabalhador eventual aquele que não está inserido nas atividades normais da empresa, prestando serviços esporadicamente e de curta duração. 42

43 A pessoa física deve trabalhar de forma permanente, mesmo que por um pequeno espaço de tempo, não podendo trabalhar de forma eventual, na hora que desejar, deve ter dias certos, hora certa de prestação de serviço. Dessa forma, vamos ficar atentos, pois NÃO se exige exclusividade na prestação dos serviços para que se configure a relação de emprego, o empregado pode ter mais de um empregador e, consequentemente, mais de uma relação de emprego. Cabe aqui uma pequena observação, a não eventualidade é diferente de trabalho prestado diariamente. No caso, por exemplo, de bares, restaurantes que não costumam abrir todos os dias (por vezes abrem apenas nos finais de semana), apesar de não haver uma prestação diária de serviço, há uma prestação de caráter permanente, ou seja, que se prolonga no tempo para o mesmo empregador, com hora e dia para que o serviço seja prestado. O Cespe e a FCC têm considerado a continuidade (característica dos empregados domésticos) sinônimo de não eventualidade, ou seja, elemento fático-jurídico das relações de emprego Subordinação A subordinação traz à tona a ideia de sujeição, submetimento às ordens de terceira pessoa, ou seja, uma relação de dependência laboral. Aqui adentramos no campo do poder de direção, coordenação e fiscalização do empregador quanto a prestação laboral do empregado. 43

44 Sabemos que a caracterização da relação de emprego resulta da presença concomitantemente dos cinco elementos fático-jurídicos, contudo, a subordinação, dentre todos os elementos, é o que ganha maior destaque. Essa subordinação não se trata de uma subordinação econômica, pois algumas vezes o empregado ostenta uma situação econômica melhor do que a do próprio empregador. Também não refere-se à subordinação técnica, porque o empregado, em certas ocasiões, possui a técnica de trabalho que seu empregador não detém. Nesse cenário, a subordinação pode ser dividida em três: técnica, econômica e jurídica. Atualmente, a jurisprudência trabalhista estabelece que apenas a subordinação jurídica se aplica na relação de emprego. Vamos conceituar cada uma das três, mas devemos lembrar que apenas a jurídica é que válida no direito do trabalho: Subordinação técnica: o conhecimento técnico é do empregador; Subordinação econômica: o empregado é dependente economicamente do empregador para sobreviver; Subordinação jurídica: o contrato de trabalho, assim como o poder de direção do empregador, tem respaldo jurídico, ou seja, legal. O empregado é subordinado juridicamente ao empregador, devendo cumprir as determinações e acatando as ordens, podendo o patrão aplicar penalidades (advertência, suspensão disciplinar e dispensa sem justa causa) em caso de descumprimento. 44

45 Por fim, vamos ficar atentos ao parágrafo único do art. 6 o da CLT que foi inserido em 2011 com a finalidade de equiparar os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão aos meios pessoais. Art. 6º, parágrafo único, CLT. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio Onerosidade Deve-se ter em mente que a relação de emprego é uma relação de cunho essencialmente econômico, ou seja, a pessoa se submete as regras da relação de emprego, emprega grande parte de seu dia, de sua força para poder receber a contraprestação pelo serviço. A principal obrigação do empregado consiste na realização do serviço, e o seu principal direito é receber a contraprestação pelo serviço prestado. A gratuidade descaracteriza a relação de emprego, subsistindo somente a relação de trabalho, como ocorre com o trabalho voluntário (Lei n o 9.608/1998). A legislação pátria prevê várias formas de contraprestação ao serviço prestado, como, por exemplo: pagamento em dinheiro, utilidades, parcelas fixas ou variáveis, etc Alteridade 45

46 Depois de analisarmos todos os cinco elementos fático-jurídicos clássicos, devemos tecer comentários acerca da ALTERIDADE, que é, para grande parte da doutrina, o sexto requisito das relações de emprego. A alteridade se relaciona ao risco do negócio do empregador. Esse risco é o que dá o poder de direção ao empregador, também podemos afirmar que esse risco do negócio não pode ser transferido ao empregado. A alteridade tem previsão no art. 2º da CLT: Art. 2º, CLT - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. 3. Relação de Trabalho e a EC 45/2004 A Emenda Constitucional nº 45, promulgada em dezembro de 2004, que, dentre outras modificações, deu nova redação ao artigo 114 da Constituição Federal de 1988, ampliou de maneira significativa a competência material da Justiça do Trabalho. Como vimos anteriormente, as relações de trabalho correspondem a qualquer labor humano, ou seja, uma pessoa executa um serviço para outra, mediante uma contraprestação. Antes da promulgação da EC 45/2004, o artigo 114 da Constituição limitava a competência da Justiça do Trabalho aos conflitos oriundos das relações de emprego, regulados pela CLT. 46

47 Com o advento da EC 45/2004, a Justiça do Trabalho passou a ser competente para apreciar e julgar todas as ações oriundas da relação de trabalho, inclusive àquelas provenientes das relações laborais entre trabalhadores e os entes de direito público externo, da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Quando o legislador trocou a expressão relação de emprego por relação de trabalho fixou novas competências materiais à Jurisdição Trabalhista, que está bem mais abrangente que antes. Quando falamos em relação de trabalho, estão contidas as relações de emprego, as relações de trabalho eventual, avulso, autônomo, voluntário, estágio, etc. Vamos ver como ficou o art. 114 da CF/88 depois da modificação trazida pela EC 45/04: Art. 114, CF/88 - Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 47

48 b. Mapas Mentais PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL Teoria da Acumulação: Extrai-se de cada instrumento o que for mais favorável ao trabalhador e aplica-se isoladamente aos contratos de trabalho. Teoria do Conglobamento: A norma coletiva que no conjunto (globalmente) for mais favorável ao trabalhador será aplicada aos contratos de trabalho Teoria do Conglobamento Mitigado: Aplica-se a norma que no conjunto for mais favorável, mas em relação a cada matéria. 48

49 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO In dubio pro operario Norma mais favorável Condição mais benéfica Ao examinar um preceito trabalhista que tenha mais de uma interpretação, o operador do direito deverá utilizar a regra mais favorável ao trabalhador. Aplica-se a norma mais favorável ao trabalhador, independentemente da sua posição na hierarquia das leis. As vantagens conquistadas pelos trabalhadores não poderão ser alteradas para pior. Diz respeito ao direito adquirido. IMPORTANTE! REFORMA TRABALHISTA! REGRA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO. AS NEGOCIAÇÕES COLETIVAS PODERÃO SE SOBREPOR AS LEIS PARA SUPRIMIR OU REDUZIR DIREITOS! É UMA FORMA DE ENFRAQUECIMENTO DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO 49

50 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO Tendencial elevação dos direitos trabalhistas Investimento profissional e educacional Afirmação social do indivíduo Quanto maior for a duração do contrato de trabalho maior será o acúmulo de vantagens, benefícios recebidos pelo trabalhador, como por exemplo aumento de salário, progressão de carreira. O empregador tende a investir educacional e profissionalmente naqueles espregados com maior tempo de "casa". Aquele empregado que em decorrência do seu trabalho provém o seu sustento e de sua família, tem no salário um instrumento de afirmação social. Diferentemente do que ocorre com aquele trabalhador que tem um contrato provisório, de curta duração ou está desempregado, ficam com menos condições de se manter. 50

51 NEGOCIAÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO ACORDO COLETIVO DE TRABALHO Na Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) de um lado temos o sindicato da categoria profissional (trabalhadores) e de outro temos o sindicato da categoria econômica (patronal). No Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) - de um lado temos o sindicato da categoria profissional (trabalhadores) e de outro temos uma ou mais empresas. IMPORTANTE! REFORMA TRABALHISTA! O ACORDO COLETIVO DE TRABALHO PREVALECERÁ FRENTE A CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO! 51

52 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO FONTES FORMAIS FONTES MATERIAIS HETERÔNOMAS Constituição Federal; Tratados e Convenções Internacionais, Medida Provisória; Decretos, etc. AUTÔNOMAS Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) Greve REFORMA TRABALHISTA RELAÇÃO DE TRABALHO RELAÇÕES DE EMPREGO Empregado urbano Empregado rural Empregado doméstico Aprendiz etc. Trabalhador avuso trabalhador eventual Trabalhador autônomo Trabalhador voluntário Estagiário Cooperado etc. 52

53 A dica é utilizar o mnemônico ASPPONE, melhor ilustrado abaixo: A LTERIDADE S UBORDINACÃO P ESSOA FÍSICA P ESSOALIDADE O NEROSIDADE NE NÃO EVENTUALIDADE Empregado é aquele que vai AL SHOPP AL TERIDADE S UBORDINAÇÃO H ABITUALIDADE O NEROSIDADE P ESSOALIDADE P ESSOA FÍSICA 53

54 PESSOA FÍSICA ALTERIDADE ONEROSIDADE EMPREGADO SUBORDINAÇÃO NÃO EVENTUALIDADE PESSOALIDADE Relação de Emprego Temporário Eventual RELAÇÃO DE TRABALHO Voluntário Autônomo Avulso 54