CURSO CARREIRAS JURÍDICAS Nº 02

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1 CURSO CARREIRAS JURÍDICAS Nº 02 DATA 02/08/16 DISCIPLINA DIREITO CIVIL Família (MANHÃ) PROFESSORA REYVANI JABOUR MONITORA JAMILA SALOMÃO AULA 01/05 Ementa: Na aula de hoje serão abordados os seguintes pontos: Bibliografia Relações jurídicas familiares - Casamento Bibliografia: Para o direito de família e segunda etapa Autora: Maria Berenice Dias. Livro: Direito das famílias. Relações jurídicas familiares As relações jurídicas familiares são as relações intersubjetivas e interpessoais que envolvem as pessoas que se vinculam umas as outras por laços de consanguinidade, afinidade e afetividade. A família pode ser definida como sendo essa relação intersubjetiva, porém desprovida de personalidade. Portanto, consequentemente, não possui capacidade para titularizar relações jurídicas, que são titularizadas por pessoas (naturais ou jurídicas).

2 No código civil de 1916 só havia uma maneira de constituição familiar legítima, que era por meio do casamento. Filhos legítimos apenas aqueles concebidos por pais casados. Com o advento da Constituição de 1988 que se concedeu juridicidade a outros tipos de união além do casamento. Foram reconhecidas como entidades familiares não apenas aquelas constituídas pelo casamento, como também a união estável entre pessoas que não estivessem impedidas de casar, mas que convivessem informalmente, pública, contínua e duradouramente com o mesmo objetivo das pessoas que se casavam. Também se referiu à família monoparental, constituída por um dos pais e seus filhos. Permaneceu, portanto, a dúvida se o que está previsto na CF como família trata-se de rol taxativo ou exemplificativo. Desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos que a família vem sendo considerada como a base da sociedade e merecedora de proteção especial do Estado. O STF, em maio de 2011, no julgamento de uma ADI e uma ADPF determinou que se estendesse às uniões homoafetivas as mesmas regras que disciplinam a união estável para suprir a omissão do legislador. Ainda não existe lei que discipline a união entre pessoas do mesmo sexo. Portanto, o STF usou de analogia para o julgamento das duas ações para suprir a omissão do legislador. Assim, as uniões homoafetivas têm os mesmos direitos e deveres das uniões estáveis, podendo, também, serem convertidas em casamento. Já havia, no STJ, antes de maio de 2011, decisões no mesmo sentido. Havendo, inclusive, decisão no sentido de que dois irmãos possam adotar (forma de colocação da criança em família substituta), conjuntamente, uma mesma criança. Duas pessoas só poderiam adotar conjuntamente se formassem uma família, portanto, se fossem casadas ou se mantivessem união estável comprovada a estabilidade da família. Portanto, se os companheiros podem adotar conjuntamente, desde que comprovada a estabilidade da família, os conviventes homoafetivos também passaram a poder adotar conjuntamente. Família anaparental Aquela constituída pela relação entre pessoas que não são casadas (casamento), não vivem como se fossem (união estável / homoafetivas), mas que estão vinculadas umas as outras por laços de consanguinidade, afinidade ou afetividade.

3 Existem várias decisões de tribunais e STJ permitindo que pessoa solteira que viva sozinha também possa alegar impenhorabilidade do bem de família. Porque também merece proteção e patrimônio mínimo que lhe assegure existência com dignidade. Nesse sentido, também existe família composta por uma pessoa só, chamada de família unipessoal. Atualmente já existe a família poliafetiva, constituída por mais de duas pessoas. Portanto, formas de família: Casamento; União estável / união homoafetivas; Família monoparental; Família anaparental; Família unipessoal; Família poliafetiva. Conclui-se que o rol trazido pela CF seria meramente exemplificativo. 1) Casamento: União formal entre pessoas que tenham o objetivo de buscar uma comunhão plena de vida. 1.1) Objetivo: Comunhão plena de vida. Já se considera a possibilidade de ser entre pessoas do mesmo sexo. Resp , RS/STJ. Antes o casamento servia para legitimar família e filhos, o que atualmente é possível com a união estável e, ainda, não há diferença entre filhos concebidos ou não na constância do casamento ou da união estável. O casamento é realizado, portanto, para propiciar felicidade às pessoas.

4 Nesse sentido, foi editada a EC 66, a qual passou a admitir divórcio direto, sem qualquer exigência de tempo mínimo de casamento, prévia separação (judicial ou administrativa) ou tempo mínimo de separação de fato. Divorciar passou a ser direito potestativo de todas as pessoas que estão casadas. Art , CC. O objetivo é estabelecer a comunhão plena de vida, baseada na igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges. Art O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. 1.2) Natureza jurídica: Três teorias: a) Clássica: Defende que o casamento tem natureza negocial. O casamento é um contrato. Serve para constituir obrigações recíprocas a serem cumpridas pelos cônjuges. Nesse sentido, o momento consumativo ocorre quando há convergência de vontades, ou seja, quando os noivos manifestam, perante a autoridade celebrante, a vontade de constituir um vínculo conjugal. b) Supra individualista ou Institucional: Critica a Teoria Clássica, dizendo que casamento não é contrato. Não são as pessoas que se casam, mas é o Estado que casa as pessoas. Ato administrativo. O casamento é um ato administrativo porque é celebrado pelo Estado. Com o consentimento dos noivos ainda não haveria o casamento, pois não havia a manifestação da autoridade celebrante representando o Estado. Contudo, se o casamento fosse ato administrativo não estaria disciplinado pelo direito civil. c) Eclética ou Mista: Sustenta que o casamento é um ato complexo. Porque para existir é necessário da manifestação de vontade dos noivos mais a celebração pela autoridade competente, representando o Estado. A formalidade do casamento seria para sua existência.

5 Art , CC. Art O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados. Ressalvas do art , CC: Atualmente pode ser homem com homem e mulher com mulher. Juiz Autoridade que tenha atribuição para celebrar o casamento. Ex.: Juiz de paz. Há quem sustente que a Teoria adotada foi a eclética. Porém, há quem continue defendendo a natureza contratual do casamento, dizendo que a manifestação do Estado não tem natureza constitutiva, sendo de natureza apenas homologatória. Existe uma tendência cada vez maior de se defender o casamento como contrato. Art , CC. Proibida a interferência de outras partes. Art É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família. Ainda que seja contrato, trata-se de contrato especial. Porque está disciplinado pelo direito de família, não se constituindo vínculo obrigacional, mas relação jurídica familiar. Tem regramento próprio, dentro do direito de família. 1.3) Validade (aptidão): O casamento só será válido se as pessoas que manifestaram a vontade de constituir vínculo conjugal estiverem aptas a casar. Aptidão para o casamento requer: Idade núbia (idade mínima); Legitimação. Idade núbil: Idade mínima está exigida no art , CC. 16 anos completos. Art O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art

6 Enquanto forem menores de 18 dependerão de autorização dos pais ou representantes e, se houver recusa injustificada dos pais, de suprimento judicial. Autorização deve ser de ambos os pais, considerando que o poder familiar é exercido em igualdade de condições pelos dois. Se houver divergência a decisão cabe ao juiz. CC. Excepcionalmente, é permitido o casamento de menores de 16 anos, na forma do art , Art Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. O art prevê duas hipóteses: como forma de evitar aplicação e cumprimento de pena ou nos casos de gravidez. Contudo, com a reforma do código penal, não há mais o casamento como motivo de extinção da punibilidade. Portanto, a exceção é cabível apenas em caso de gravidez. Nessa hipótese, ainda que os pais autorizem, deve-se buscar o suprimento de idade diante da prova do estado gravídico da mulher. Legitimação: Estar legitimado a casar é igual a não estar impedido de casar. Legitimação Ausência de impedimentos matrimoniais. Previstos no art , CC. Art Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Cuidado para não confundir os impedimentos do art. 1521, CC, com as causas suspensivas do art. 1523, CC. Impedimentos Não podem. Suspensivos Não devem. Aqueles que não podem e insistirem no casamento estarão contraindo um casamento inválido. É nulo um casamento contraído com infringência de impedimento matrimonial. Os que não devem casar se insistirem no casamento ficarão sujeitos a uma sanção civil penalizadora no âmbito patrimonial, ficando sujeitos ao regime de separação obrigatória de bens.

7 Irmãos unilaterais Aqueles que possuem único tronco comum (apenas por parte de pai ou apenas por parte de mãe). Irmãos bilaterais ou germanos São os que possuem duplo tronco comum. Irmãos por parte de pai e por parte de mãe. Demais colaterais até o terceiro grau Tios e sobrinhos. Porém, de acordo com o Decreto Lei 3200/41 é permitido o casamento de tios e sobrinhos, conquanto se submetam a prévio exame médico (exame cariótipo 1 ). O CC não revogou o DL 3200 por se tratar de lei geral, a qual não pode modificar ou revogar lei especial, como o é o DL Pessoas casadas Mesmo que separadas de fato continuam com o estado civil de casadas, permanecendo o impedimento para outro casamento. Porém, não é empecilho para união estável. Todos esses impedimentos trazidos pelo art. 1521, CC, poderão ser alegados por qualquer pessoa capaz até o momento da celebração. Art. 1522, CC Impedimentos podem ser opostos até o momento da celebração por qualquer pessoa capaz. Se for pessoa incapaz Art. 1522, parágrafo único, CC. Portanto, qualquer que seja a forma que se leve ao conhecimento da autoridade celebrante a existência dos impedimentos, será obrigada a declarar. Nulo o casamento contraído com infringência de impedimentos matrimoniais. Nulidade absoluta. Não convalescendo com o transcurso do tempo. 1.4) Providências preliminares: Para conferir se as pessoas estão, realmente, habilitadas a casar ou não. As providências preliminares antecederão a celebração do casamento e terão o propósito de apurar se os noivos estão aptos a casar ou não. Serão adotadas em um processo administrativo chamado de Habilitação. Tramita perante o oficial de cartório de registro civil das pessoas naturais. Tem início a requerimento assinado de próprio punho pelos noivos ou por meio de procuradores. Não demanda capacidade postulatória de advogado. 1 Análise de compatibilidade genética.

8 Documentos Art. 1525, CC. Servem para provar idade núbil (ou suprimento de consentimento ou de idade) e ausência de impedimento matrimonial. Art O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos: I - certidão de nascimento ou documento equivalente; II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra; III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar; IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio. Autorização do juiz Processo de jurisdição voluntária em que se requer que o juiz faça expedir um alvará autorizando o casamento. Domicílio Local onde correrá os proclames. Certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio Eventual. Apenas quando as pessoas que pretendam casas já haviam se casado antes. Para provar que não há mais impedimento. A separação por si só não autoriza o casamento. Termina com a sociedade conjugal, mas não rompe o vínculo matrimonial. O oficial do cartório de registro civil de posse do requerimento e de toda a documentação que o instruir fará publicar editais que serão fixados na sede do cartório, no domicílio dos noivos e na imprensa local, onde houver. Publicação de editais pelo prazo de 15 dias com o propósito de levar ao conhecimento das pessoas a pretensão do casamento. Concomitantemente ao prazo do edital os autos são remetidos ao Ministério Público para o parecer ministerial. Embora o CC discipline que os autos deverão ser enviados ao MP para oitiva e parecer do promotor de justiça, existe uma Resolução do CNMP em que dispensa os promotores de manifestarem nos processos de habilitação se as partes forem maiores e capazes. Transcorrido o prazo do edital e com parecer ministerial favorável, dentro do mesmo processo de habilitação o oficial do cartório de registro civil fará expedir uma certidão dando contas de que os noivos estão habilitados para casar. Essa certidão terá eficácia durante 90 dias, prazo em que o casamento necessariamente terá que ocorrer, sob pena da certidão expirar.

9 De posse dessa certidão é possível a designação de dia, hora e local para a celebração do casamento. 1.5) Cerimônia para celebração do casamento: Lugar: Pode ser realizada em qualquer lugar. Em regra, é realizada na própria sede do cartório de registro civil de pessoas naturais. Porém, pode ser realizado em outro edifício, sendo público ou particular. Portanto, pode ser realizada em qualquer lugar, desde que no momento as portas estejam abertas, para que se dê livre acesso a qualquer pessoa capaz que queira opor a existência de impedimentos matrimoniais. A CF conferiu ao casamento religioso os mesmos efeitos do casamento civil. O casamento civil é celebrado pela autoridade indicada pela lei de organização judiciária dos estados. Em MG é o juiz de paz. Enquanto o casamento religioso é celebrado pela autoridade religiosa. Se o casamento religioso for com os mesmos efeitos do casamento civil é porque as pessoas estavam habilitadas a casar, ou seja, é necessário o processo de habilitação para casar na igreja. O cartório será comunicado posteriormente para que se proceda ao registro. Art e 1.516, CC. Art O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração. Art O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. 1 o O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação. 2 o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art o Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil. Comparecimento: Pessoalmente ou por meio de seus procuradores. É admissível casamento por procuração, passada por instrumento público lavrada no cartório de notas. Desde que cada noivo tenha seu próprio procurador, ambos os noivos podem estar representados por procuração.

10 Será necessário, para a celebração, de duas testemunhas. Passando para quatro testemunhas se um dos noivos não souber ou não puder assinar e o casamento for realizado em edifício particular. Necessário, ainda, a autoridade celebrante. A qual difere do oficial do cartório de registro civil das pessoas naturais. Quem preside o processo e habilita as pessoas para o casamento é o oficial registrador do cartório. Mas quem preside a cerimônia do casamento é a autoridade celebrante. Também é necessária a presença do oficial do cartório de registro civil. Assiste a todo ato de celebração para pré-constituir a prova de que o casamento ocorreu. Todo o ocorrido será lavrado em livro próprio, de onde se extrai a certidão de casamento. Estando todos os presentes se dá início à cerimônia, buscando a manifestação de vontade dos noivos. Art , e 1.535, CC. Art Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art Art A solenidade realizar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular. 1 o Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato. 2 o Serão quatro as testemunhas na hipótese do parágrafo anterior e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever. Art Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados." O registro do casamento não tem natureza constitutiva. É de natureza declaratória, feito para dar publicidade ao novo estado civil das pessoas. 1.6) Efeitos do casamento: 1.6.1) Pessoais: Art , CC. Pelo casamento as pessoas irão assumir mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. Art , 1º, CC. Permissivo para alteração do nome, expressão de dignidade da pessoa humana. Permite que qualquer dos cônjuges, querendo, acrescente o sobrenome do outro ao seu.

11 Essa faculdade deve ser exercida antes do casamento. Mas o STJ já admitiu que a alteração do nome pudesse ser feita também na constância do casamento. Resp , SC/STJ. Art , 2º, CC. Planejamento familiar, conjunto de ações que irá regular a fecundidade do casal. Decisão que cabe somente ao casal. Art Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. 1 o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. 2 o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. Art , CC. Exercício da direção da sociedade conjugal, exercida em igualdade de condições por ambos os cônjuges em sistema de cogestão. Havendo divergência entre os cônjuges caberá ao juiz decidir, considerando os interesses da família e dos filhos. Art A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses. Art. 5º, parágrafo único, II, CC. Prevê o casamento como hipótese de emancipação, que consiste em habilitar o menor de 18 anos a praticar pessoalmente os atos da vida civil sem a necessidade de estar representado ou assistido. Se as pessoas se casarem com menos de 18 anos de idade automaticamente estarão emancipadas. Todas as formas de emancipação são irreversíveis. Ainda que ocorra divórcio ou viuvez não retorna a incapacidade. Art. 5 o Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: II pelo casamento; Se o casamento for declarado nulo, vier a ser anulado ou invalidado: Caso tenha se casado com infringência de impedimento matrimonial o casamento é nulo, ainda que de boa-fé, mas, por ser de boa-fé, será um casamento putativo e, assim, ainda que nulo ou anulado continua produzindo efeitos de um casamento válido até o momento da invalidade. Os efeitos da sentença que declara o casamento nulo, quando putativo porque contraído de boa-fé, serão ex nunc. Em regra, quando o casamento é invalidado os efeitos são retroativos, retornando as pessoas ao estado inicial, como se nunca tivessem casado.

12 Se não há boa-fé não há putatividade e a sentença de invalidade produz efeitos ex tunc, como se a pessoa nunca tivesse casado e, portanto, nunca tivesse emancipado. Art , CC Deveres dos cônjuges. Art São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos. Crítica O Estado não detém legitimidade para ditar a maneira como as pessoas devem conviver pelo fato de terem optado por oficializar a convivência conjugal. O descumprimento desses deveres não terá nenhuma repercussão nos planos de existência, validade ou eficácia do casamento. Domicílio conjugal De acordo com a lei as pessoas casadas devem morar no mesmo domicílio, salvo para atender a encargos públicos para o exercício da profissão ou para tratar de interesses particulares relevantes, à luz do disposto no art , CC. Art O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes. Mútua assistência Dever que se apresenta como fundamento jurídico para ação de alimentos que um dos cônjuges poderá pleitear em face de outro. O dever de mútua assistência é corolário da solidariedade que caracteriza a comunhão plena de vida. Sustento, guarda e educação dos filhos Não é dever dos cônjuges, é dever dos pais. Não é efeito do casamento, mas sim do poder familiar que os pais exercem sobre os filhos. Independe de estar ou não casados ) Patrimoniais: Deflagrando efeitos de ordem econômica. Ambos os cônjuges são responsável pelos encargos da família. Respondem na proporção de seus bens e rendimentos, independentemente do regime de bens. Art , CC.

13 Art Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial. Os demais efeitos estão vinculados ao regime de bens. Em regra, as pessoas casadas são livres para escolher o regime. Excepcionalmente, algumas pessoas não terão essa liberdade de escolher regime, porque a lei obriga que seja o da separação de bens. Portanto, existem duas espécies de regime de bens: a) Voluntário: resultou da escolha feita em um pacto antenupcial. Regime convencionado. Comunhão universal de bens; Separação de bens; Participação final nos aquestos. Os regimes voluntários são exemplificativos porque mediante a celebração de pacto antenupcial os noivos poderão convencionar o que melhor os aprouver. b) Legal: Decorrem da lei. Comunhão parcial de bens. Se os noivos não tiverem exercido a faculdade de convencionar o regime. Separação de bens. Para determinadas pessoas esse regime é obrigatório. Art e art , CC. Art É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº , de 2010) III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Art Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o excônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.