Caderno de apoio Master MASTER /// JURIS

Transcrição

1 Turma e Ano: Master A (2015) Matéria/Aula: Direito Civil Família e Sucessões Aula 03 Data: Professor: Andréa Amin Conteúdo: Casamento: visão civil constitucional; natureza jurídica; coonceito; plano de existência. Monitora: Carmen Shimabukuro CASAMENTO Art 1511 a 1580 do CC. Tb estará no regime de bens e no total são cerca de 100 artigos. É a espécie de família mais regulamentada. A união estável tb está normatizado e esta em sete artigos. É uma família informal. Família monoparental está na CF e não tem um titulo especifico no CC e ate que não precisava, ate pq ela é o que é. Vamos começar a tratar do casamento, família formal, que é a família matrimonial, tem origem a partir do matrimonio. O que muda com a CF de 1988 o casamento? O que mudou é a função, perdeu a sua hegemonia como única instituição capaz de constituir família, como única forma de constituir família legitima e permitir uma procriação legitima. O casamento gozava de status jurídico muito relevante. Isso explica até pq o legislador, dada a sua importância, tenha exigido tantas solenidades para que tenha um casamento que exista e seja válido. Qto mais exigências que se faz parece que mais importante é. E assim foi até Com a CF de 1988 o casamento perdeu essa hegemonia. Ela não deixa de ter sua importância, pq através do casamento encontramos meio de constituir família. é uma modalidade de constituir familiar. Isso importa que se não é mais modelo hegemônico de formar família, perdeu sua hegemonia e vamos somar a isso ao vaco biológico. No passado, ate a década de 70 só podiam constituir filho naturalmente. Tínhamos a adoção que eram as únicas formas de se ter filho. hj não se precisa ser casado com alguém para se ter filho e de forma biológica, formando uma família monoparental através da reprodução assistida. 1

2 Mesmo que não nasça em família matrimonializada, filho é. Qual a natureza jurídica do casamento? Mas o que é natureza jurídica? Dentro do âmbito do direito privado é instituto visto como fato jurídico, depois vá para a parte geral e veremos a teoria dos atos jurídicos. Vimos que é um ato e esse ato pode ser ato fato, negocio jurídico e é aqui que se busca a natureza juridica. No casamento a natureza jurídica sempre gerou discussões e divergências. Antes a função era de se manter a família, a pessoa permanecia casada para manter a família, ate que se separasse ou ate que a morte. A base da sociedade era a família. então o casamento existia pelo casamento. Logo era uma situação jurídica para mantê las eram pré definidas pelo estado. Essa situação jurídica era vista pelo direito como instituição, pois é uma situação jurídica. Defendia que o casamento era uma instituição, pois esta toda pré definida. Isso tinha haver com a função do casamento ligada ao Estado, a instituição para a instituição e as regras para mante la. Já uma outra corrente entendia que o casamento depende de uma vontade qualificada. Tem que ser capaz, idade, vontade tem que ser livre e consciente, logo tem jeitão de negocio jurídico. Pela segunda corrente o casamento tem natureza negocial (negocio jurídico não se confunde com contrato). Já uma terceira corrente, teoria eclética que juntou os dois, teve como defensor Silvio Rodrigues. Dizia que o casamento era uma instituição sui generis. É uma instituição única, pq tem jeitão de instituição como de negocio. A teoria eclética defendia que na formação do casamento tinha natureza negocial, pois precisava de vontade livre e consciente, na forma da lei,etc. No conteúdo era uma instituição. O casamento, hoje, é uma das opções de escolha para constituir núcleo social familiar e vivenciar a personalidade. A personalidade precisa se projetar, qdo é economicamente se fala em patrimônio. No núcleo social familiar tb é forma de projetar a personalidade como direitos da personalidade, é onde se encontra o ambiente para ser pessoa e se encontrar como pessoa. Agora essa família existe com essa função. O direito da personalidade tem função distinta do que tinha no passado. Isso tem haver com o retorno da segunda corrente sobre a natureza do casamento que é negocial. A autonomia das partes para o casamento tem preponderado, por isso a natureza jurídica negocial. Hoje para descasar pode ser feita pela via extrajudicial, por isso autonomia das partes. as regras relacionadas ao regime de bens podem ser modificados, como vai definir a educação dos filhos, onde se fixará o domicilio não se tem mais a intervenção do estado. Mas não se trata de contrato, pois não se aplicam as regras de contrato aqui. Mesmo que tenha natureza negocial não se confunde com negocio jurídico, pois não se aplicam as regras gerais do contrato. O casamento é um negocio jurídico não condicional, é um negocio jurídico especial e suas regras estão 2

3 preestabelecidas no lv das familias. O que não esta ali tenho suprir com as regras constitucionais. O juiz pode aplicar o ECA ou do Idoso, mas não pode socorrer de normas da parte geral do CC. Ex no CC para se atingir a capacidade par aos atos da vida civil é aos 18 anos de idade, agora para se casar tem a idade mínima de 16 anos. Numa prova perguntou se o casamento pode ser anulado por dolo, aplicando a parte geral do CC. Não pode, não se anula casamento por dolo. Se o legislador quisesse colocaria o dolo no rol das hipóteses em que se pode anular o casamento. Washington de Barros explicava que se permitisse anular o casamento por dolo não haveria casamento que se sustentasse. Hoje o casamento tem jeitão de negocio mesmo, tem facilidade maior de poder desfazer esse enlace. Não se faz uso das regras que se tem na parte geral do CC pois o casamento é um negocio sui generis. O que mais se aproxima do casamento no aspecto de vivencia é a união estável. O casamento mudou sua função e sua natureza ganhou forte conotação negocial. Conceito de casamento: antigamente (Caio Mario) dizia que o casamento é união fisco psiquica entre um homem e uma mulher, constituindo família. Paulo Lobo diz que é um ato negocial, formal e solene onde duas pessoas firmam uma união físico psíquico constituindo família. É um negocio formal e solene. Agora é entre duas pessoas, depois da ADI 4277, desde Vamos ver os 3 planos do casamento. assim como o negócio jurídico tem 3 planos o casamento idem: Plano da existência Plano da validade Plano da eficácia O plano da existência vários autores a criticam pois dizem que o legislador não a previu. Mas outros e a maioria entendem que existem sim. A vontade é um dos pressupostos de existência de qualquer negocio jurídico, pois sem vontade não se tem nada. Por isso é preciso ter plano de existência. O CC de Napoleão não previa o plano de existência e ali tinha uma nulidade de que não existe nulidade sem texto. Ou esta na lei ou não está. Qdo se depara com casamento de pessoas do mesmo sexo, isso é o que? A lei não diz que isso é casamento nulo. Logo é valido? Não pode ser válido a época, pois o casamento tinha uma função: procriar legitimamente. Já pessoas do mesmo sexo 3

4 não poderiam procriar. A diversidade do sexo como finalidade do casamento era pressuposto existencial do casamento. e se é um pressuposto da existência é pq existe um plano anterior da validade que é o plano da existência. A teoria da inexistência veio com os alemães. Por isso a diversidade do sexo foi posto como pressuposto do casamento. Mas hj isso caiu, pois hj pode se casar sem ter a finalidade de ter filhos. Hj para ser família não precisa ter filhos. por isso ser ou não ser do mesmo sexo pouco importa, logo esse requisito caiu. No plano da existência ainda tinha outros dois pressupostos: declaração de vontade. O primeiro pressuposto do casamento é a declaração de vontade consentindo que se quer casar. A vontade exige um comportamento voluntario e consciente. A coação física pode levar ao casamento inexistente. Se faltar vontade o casamento é inexistência. O outro requisito: celebração por autoridade. Para se ter celebração, primeiro tenho que saber se as pessoas podem se casar. A habilitação tem pz de eficácia e é de 90 dias. A idade mínima para se casar é de 16 anos. A lógica disso é por questão de ordem biológica, atrelada a ideia de capacidade de procriar. Hj se entende que com 16 anos se alcançou a capacidade relativa, já tem um pouco mais de maturidade e o corpo está mais saudável, pronto para procriar. Tanto homem como mulher aos 16 anos podem se casar. Mas aos 16 anos ainda é menor. No art 1634 do CC diz que os pais tem poder de autorizar o casamento dos filhos. Essa autorização tem que constar do procedimento de habilitação para se casar. Essa autorização dos pais é dispensado qdo a pessoa é emancipada. A emancipação dada pelos pais vem por escritura publica, averbada na certidão de nascimento. O poder familiar é exercido hj pelos pais. Se um concorda e outro não concorda tem que valer das regras do poder familiar. Se um deles não concordar pode se buscar o suprimento judicial. O exame deve passar pela lente do principio do melhor interesse da criança e do adolescente (art 100, p único do ECA). Se a pessoa tem 15 anos não pode se casar? Segundo o art 1520 do CC: Art Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Esse artigo é ruim. O artigo começa com a expressão excepcionalmente, logo pela regra de hermenêutica deve ser interpretada restritivamente. A primeira parte está revigada, pois antes tinha excludente de imposição de pena no CP que caiu. Já no caso de gravidez pode se autorizar o casamento. Mesmo que a pessoa case sem 4

5 autorização do juiz, mesmo não tendo 16 anos de idade, Maria Berenice diz que é inócuo, pois o art 1551 diz: Art Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez. Assim a autora faz o seguinte raciocínio: se fulana se casa e o casamento é anulado, a pessoa tem 16 anos ou não tem essa idade e mesmo assim se casa pq está grávida não poderá ser anulado, pois a prole precisa de proteção. A aplicação tem que ser a mesma e o casamento não é passível de anulação. Logo se casar mesmo sem autorização do juiz e do casamento resultou gravidez, pelo art 1551 diz que não pode ser anulado. Ao ver da professora esse dispositivo (art 1520) tinha que ser uma norma aberta e genérica. Teria que ser uma norma em que o juiz poderia analisar cada caso, sem regra especifica. O problema é do nosso legislador que gosta de controlar a nossa lei. Ao ver da professora, qdo se fala em menor de 16 anos seria caso de aplicar o ECA. No filme A culpa é das estrelas. O garoto quer se casar com a garota, mas sabe que ela vai morrer por causa da doença que a acomete. A menina tem 15 anos e não sabe qto tempo vai durar. Nesse caso, no Brasil, isso seria possível? Isso atende ao interesse superior daquela menina? Sim atende, pois permite que ela constitua família, vai lhe dar uma vida mais digna. Suponha um casal jovem, cuja garota tem 15 anos e desde os 12 namora esse rapaz. O pai do menino é diplomata e ele foi transferido para Jordânia. O garoto diz que não vai sem ela e a garota diz que vá morrer sem ele. As famílias se reúnem e dizem que para ir para lá só se for casada. Se o juiz entender que isso é o melhor interesse para eles, então tem que autorizar esse casamento. Onde tiver criança aplica se a proteção integral. O próximo passo é a habilitação que é um procedimento extrajudicial em que o casal vai inicia la no CRC do domicilio de um dos nubentes. Vai se precisar juntar nesse procedimento os documentos elencados no art 1525 do CC: Art O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos: I - certidão de nascimento ou documento equivalente; II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra; 5

6 III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar; IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio. Os cartórios em cada estado podem ter outras regras, pois cabe a Corregedoria fiscalizar e normatizar as regras, ver o art 751 e seguintes da consolidação normativa da CGJRJ. Ali elencam os documentos para habilitação no estado do Rio de Janeiro. Na escolha do regime de bens o oficial tem que expor aos nubentes o regime de bens existentes. Se firmado pacto tem que registrar no registro imobiliário. O sobrenome de família não pode ser suprimido segundo as normas da corregedoria do TJRJ. Pode acrescer. Mas muitos autores defendem que não precisar ser limitado. A habilitação serve para fiscalizar para ver se há ou não impedimento para aquelas núpcias. Pode haver fato que impede casamento com aquela determinada pessoa, os impedimentos que estão no art 1521, se violado leva ao casamento nulo. Art Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. 6

7 O CC atual nesse aspecto está melhor que o CC de Nesta só se tinha o art 183 com 16 incisos tratando de impedimentos. Hj os impedimentos dirimentes públicos são os impedimentos de hoje que levam a nulidade do casamento. Já o dirimente privado do CC de 1916 leva a anulação do casamento e hj correspondem ao art 1524 do CC atual. No CC de 1916 ainda tinham os impedimentos impediente que eram causas inibitórias da escolha do regime de bens que correspondem as causas de suspensão do casamento do art Os impedimentos do art 1521 tem as causas: a) motivos ligados a eugenia, ie, quer se evitar que a prole futura através de reprodução de pessoas consanguineamente próximas gerem prole com problemas de saúde; b) conotação de ordem moral, pois a incestuosidade pode levar a problemas de eugenia e ainda de problemas de ordem moral, logo de dupla conotação. Os incisos do art 1521 é um copiar e colar do CC velho. No inciso I é caso de pai com filho e neto não pode. Seja consanguíneo ou por socioafetividade. Nesse caso não teria problema eugênico, mas tem conotação moral. No inciso II trata do exemplo do Wood Allen, padrasto não pode casar com a enteada. Não se pode casar com a sogra(o). Mesmo que coabitem não será família de fato. No inciso III o adotante com o cônjuge do adotado tem relação de afinidade. A adoção anteriormente tinha relação contratual e não criava vinculo com o restante do parentesco, por isso tem essa norma por ser questão de ordem moral. Inciso IV e V o inciso V poderia ser eliminado, pois toda a adoção hj é plena. No inciso IV inclui tio com sobrinho não podem se casar. Mas temos o DL 3200 de 1041 e o Enunciado 98 do CJF previu o exame pré nupcial e tem que juntar esse laudo no procedimento de habilitação. se não houver impedimento no exame está liberado para se casar. 7