Caderno de apoio Master MASTER /// JURIS

Transcrição

1 Turma e Ano: Master A (2015) Matéria/Aula: Direito Civil Família e Sucessões Aula 08 Data: Professor: Andréa Amin Conteúdo: Dissolução da sociedade e do vínculo conjugal; União Estável:histórico. Monitora: Carmen Shimabukuro DISSOLUCAO DA SOCIEDADE E DO VINCULO CONJUGAL Há diferença entre dissolução o vínculo conjugal e dissolver a sociedade conjugal, pois o primeiro é maior que o segundo. Na dissolução do vinculo conjugal se mantêm a condição de casado, mas agora é separado, não pode casar antes de extinguir o vinculo conjugal que se dá pelo divorcio ou morte do cônjuge com quem se separou. Não temos mais efeito do casamento na condição de separado. Separação judicial x divórcio naquela os efeito do casamento estão suspensos, apesar da lei dizer extinto, pois o casamento pode se restaurar se o casal se reconcilia, por isso é impróprio a expressão elencada pela lei extinção. Em verdade os efeitos qdo se está separado judicialmente, pois há possibilidade jurídica da reconciliação e se volta a condição de casado. Mesmo que esteja separado judicialmente estará impedido de contrair novas núpcias, mas isso não impede que se forme nova família. Só não poderá formar família matrimonial, pois antes terá que dissolver vinculo anterior. Pode viver a conjugalidade em união estável. Quem é divorciado está com status mais livre pois os efeitos do casamento já terminaram. Mas pode subsistir o pgto de alimentos, desde que presente possibilidade e necessidade. o vinculo conjugal vai terminar, ie, vinculo que impedia formar nova família formal, o status agora é de divorciado. As causas do art 1571, com exceção do inciso III, dissolvem tudo, dissolvem o vinculo conjugal. O III dissolve apenas a sociedade conjugal. O I e o ultimo inciso dissolvem o vinculo conjugal. O inciso II não dissolve o vinculo, pois se o vínculo era invalido é pq não se formou, o que se reconhece nessas ações é que existe a invalidade e não formação do vinculo. O remédio, nesse caso, será por ação de nulidade do casamento ou ação 1

2 anulatória do casamento desde que tenha pz. Já o remédio para dissolver o vinculo conjugal ou sociedade conjugal vai se dar pelo divorcio e separação judicial respectivamente. Art A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II - pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio. Inciso II pode fazer pedido sucessivo que é anulação do casamento, mas se não ficar comprovado, pode pedir divorcio. São pedidos alternativos ou sucessivos. A primeira causa de dissolução: morte de um dos cônjuges. O fato de ficar viúvo não encerra todo o impedimento matrimonial. O vinculo de afinidade em linha reta não se dissolve. Sobre a morte: temos a morte declarada pelo médico, e com isso teremos morte certificada; qdo não se tem corpo, materialidade teremos a hipótese do art 7º do CC declaração de morte presumida sem ausência. Nesse caso, ainda que não tenha declaração de óbito atestada por medico, terei sentença que declara a morte e será levada ao cartório para registro. O termo jurídico morte presumida não é muito bom pois parece que a pessoa não morreu, mas todas as circunstancias fáticas levam a crer e depois de esgotadas todas as buscas. Houve um caso dos jornais que o declaradamente morto presumido pelo art 7º voltou. No caso era de ausência, foi o caso de uma mulher que foi considerada morta e ela voltou para matar o marido. Fizeram pericia na nova casa do homem e encontraram digitais da mulher. Nesse caso desconstituiu o registro anterior e a morta ficou viva de novo. Novidade da atual lei em comparação a lei anterior: a morte que dissolvia o vinculo conjugal era a morte real, a morte com materialidade ou morte com declaração presumida. A ausência em si não gerava a dissolução do vinculo conjugal. O ausente é o não presente em sua sede. A nossa sede como sujeito de direito chama-se domicilio. Qdo se some do domicilio estamos ausentes. Se faz buscas e não a encontra (ex pessoa abandona o emprego, não dá noticias a família, amigos), pode ate ter morrido mas não e tem certeza disso. O instrumento jurídico é primeiro declarar a ausência, arrecadar os bens, convocá-lo por edital e se não retornar em 1 anos, 2

3 abre-se a sucessão provisória, 10 anos a sucessão definitiva e depois de 10 anos ele não poderá mais reivindicar os bens caso retorne. O CC atual equipara a morte nos casos em ausência, pois há momento em que a ausência vira presunção de morte e isso permite que os patrimônios sejam entregue aos herdeiros reconhecidos. Isso é feito qdo se permite a abertura da sucessão definitiva. É isso que o 1º do art 1571 chances do ausente retornar seja remota. 1 o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. Christiano Chaves diz que o vinculo se dissolve com a declaração de ausência. Mas a maioria da doutrina assim não entende. Ainda não se tem presunção de morte e sim tecnicamente a declaração de ausência e permitir a guarda dos bens do ausência e não permitir que os bens não se deteriorem. Ao ver da professora os pzs deveriam ser abreviados no caso de sucessão do ausente. Na usucapião os pzs foram reduzidos que antes eram de 20 e hj são de 15 ou ate 10 anos. A prescrição extintiva tinha pz de 20 anos e a ordinária caiu para 10 anos, mas o ausente tem 21 anos para que seus bens seja definitivamente transmitidos aos seus sucessores. E outra o cônjuge do ausente para se tornar viúvo tem que aguardar 11 anos ao menos. Mas esse cônjuge poderia entrar com ação de divorcio. Mas muitas vezes seu interesse é de natureza econômica, pois visa a partilha de bens na sucessão definitiva. O cônjuge do ausente é viúvo. Qdo o ausente resolve voltar qual o estado civil dele? Caio Mario diz ser sui generis. O legislador não trabalhou a questão. A situação se aproxima a de um divorciado. Ele se apresenta como casado mas a mulher dele está com outro. Inciso III e IV ainda existe a separação judicial, apesar da EC 66? Temos duas correntes: Primeira corrente: majoritária entende que a separação judicial não foi recepcionada pela EC 66. Segunda corrente: minoritária mas conta com Enunciado 514 da Jornada de direito civil, de que ainda existe separação judicial. Nos tribunais de justiça de maneira geral é decisão que a separação não foi recepcionada pela EC 66. No STF e STJ ainda não tem nenhuma decisão. 3

4 A separação cumpre um papel. Para o divorcio chegar ao Brasil foi feito um acordo político, autorizava-se, mas não se tinha o divorcio direto. Primeiro precisava separar e tentaria na conciliação. Depois de ultrapassado 2 anos e cumpridas todas as obrigações fixadas no acordo de separação anterior ou sentença poderá se converter em divorcio. Com a CF de 1988 a interpretação foi sendo mitigada, o rigor da lei descobriu-se que apesar da existência do divorcio os casamentos não dissolveram por completo, pois as pessoas se divorciavam e se casavam, divorciavam e se casavam. E as famílias continuaram com isso tinha-se espaço para o divorcio direto e novamente um acordo do legislador, para se ter o divorcio era necessário aguardar pelo menos 2 anos pela possível reconciliação do casal, para ver se ainda tinha a affectio maritatis ou não. Mas na pratica o que aconteceu: as pessoas se separavam de fato, aguardavam 2 anos e depois entravam com a ação de divorcio direto, pois evitava ajuizar duas ações: ação de separação e depois divorcio. Percebeu que a sociedade estava pronta para então ter ampla aplicação do principio da liberdade, da autonomia privada, que tinha origem no principio da dignidade humana. Era a possibilidade de se libertar de uma relação familiar que não cumpria seu papel em relação aquele cônjuge ou entidade familiar. Por isso pronto para a EC 66, o divorcio hj não tem pz. O único requisito para o divorcio é apresentar um casamento valido. Se for invalido o remédio jurídico é ação anulatória ou ação declaratória de nulidade do casamento. Aqueles que defendem a possibilidade de se manter o divórcio e a separação judicial dizem que a separação se mantêm, a EC na disse para a separação e os cônjuges podem ter interesses de ordem moral e essa autonomia deve ser respeitada. Para as pessoas antigas, o divorcio não é aceitável, pois aceitam mulher separada e não mulher divorciada. Outros entendem que não é assim. Se não quer divorciar pode entrar com cautelar satisfativa de separação de corpos. Hj pode entrar com ação de divorcio cumulado com pedido de indenização e o juiz pode julgar o divorcio antecipadamente e continuar com a discussão com relação a outras questões. Se se entender que não há mais separação judicial não autoriza o julgador a converter automaticamente a ação de separação ao de divorcio. Tem que intimar as partes para que se adéquem o pedido a EC 66. Os casais separados continuam no estado civil de separado e não será de divorciado. Se eles não quiserem converter aquela separação em divorcio serão separados eternamente. 4

5 Esse divórcio pode ser judicial ou extrajudicial (se não tiver interesse de incapaz ou se o interesse deles já tiverem sido discutidos na via judicial). Tem divorcio judicial litigioso? Sim, existe. São casos em que um dos cônjuges toma a iniciativa para a ação. Cita-se o outro para se manifestar sobre o pedido. É chamado de litigioso pq os dois não estão entrando em conjunto com o pedido. SEPARAÇÃO Temos a separação judicial como a extrajudicial. A lei que a regula é a mesma do divorcio extrajudicial. Tem que haver consenso e não haja interesse de incapaz. A separação litigiosa pode ser de 3 espécies e é sempre judicial: Separação falência art 1572, 1º - ao ver da professora o pz que está no 1º não se sustenta mais. Se provar que a vida comum está rompida independente de pz será declarada a separação. Separação remédio art 1572, 2º - não usual. No 3º traz um alento para o cônjuge abandonado. É muito criticado. Separação-sanção art 1572, caput o CC andou mal pq é um projeto velho. O art 1573 o legislador tentou conceituar o que seja insuportabilidade: Art Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I - adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V - condenação por crime infamante; VI - conduta desonrosa. Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. Ajuizada a separação, se imputa a falta que aconteceu no casamento, diz que foi adultera, por exemplo, a outra parte pode contestar e reconvir, dizendo que a outra parte tb foi adultero. O juiz pode entender que as culpas se compensam, isso para 5

6 admitir a separação. Para aqueles que entendem que a separação não foi recepcionada isso só pode ser discutido em ação de cunho indenizatório. Não tem mais espaço para as sanções decorrentes de culpa. Guarda de filho hj a regra é compartilhada. Não vigora mais o antigo princípio da inocência em que o cônjuge inocente teria direito a guarda. Não tem mais espaço por conta de quebra de dever conjugal o nome. Sobre os alimentos, o cônjuge culpado não podia pedir os alimentos pela lei anterior. Hj se o cônjuge não tiver condições físicas para trabalhar, pode pedir alimentos ao cônjuge mesmo em caso de culpa, fundada em solidariedade familiar. Hj para quem defende que não há mais separação esses artigos caem. UNIÃO ESTÁVEL União estável tinha que vir logo depois da proteção da pessoa dos filhos. A união estável já existia antes da CF de 1988 e era chamado de concubinato puro. Era uma relação estável entre 2 pessoas, vista como entidade familiar e não concorria com o casamento. Com a CF de 1988 o concubinato puro passou a ser visto como família e tutelado como família que era. A CF traz uma enunciação muito genérica, art 226, 3º - diz ser reconhecida como entidade familiar. Mas o que é união estável? Alguns juízes diante do antigo concubinato puro, agora lido como união estável, tratasse essa entidade como forma análoga a família. majoritariamente entendeu-se que o 3º não é autoaplicável. Por isso veio a lei 8971/94. Essa lei foi passível de muitas criticas. Teve um ponto positivo e vários negativos. Ao definir união estável afastou algumas famílias que estavam em concubinato puro (não separados judicialmente, só estavam separados de fato). Para essa lei, ser união estável tinha que ser divorciado, solteiro, viúvo e morar junto com outra pessoa há pelo menos 5 anos para se considerar em unia estável. Se dessa união tivesse filho não precisaria esperar esses 5 anos. No art 2º trouxe regras de direto sucessório. Para o companheiro foi bom, pois alçado a mesma categoria do cônjuge e em algum momento passou a frente do cônjuge. O viúvo que era casado sob o regime da comunhão total de bens não tinha direito ao usufruto vidual, só tinha direito real de habitação. Daí os cônjuges passaram a pedir a clausula de maior favorecimento, ie, uma pessoa que fosse casada não poderia ter menos direitos do que a pessoa que vivia em união estável, PIS desestimularia a conversão da união estável em casamento. 6

7 Essa lei durou pouco por conta das severas criticas ao art 1º, pois deixou de fora o separado de fato. Segundo, fez uso de critério objetivo de pz, coisa que a jurisprudência já não mais estava fazendo. Esse pz de 5 anos não surgiu do nada. A lei previdenciária partiu do critério que se qdo mora com alguém e se tem dependência econômica, tem que comprovar a convivência de pelo menos 5 anos, e daí se poderia conferir a pensão. Veio a lei 9278/96 que é a segunda lei da união estável. Essa lei teve a intenção de ser um verdadeiro estatuto da união estável. Buscou dar os pressupostos da união estável, tratou dos impedimentos matrimoniais, causas suspensivas, efeitos patrimoniais, direito real de habitação, conversão da união estável em casamento. mas essa lei revogou em parte a lei de 1994, pois aquela lei anterior se manteve na parte de sucessão. Assim essas duas leis se complementavam. Ficou assim ate o CC de O CC atual se inspirou no estatuto que tinha sido introduzido pela lei de Os pressupostos da união estável do art 1723 é uma cópia do art 1º da lei 9278/96. Muitos dos seus efeitos são repetecos da lei velha. O que muda: mudança do aspecto dos efeitos patrimoniais, pode-se aplicar o regime da comunhão parcial de bens e isso cria presunção forte do companheiro sobrevivente e muda o aspecto sucessório. 7