Caderno de apoio Master MASTER /// JURIS

Transcrição

1 Turma e Ano: Master A (2015) Matéria/Aula: Direito Civil Família e Sucessões Aula 05 Data: Professor: Andréa Amin Conteúdo: Casamento Nulo, anulável, putativo; Provas do casamento; Efeitos doo casamento; Efeitos Pessoais até art 1661, I. Monitora: Carmen Shimabukuro Continuando sobre os planos no casamento. Vamos ver o plano da validade. Assim como no negocio jurídico comum, o plano da validade qdo violado, importa em uma das duas sanções: nulidade ou anulabilidade. Para o casamento é a mesma coisa. Qdo se viola impedimentos matrimoniais ou qdo se tem casamento cujo nubente seja absolutamente incapaz o casamento é nulo. Isso está no art 1548 do CC. As demais do art 116 do CC plano da validade é especifico dentro do Lv do direito de família. As regras gerais de nulidade da parte geral do CC não se aplicam analogicamente ao casamento. Por se tratar de negocio jurídico especial comporta regras especificas para ele. Para o casamento ser nulo somente nas hipóteses do art 1548 do CC. O art 1521 traz as hipóteses do impedimento. No art 1548 tb diz que o casamento contraído por enfermo mental tb será nulo. Teve uma discussão momentânea na doutrina se esse enfermo mental era absolutamente incapaz e se incluía aquele que tinha incapacidade transitória e se tb incluiria o incapaz mas não completamente incapaz. Formou se um convencimento majoritário no sentido de que é o absolutamente incapaz por insanidade ou doença mental do art 3º, II do CC. Nesse sentido o Enunciado 332 CJF. Se ele vem a se casar por não ter grau de compreensão, esse casamento é considerado nulo. Aqui não tem o elemento vontade. Aqui se cai no plano da existência, por faltar o elemento consentimento. Não é incapacidade por insanidade mental ou doença mental em qq grau. Isso pq tem a possibilidade de anulação do casamento nos termos do art 1550, IV que tb trata de incapaz: Art É anulável o casamento: IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; 1

2 esse incapaz é o relativamente incapaz do art 4º do CC e não do art 3º. A incapacidade que gera a sanção mais gravosa é a incapacidade do art 3º, II. Qual a natureza jurídica por ato praticado pelo incapaz antes da interdição? Se fulano interditado se casa, esse casamento é nulo desde logo, pois já se tem prova pré constituída nesse sentido. No caso de pessoa ainda não interditada é presumidamente capaz. Nesse caso se houver casamento e depois vem declaração de interditada, posso comprovar que a época do casamento já era incapaz e se comprovado isso o casamento será declarado como nulo. Isso é posição majoritária. Se isso não restar comprovado ou duvida qto ao grau de incapacidade da pessoa usa se o brocardo in dubio pro casamento. Nas ações anulatórias que é gênero, tanto comportam nulidade como ação de anulação do casamento propriamente dito. Se houver duvida qto a incapacidade ou não restar comprovado, aplica se o in dúbio pro casamento. A ideia do legislador é proteger a família e seus reflexos em relação aos seus membros. Ainda sobre a nulidade do casamento: a maioria da doutrina coloca isso e na lei anterior, o casamento nulo não pode ser conhecido de oficio pelo juiz. Qdo se estuda o plano de validade do negócio jurídico que está na parte geral do CC, traça se diferenças entre o ato nulo e anulável. No negocio jurídico nulo o juiz pode e deve conhecer de oficio e o MP pode arguir a qq momento e no anulável, ao contrario, o juiz não pode conhecer de oficio e o MP não pode argui la pois o interesse é privado. Não é essa a regra pra o casamento. para que haja a nulidade do casamento esta demandará ação própria. Não pode o juiz conhecê la de oficio, Se o juiz verifica que é caso de nulidade do casamento em determinado processo, ele não poderá declara la de oficio. Nesse caso extrairá cópia de peças e a encaminhará ao MP para as providencias. Mas Christiano Chaves e Nelson Rosenvald entendem que o juiz pode conhecer de oficio a nulidade do casamento. A professora não concorda com o posicionamento dele,,pois o conhecimento de oficio não dá chance para a parte de se justificar. Ao ver da professora, qdo o juiz se depara com hipótese de nulidade do casamento, ex caso de bigamia, então o segundo casamento é nulo. O cônjuge supostamente bígamo, pela posição de Christiano Chaves não teria a chance de demonstrar que o primeiro casamento foi nulo, por isso o segundo casamento era único e válido. No conhecimento de oficio não se tem nem oportunidade de discutir essa questão. 2

3 Mais ainda, imagine que o juiz leve em conta a data da celebração do casamento, podemos ate ter dois casamentos. Mas o juiz leva em conta na hora de conhecer de oficio a data da celebração, mas os efeitos do casamento dependem do registro. É do registro que produz efeitos retroativos, mas a anterioridade do registro é o que conta. explico: se A se casa no dia 01/04 com B e no dia seguinte, 02/04 esse mesmo A se casa C, mas registra logo seu casamento, logo estará casado com C e esse será considerado o primeiro casamento. Suponha que no exemplo o juiz só se atente para a data da celebração e não para o do registro. Então o segundo casamento seria o valido. Por isso da critica a posição de Christiano. O casamento sempre teve função de constituir família, logo é da tradição se ter ação de exercer o contraditório e ampla defesa. Além do mais temos o in dúbio pro casamento que é incompatível o conhecimento de oficio pelo juiz. Dentro do campo da invalidade, temos uma segunda sanção que é mais branda e leva ao casamento anulável. As causas de anulabilidade estão no art 1550 do CC. é um artigo chato pq a técnica adotada pelo legislador foi primeiro colocar as causas e nos arts seguintes a legitimidade, pz decadencial, motivos para ajuizamento. Por isso tem que combinar os artigos. Art É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar; - combinar com art 1551 a 1553 II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício da vontade, nos termos dos arts a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante. O casamento é anulável de quem não completou a idade mínima e não tem o suprimento judicial. Esse inciso deve ser combinado com art 1551 a Se desse casamento anulável resultar gravidez, o casamento não pode ser anulado, temos a causa impeditiva que esta no art A legitimidade para requer a anulação esta no art O ato anulável pode ser ratificado, cabe sanatória, logo o menor pode 3

4 confirmar e manter o vinculo como se valido fosse desde a origem, conforme o art No inciso II o agente tem 16 anos, mas falta autorização dos pais e não é emancipado. Combinar com art 1555 que trata do pz para anular, é de 180 dias e o inicio da contagem depende da idade. Se for pelo incapaz esse pz será a partir da maioridade dele, os demais esse pz inicia se a contar da celebração. Não tem possibilidade de anular o casamento os pais assistindo a celebração e poderiam ofertar a oposição e não o fizeram. Isso é considerado consentimento tacito p único do art É hipótese de sanatória desse vicio. No inciso III vicio de vontade (incluir o art 1559 e 1560, III e IV). Os vícios da vontade se limitam a dois. Na parte geral do CC temos p erro, dolo, coação, estado de perigo e coação. No caso do casamento só incide o erro e a coação. O erro é só o erro essencial e a respeito da pessoa do outro cônjuge. Não é o erro de direito sobre os efeitos do casamento. Todo o plano da validade tem seus requisitos analisados contemporaneamente a prática do negocio, se analisa ao tempo que se celebra o negocio jurídico casamento. Isso vale tanto paro nulo e para o anulável. O erro é a falsa ideia ou ignorância sobre a realidade sobre a pessoa com quem vai se casar e tem que estar presente ao tempo do casamento. A lei diz o que considera o erro essencial sobre a pessoa do cônjuge (art 1557). Ex suponha que fulano se casa com beltrano. Depois vai no encontro com grupo de amigos e um deles diz que conhece o marido e diz que ele é gogo boy muito disputado. Isso para a esposa torna a vida em comum insuportável, o casamento pode ser anulado nessa hipótese. A comprovação da insuportabilidade se demonstra que não é possível mais coabitar com o marido. Se continuar a coabitar é caso de inexistência da insuportabilidade da vida em comum. Só é causa de anulação se descobrir o fato após o casamento. Se sabia antes do casamento não será possível anular o casamento, não esta em erro. Nesse caso a solução é se divorciar. No inciso II é qdo descobre um crime anterior ao casamento é hipótese de erro essencial. Nos inciso III e IV se relacionam a moléstia. Qq outra causa o casamento será valido e a solução é o divorcio. Coação moral é outra causa de anulabilidade do casamento. O art 1558 diz: Art É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado 4

5 mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares. A legitimidade, no caso de coação o erro, se limita as parte interessadas que estavam em erro ou coação. 1559: No caso de coabitação impedindo que venha a anular o casamento esta no art Art Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, pode demandar a anulação do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV do art A coabitação é forma de sanatória, mas só existe qdo cessada a ameaça. O casamento pode ser anulado por dolo? Não pode por não estar previsto. Se isso for permitido, Washington dizia que não dá por fragilizar por completo o casamento. Qq mudança pode levar a pessoa a pedir a anulação do casamento. a opção do legislador foi correta pois poderia fragilizar o casamento. Antes de 1977 o casamento era indissolúvel, ate que a morte nos separe. A solução era se desquitar e ficava como paria da sociedade (para mulher) ou então tentava anular o casamento se ainda no pz. Isso era relevante naquela época. Hj como temos o divórcio à Las Vegas, a anulação do casamento não tem mais essa relevância social toda como teve no passado. Vantagem da anulação: volta a condição de solteiro, pois o efeito é retroativo. Não se tem o vinculo da afinidade. Qdo se casa automaticamente se alia aos parentes do cônjuge por afinidade. O vinculo de afinidade por linha reta persiste mesmo com o termino do casamento. Art 1550, IV o incapaz é o relativamente incapaz. O CC faz remissão ao pz para anular esse casamento, está no art 1560, I e é de 180 dias a contar da data da celebração do casamento. No inciso V hj é difícil revogar o mandato e a pessoa não saber. Antigamente ate podia ser. Pode ate encaminhar a copia do instrumento de revogação por whatsup. Nesse caso se mesmo revogado o mandatário casar, e sobrevier coabitação, o casamento estará consumado, é como se ratificasse a manifestação de vontade. Inciso VI Incompetência da autoridade celebrante leva a anulação do casamento. Essa incompetência, para os clássicos, é uma incompetência relativa. Se for absoluta é como se fosse falta de autoridade e atingiria o plano da existência. Mas autores contemporâneos colocam no plano da existência a autoridade da pessoa para celebrar o casamento. Já as questões sobre incompetência do juiz (ex juiz criminal 5

6 celebrar casamento sem autorização do tribunal) levaria a um casamento anulável por incompetência da autoridade celebrante. Maria Berenice disse que inexistência era ausência de autoridade. A Incompetência era causa de anulabilidade, logo o casamento é anulável e o pz para anula la é de 2 anos, nos termos do art 1560, II. Não podemos esquecer da adoção da teoria da boa fé e da aparência que esta no art Aqui se soluciona a questão da incompetência absoluta, são casos em que o juiz era a autoridade celebrante e competente, mas que passa a ser incompetente em razão da matéria. Pelo teoria da aparência e da boa fé os casamentos por ele celebrados serão reputados válidos. Essa posição vai de encontro com o posicionamento de Maria Berenice Dias e Christiano Chaves. A falta de autoridade é inexistência e a questão da incompetência leva a anulabilidade. Art Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. Se porventura se tiver um casamento nulo ou anulável e um ou ambos os nubentes estiverem de boa fé a época da celebração do casamento, o casamento produzirá efeitos como se valido fosse ate a sentença. A isso se chama casamento putativo. Se aplica ao cônjuge que estava de boa fé. Em relação aos filhos o casamento sempre produzirá bons efeitos: presunção de paternidade. O casamento putativo esta no art 1561: Art Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. 1 o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. 2 o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão. Portanto, os filhos sempre terão o beneficio do casamento. O casamento emancipa e se está casado de boa fé, emancipada estará. Agora se s nubente estava de má fé voltaria a condição de incapacitado qdo o casamento for invalidado. Efeito patrimonial para o cônjuge de boa fé: no regime de comunhão dos bens o cônjuge de boa fé terá a aplicabilidade do regime, vai ganhar metade dos bens do outro cônjuge. 6

7 PROVA DO CASAMENTO O casamento tem como prova a certidão do registro desse casamento. Qdo se casa no estrangeiro, tem pz de 180 dias para efetuar o registro desse casamento. Se tiver que provar o estado civil que tem cônjuge, é possível registrar o nome do pai da criança levando a certidão de casamento atualizado, caso o pai esteja no estrangeiro, por exemplo. É prova pré constituída. Se não for possível extrair a segunda via da certidão de casamento, seja pq a pessoa não saiba onde foi registrado, seja pq não se recorda onde se casou. O que fazer nesse caso? Suprir a falta de papel, se faz através de justificação ou ação para comprovar a posse do estado de casado. Outros dizem que o remédio correto é ação declaratória de posse de estado de casado. Art 1545: Art O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado. Ação comprova a posse de estado de casado, a sentença é levada a registro de onde extrai se a certidão que comprova o fato. Como se prova a posse de estado de casado? Vai envolver 3 elementos ou pelo menos um desses elementos: Fama Trato Nome Se já ostenta sobre nome do marido ou mulher isso é principio de prova. Se já tem filhos dessa união isso é prova robusta do estado de casado. Alem do nome se tem a fama, é conhecido no local como esposa do Sr fulano. Testemunhas comprova a posse do estado de casado. Isso tb vale para a posse do estado de filho. 7

8 Vamos ver o plano da eficácia. Qdo se fala em eficácia, efeitos, podem estes serem divididos em: Efeitos sociais; Efeitos pessoais; Efeitos patrimoniais. Os efeitos sociais são as consequências que se externam para a sociedade da situação de casado. Ex muda o estado perante a sociedade, passa a ser uma pessoa casada; muda sua condição de incapaz, se era incapaz ao tempo do casamento, passa a ser emancipado. São efeitos que ultrapassam a questão casão e geram efeitos de conteúdo social. Alguns autores falam do efeito do nome, apresenta se a sociedade com outro nome. Efeitos pessoais englobam os deveres entre cônjuges. Efeitos patrimoniais são divididos em 3: 1. Obrigação de pagar alimentos tem sua origem nos efeitos pessoais mas é consequência de natureza patrimonial. 2. Regime de bens adotado no casamento 3. Direito a herança. Art Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. Casamento há uma coordenação mutua da sociedade conjugal. a questão do nome esta no 1º do art Hj tanto o marido como a mulher podem acrescer o sobrenome um do outro. Planejamento familiar o efeito do casamento é a liberdade nesse planejamento familiar. Isso esta no 2º: 2 o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. Estão discutindo no STF a constitucionalidade d alei do planejamento familiar. Não vivemos na China e o estado não pode impedir que a família tenha um time de 8

9 futebol. O que o Estado tem que fazer é ofertar políticas publicas a propiciar o planejamento familiar. Na lei do planejamento familiar se a mulher optar pela laqueadura vai precisar da autorização do marido. Discute se esse ponto da lei sobre a necessidade de autorização do marido. O IBDFAM foi chamado a participar do julgamento como amicus curiae e defende pela inconstitucionalidade. A filiação e procriação para a mulher é distinta da do marido. O STF entendeu que o filho que venha a gerar é a continuação do próprio corpo da mulher, e mais, não permitir ou condicionar a autorização do marido é violar a personalidade da mulher em dispor do seu próprio corpo e ter autonomia para dispor. As consequências de uma maternidade não são iguais fisicamente e socialmente para a mulher do que para o homem. DEVERES DOS CONJUGES Art São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos. O outro efeito é o dever dos cônjuges enqto casados. No CC de 1916 tinha bem mais deveres para a mulher do que para o homem. Hj o que se tem os deveres de ambos os cônjuges, o legislador manteve a mesma redação com apenas o acréscimo de um inciso nesses deveres. Isso é criticado pela doutrina contemporânea, pois entendem que algum desses deveres violam a autonomia de decidir sobre a vida, viola a vida intima, privada do casal, por isso inconstitucional. Quem advogada essa tese é Maria Berenice Dias. Os dois primeiros incisos é indevida intervenção do estado na vida privada e não se coaduna com o principio da dignidade humana. A interferência do estado na vida privada tem que ser apenas o indispensável para ordenar a sociedade da sociedade privada e não mais de estado protetor. O Brasil ainda tem um ranço de paisão. Presume que o individuo é incapaz, a exemplo do idoso e imposição de regime de bens. O casamento existe para os seus membros e não da instituição por instituição. Fidelidade e vida em comum em domicilio conjugal, pois qdo se violava podia imputar culpa ao outro no caso de separação. Mas muitos autores e muitos julgados estão entendendo mais o instituto da separação judicial, logo não teria mais a 9

10 separação com culpa e nem seus efeitos danosos. Esses deveres de ambos os conjuges e a consequência da violação não se resolvem em sede de separação e se resolve em sede de ação indenizatória. No caso de sustento, guarda e educação dos filhos é consequência do livre planejamento familiar. Dever de fidelidade recíproca criticado por parte da doutrina. Ser fiel é não ter terceiro na relação, mas pode não haver deslealdade, pois no exemplo, swing de casal não há deslealdade, o outro cônjuge consente, sabem o que esta fazendo e há consentimento. Apesar de ser norma de ordem publica vai interessar a quem? Antes o casamento era a única forma de constituir família e legitimava a prole surgida desse casamento. Havia a presunção de paternidade e que não poderia ser contestado ultrapassado o pz decadencial, por isso a fidelidade tinha essa importância. Essa fidelidade tem consequências sobre a paternidade que o marido terá que assumir. Essa presunção só era quebrada em situações peculiares e em pz exíguo. A infidelidade era crime de adultério e autorizava que o marido defendesse a sua honra matando as vezes a esposa e o amante. E hj? Não temos mais esse crime. a quebra de fidelidade pode se dar pela pratica de conjunções carnais ou não. Temos a infidelidade material e a infidelidade moral. O adultério era conduta típica da conjunção carnal. Se praticasse outro ato sexual que não conjunção carnal era infidelidade mas não adultério, era a infidelidade moral. Se não tivesse contato físico mas passa a ter relação com a pessoa através de mundo virtual, passou as era chamado de adultério virtual que nada mais é que infidelidade moral. Adultério da seringa ou casto mulher faz uso de reprodução assistida com material de doador anônimo, isso era considerado adultério. E o casamento poderia ser desfeito com culpa e com todas as sanções dela decorrentes. A questão do adultério casto está em desuso. Mesmo que a argumente ela geraria as sanções se não houvesse a coabitação que pode ser vista como perdão. Outra questão: se a infidelidade for quebrada e isso é norma de ordem publica. não posso colocar no pacto o casamento aberto, se inserido essa clausula será considerado como não escrita. Tinha um casal de artistas plásticos, diziam que o casamento é aberto mas combinaram que não podiam se apaixonar por terceiros. São infiéis, violam norma de ordem publica e só quem podem alegar isso são eles apenas. Próxima aula: inciso II do art 1566 vida em comum no domicilio conjugal. 10