Caderno de apoio Master MASTER /// JURIS

Transcrição

1 Turma e Ano: Master A (2015) Matéria/Aula: Direito Civil Família e Sucessões Aula 04 Data: Professor: Andréa Amin Conteúdo: Celebração por Autoridade; Celebração; Provas do casamento; casamento nulo. Monitora: Carmen Shimabukuro Impedimentos matrimoniais (continuação) As causas para esse impedimento são eugênica, moral e ética. No inciso VI diz que não podem se casar as pessoas casadas. O nosso sistema é monogâmico. Minoritariamente se critica esse sistema, mas isso é uma opção ocidental para se proteger uma família de cada vez. VI - as pessoas casadas; Pessoa casa não pode se casar enqto casada. Mas se estiver separado de fato pode constituir outra família, mas não será família formal. O fato de estar divorciado, a sentença por si só não permitira que se case. Essa sentença tem que estar averbada no cartório de registro. Temos a proibição do casamento que esta no inciso VII: VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. A proibição é de natureza ética. Aqui se usa do principio de que ninguém pode se valer de sua própria torpeza. A ideia é que a pessoa mata cônjuge de outra pessoa e quer se casar com o viúvo desse que matou como tentou matar. Washington dizia que a razão dessa proibição é que se destruiu uma família para se aproveitar do seu próprio ato. Questiona-se esse inciso. Qdo se tem premeditação, ie, agente mata ou tenta matar o cônjuge de outrem só para ficar com este, havendo a 1

2 conivência do cônjuge sobrevivente, não poderá constituir união estável e nem poderá se casar com ele por ser uma sanção civil. Suponha que o agente matou pessoa casada, nem sabia que essa pessoa era casada, mas durante o processo o cônjuge conhece o assassino do marido. ambos trocam olhares e se apaixonam. Eles podem se casar? Segundo Washington não podem se casar. Mas outros autores, Paulo Nader, Christiano Chaves entendem que qdo se tem conivência com o viúvo com o assassino tem razão a proibição. Agora qdo são pessoas que nem se conheciam não há razão para a proibição. A interpretação é que se n=houver certa conivência tem o proibitivo legal e se não tiver não há razão de ter essa proibição. Mas o inciso traz um furo, diz que tem que ser condenado, logo se a viúva se casar com o algoz do marido durante o curso do processo não incidirá essa proibição. Como impedimento é causa de nulidade e o plano da invalidade é analisado ao tempo da pratica do negocio jurídico, logo ao tempo em que eles se casaram ele ainda não era condenado, logo na pratica o casamento será considerado valido. O próximo passo na habilitação é a publicação do edital. Se os cônjuges tiverem domicílios em locais distintos, a publicação do edital se dará nos dois lugares, no local de domicilio de cada um dos nubentes. Será publicado e da publicação tem que aguardar o pz de 15 dias, isso serve para que qq pessoa possa ofertar alguma oposição. A oposição é um procedimento instaurado pelo oficial, depois entrega nota de oposição aos nubentes para se manifestarem e se justificar. O MP vai se manifestar e depois o juiz decide. Se a oposição não foi acolhida, expede-se o certificado para habilitação para o casamento que tem eficácia de 90 dias. Se há impugnação ou conversão de união estável em casamento ou casal do mesmo sexo, o oficial do cartório vai abrir vista ao MP, pois fatos que demandam a fiscalização, e depois o juiz decide. Se houver procedência na oposição não vai se expedir o certificado de habilitação. Dessa decisão haverá sua publicação e se terá a anotação em cartório distribuidor. 2

3 Lembrar que estamos no plano da existência. De posse do certificado de habilitação, os nubentes tem o pz de 90 dias para se casar, se expirado o pz terá que fazer nova habilitação com apresentação de novos documentos, começa tudo de novo. Celebração do casamento O casamento tem solenidades. Pode se dar com a presença do estado ou com autoridade religiosa. Existem duas espécies de casamento: 1) civil que é feito perante o juiz de paz e o 2) casamento religioso com efeitos civis que é um casamento civil, celebrado por autoridade religioso. Casamento civil Com a certidão de habilitação, o casamento tem que ser celebrado por uma autoridade que tenha poderes legais para celebrar o casamento. O Estado tem que estar presente para confirmar que colheu aquela declaração, que a vontade emanada foi valida, e então vai declarar aquele casamento. Na lei passada isso era uma celeuma. Na hora que o juiz ia declarar que os nubentes estavam casados e o outro morre, será viúvo ou solteiro? Era uma questão em que a lei não dizia qdo as pessoas estavam casadas. Isso foi resolvido pelo CC de O casamento será realizado pelo art 1514 qdo se manifesta a vontade e qdo o juiz assim o declara, assim é um ato composto, depende da declaração dos nubentes e depois do juiz: Art O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados. Quem é essa autoridade? Via de regra é o juiz de paz. Mas os juízes estaduais tb o tem de acordo com a lei judiciária de cada estado. Via de regra é o juiz de família ou juiz do registro civil. Qdo se celebra o casamento a lei exige certas palavras. A celebração tem que ser feita as portas abertas. Se estiver com as portas fechadas anula? Isso não está no rol do CC como hipótese de anulação. Rolf Madaleno diz que é nulo pois preterida algumas solenidades da lei, usa o art 166 do CC.Mas isso 3

4 é atecnico pois não se pode utilizar teoria da invalidade da parte a seara da família. A celebração por autoridade esta dentro dos pressupostos de existência. Significa dizer que o casamento é inexistente. Numa prova múltipla escolha muitos dizem que é inexistente. Já numa prova discursiva tem que ponderar. A solenidade tinha uma lógica no passado. Tinha a finalidade de garantir a idoneidade da manifestação de vontade, proteger o instituto. Mas o casamento não é mais instituto para e si. A finalidade que a porta fique aberta no momento da celebração é para ofertar oposição. Serve para garantir um casamento que seja celebrado e depois declarado nulo. Christiano Chaves pondera, diz que se a celebração do casamento, as declarações foram idôneas não é justificável entender que isso é inexistente. Agora se comprovar que as portas cerradas impediram que alguém exercesse um direito, daí sim justificariam a declaração de inexistência. Portanto, estar com as portas fechadas durante a celebração: doutrina clássica: o casamento é inexistente; doutrina contemporânea: pondera, entendendo que se a declaração de vontade foi idônea, haviam testemunhas varias que presenciaram, não há que justificar que seja inexistente. O juiz que tem o poder de celebrar o casamento será geralmente celebrado no fórum (ex casamento coletivo). Se for celebrado por juiz criminal ele é autoridade? Se for juiz federal, juiz do trabalho? Juiz federal tb não é autoridade para celebrar casamento. Juiz estadual pode celebrar casamento de acordo com a lei de organização judiciária, mas nem todos tem competência para fazê-lo. No art 1550 diz que se a autoridade incompetente celebrar o casamento será inválido. Ex juiz criminal que celebra o casamento será passível de anulação. Se for juiz da justiça militar será casamento inexistente. Doutrina divide em autoridade competente, entre competência absoluta ou relativa. Maria Berenice Dias e Christiano Chaves colocam a questão da autoridade incompetente mais a incompetência entre federal e estadual apenas dentro do plano da validade. Se é o juiz estadual, seja ele incompetente territorialmente ou em razão da matéria, ele é autoridade que poderia em tese celebrar o casamento, mas teve uma falha, pois ele não teve 4

5 poderes para isso, mas poderia vir a ter poderes para celebrar o casamento e isso cai na causa de anulação. Mas Carlos Roberto Gonçalves diz que se a incompetência for absoluta da autoridade isso cai na causa de inexistência do casamento. Se a incompetência for territorial será causa de anulação do casamento. Exemplificando: um juiz de paz ou juiz de direito estadual que tem competência para celebrar o casamento dentro dos limites territoriais da comarca A mas acaba celebrando um casamento na comarca B, esse casamento até existe mas será anulável. Já se fosse um juiz criminal da comarca A que celebrar casamento na comarca B esse casamento será inexistente, pois ele autoridade incompetente. Casamento religioso Celebrado por autoridade religiosa. Essa declaração é levada ao cartório de registro civil. O pz é de 90 dias para registrar o casamento religioso para dar efeitos civis. O casamento religioso esta no art 1516: Art O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. 1 o O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação. 2 o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art o Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil. 5

6 Esse pz para registro era considerado decadencial. Hj a lei permite que se case, mantida a habilitação registrando o casamento em 90 dias a contar da celebração. Se ultrapassado esse pz de 90 dias pode registrar e fazer o ônus de nova habilitação. Suponha que o agente só se case no civil e hj quer dar efeito civil. Posso aproveitar a celebração religiosa para que produza efeitos civis? Sim, hj pode. Precisa-se fazer a habilitação e comprovar que da data da celebração ate hj não há impedimento, então haverá autorização para se dar os efeitos civis que produzira efeitos retroativos. Diferença entre casamento religioso e a união estável que se converte em casamento, e esta no campo dos efeitos. O casamento religioso tem efeitos ex tunc, pois aqui há inversão de ordem, teve celebração, autoridade presente reconhecendo que ambos se tomaram como conjuges. Já a união estável já se vivia em família informal e como já produz efeitos como união estável, a conversão da união estável em casamento será ex nunc. Podemos ter casamento celebrado por outra autoridade, celebrado no estrangeiro. Brasileiro esta em Roma com a namorada, se empolgam e resolvem se casar no consulado. A autoridade consular é autoridade para celebrar casamento. Assim que chegar ao Brasil tem 180 dias para registra-lo no cartório de registro civil de onde reside. Se não fizer vai ter que habilitar para novamente ter pz para realizar o registro. Temos outros tipos de celebração de casamento. Pessoa esta doente, teve habilitação mas a pessoa não pode comparecer perante o juiz de paz. A autoridade celebrante pode ir ate o local onde a pessoa esta. Posso ter, ainda, esse casamento celebrado e depois fazer a habilitação. Pode ocorrer da pessoa entrar com o pedido de habilitação e ficar doente e daí pede ao juiz para que suspenda o edital de 15 dias, permitindo que haja a celebração do casamento. Tem o chamado casamento nuncupativo. A nuncupatividade não é uma expressão do direito das famílias. Isso se encontra tb em testamento. No testamento militar tb pode ser nuncupativo, pois traz a ideia de oralidade, verbal. Nesse casamento não se tem possibilidade de chamar autoridade para celebrar o casamento. Normalmente há um risco para acelerar o casamento. aqui não há autoridade declarando e sim testemunhas comprovante que aqueles nubentes se casaram. Ex fulano se casa na presença de 6 testemunhas que com os nubentes não podem ter parentesco em linha reta ou 6

7 colateral ate 2º grau. São 6 testemunhas pq substituem a autoridade. Essas pessoas terão que ir ao cartório e declarara que presenciaram o casamento. Se uma das testemunhas sumir, mas se as 5 forem idôneas, pode-se dispensar a oitiva da 6ª testemunha. Se não houve nenhum risco e nenhuma inidoneidade o juiz pode autorizar o registro daquele casamento. Portanto o casamento nuncupativo é um casamento oral na presença de 6 testemunhas. Tem um ritual depois: faz uma habilitação posterior; todas as testemunhas terão que ser ouvidas; o nubente sobrevivente tb terá que ser ouvido, reduz tudo a termo, ouvido o MP, juiz pode ordenar o registro. Caso o cônjuge moribundo se recupere pode prestar declarações junto com seu cônjuge. Provas do casamento Como se comprova o casamento? Isso é diferente de união estável. O registro do casamento faz prova de sua realização. A vantagem é que é uma prova pré-constituida registrada em lv próprio. Pelo art 1543 diz que o casamento se prova pelo registro do casamento: Art O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro. via. Suponha que o casal perca a certidão. Eles podem retirar a segunda Se a pessoa falece na posse de estado de casado pode-se suprir a falta de certidão comprovando-se aquela posse, a situação de fato vivenciada. Isso está no art 1545: Art O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado. O art 1546 diz: 7

8 Art Quando a prova da celebração legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá, tanto no que toca aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento. Ação declaratória do estado de casado se comprova a posse para então uma sentença permitir o registro de casamento, já que não se sabe onde o casamento foi celebrado. Nesse caso aplica-se o art A posse de estado de casado ajuda qdo tem prole comum, foram registrados e esses filhos podem prestar declarações. A certidão de casamento religioso tb é documento hábil para provar a posse de estado de casado. No art 1547 diz: Art Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgarse-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados. Sempre que tiver que discutir questão de casamento, o preceito básico é in dubio pro casamento, através do reconhecimento que estavam casado. Posse do estado de casado usando por analogia posse do estado de filho tem que verificar se tem um dos 3 pressupostos: Nome Fama Trato Nome de casado sempre ostentou sobrenome de casada isso é elemento de prova. Se tem fama que é casado, se tem prova do estado de casado. Se tem tratamento de cônjuge, provado por testemunhas, familiar, tb se tem a posse de estado de casado. Tendo um dos pressupostos acima é o suficiente. Plano da validade do casamento 8

9 O plano da validade qdo violado leva a uma das duas sanções aplicáveis a esse plano: Norma de ordem publica violada leva a nulidade Norma violada é de interesse das partes envolvidas e leva a anulabilidade. No caso de nulidade temos duas hipóteses que estão no art 1548: Art É nulo o casamento contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - por infringência de impedimento. A posição majoritária sobre o inciso I o enfermo mental é que trata-se do absolutamente incapaz do art 3º, II do CC. No mesmo sentido o Enunciado 332 da Jornada de Direito Civil: Art. 3 o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; Enunciado 332: Art : A hipótese de nulidade prevista no inc. I do art do Código Civil se restringe ao casamento realizado por enfermo mental absolutamente incapaz, nos termos do inc. II do art. 3º do Código Civil. Há quem defenda que o inciso I trata de quem é absolutamente incapaz de manifestar a vontade e estaria no inciso II e III do art 3º. Mas o inciso III trata de quem não pode exprimir a vontade, se não tem elemento vontade não se tem casamento é um não casamento e seria no plano da existência e não da validade. Agora, se a enfermidade não tira a consciência do que se está fazendo? A hipótese não será de nulidade e sim de anulabilidade, pois no art 1550, IV traz a hipótese de quem tem uma incapacidade relativa: Art É anulável o casamento: 9

10 IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; A lei fala em incapaz e trata-se do relativamente incapaz do art 4º. Se o individuo está interditado isso é prova de que é incapaz. Na parte geral do CC diz sobre os atos praticados por absolutamente incapaz antes de ser interditado, o ato é valido ou não? Isso se aplica tb para o casamento. Para se declarar a nulidade do casamento de pessoa que se casou antes de declarada a sua incapacidade, é preciso comprovar que não tinha capacidade a época do casamento. Se isso comprovado, o casamento é invalidado, caso contrario in dubio pro casamento. Na parte geral do CC diz que o ato nulo pode ser conhecido de oficio de juiz. Mas no casamento o art 1549 diz que deve ser declarada em ação promovida para esse fim: Art A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público. O pode é lido pela maioria da doutrina como deve. Legitimados são qq interessado, nubentes e o MP. Suponha que no curso de uma demanda de despejo por falta de pagamento o juiz constante que o casal possui determinado impedimento de ordem publica a ensejar a invalidação do casamento. Ele não pode declarar a nulidade do casamento naquela ação e nem instaura-la de oficio. Para isso, terá que determinar a extração das peças e encaminha-la ao MP para providências. Antigamente como o casamento era a única forma de constituir família legitima, mesmo que houvesse ação visando a sua invalidação, ainda assim a lei permitia que o casamento mesmo nulo fosse defendido e para tanto nomeava-se curador ao vinculo. O curador ao vinculo era defensor do vinculo que ora estava sendo impugnado. Era feito pelo defensor publico. A defesa era por negação geral. Cabia ao MP ou interessado a prova de que o casamento é nulo. Mas hoje o curador ao vinculo caiu pois o casamento não é mais a única forma de constituir família. No entanto, se em prova o examinador 10

11 perguntar se ainda existe o curador ao vinculo responda que não existe mais e conte o motivo pelo qual ele um dia existiu e de quem se tratava. A segunda causa de nulidade do casamento é qdo contraído com infringência de impedimento. Se tenho impedimento posso tanto opor ao tempo da celebração do casamento ou se já celebrado a solução será através da ação de nulidade do casamento. A próxima aula veremos casamento anulável. 11