Direito de Família. 2. Princípios de direito de família:

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1 Direito de Família 1. Aspectos Constitucionais do direito de família: Houve uma constitucionalização do direito civil, como referido entre outras aulas. Ela começa pelo art. 226 da CRFB 1, o qual possui um rol exemplificativo. Com isso surge a importância do afeto nas relações familiares, haja vista que ele que vai delinear várias relações familiares, por exemplo, a família homoafetiva. Assim os direitos e deveres dos relacionamentos heterossexuais são estendidos completamente aos relacionamentos homoafetivos. Ainda, surge a parentalidade socioafetiva, que decorre do vínculo afetivo que é construído ao longo do tempo entre algumas pessoas. A título de exemplo, o STF estendeu a proteção do bem de família a pessoas que vivem sozinhas. 2. Princípios de direito de família: I. Princípio da Dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB): o direito de família será interpretado pelo viés da valorização da pessoa humana. II. Princípio da Solidariedade Familiar (art. 3º, I, CRFB): trata da construção da sociedade justa, livre e solidária. É com base nesse princípio, que tentam emplacar a tese dos alimentos pós-divórcio (Maria Berenice Dias). Entretanto, essa tese é minoritária, mas exemplifica bem tal princípio. III. Princípio da Igualdade dos Filhos (art. 227, 6º da CRFB e art do CC/02): Esses dois dispositivos terminaram com a classificação entre os filhos. IV. Princípio da Igualdade entre Cônjuges e Companheiros (art. 226, 5º da CRFB): Essa igualdade aplica-se também às relações homoafetivas. O CC02 realizou uma modificação no seguinte sentido: ele determinou a possibilidade de o homem poder incluir o sobrenome da esposa ou companheira. O princípio da igualdade na chefia familiar decorre desse princípio, rompendo com o pátrio-poder, surgindo o poder familiar. V. Princípio da Não Intervenção ou Liberdade: (art e 1565, 2º, ambos do CC/02): consagram e valorizam a autonomia privada, pois se veda a intervenção estatal na comunhão de vida. Assim, o planejamento familiar é de livre decisão do casal. VI. Princípio do Melhor interesse da Criança: tem origem no Best interest of the child, que tem origem na Convenção Internacional de Haia, que regulamentou o sequestro internacional de criança. Esse princípio norteia as relações de guarda e visitas para os filhos. A doutrina estende a interpretação desse princípio ao adolescente. Ainda, inclui-se a guarda compartilhada, em virtude de a mulher ter ido para o mercado de trabalho com competitividade. 1 Art A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (Regulamento) 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010) 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. Regulamento 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. 1

2 VII. Princípio da Afetividade: faz com que o afeto seja um valor jurídico, conforme decisão do STJ. Assim, ele gera a necessidade de observância nas relações familiares. VIII. Princípio da Função Social da Família: é do direito como um todo, ou seja, não somente da propriedade. 3. Novas formas de constituição de família: I. Família Matrimonial (art. 226 da CRFB): deriva do casamento. II. Família Informal: não há uma forma rígida para ser constituída, por exemplo, a união estável. Vide art do CC02; III. Família Monoparental: é aquela proveniente de uma situação em que a chefia é exercida por uma pessoa, por e- xemplo, pessoas viúvas, divorciadas. IV. Família Homoafetiva: é formada por pessoas do mesmo sexo, ou seja, dois homens ou duas mulheres, que se casam ou vivem em união estável, as quais têm os mesmos direitos da família heterossexual; V. Família Mosaico: ocorre quando há vários casamentos, também conhecida como família reconstituída. VI. Família Parental Anaparental: é aquela formada por união de pessoas, com ou sem vínculo de família, que vão viver juntos, por exemplo, duas irmãs que vivem juntas; VII. Família Eudemonista: é aquela que busca a felicidade sem a rigidez da lei. A doutrina e jurisprudência tem resistência no reconhecimento do poliamor. A família paralela ocorre tão somente uma tolerância uma com a outra, em razão das despesas da casa e dos filhos. Casamento I. Conceito: é a união de pessoas de sexo distinto, ou mesmo sexo (resolução do CNJ n. 175 de 14 de maio de 2013), reconhecida e regulamentada pelo Estado e constituída com o objetivo de criação de uma família, baseada no vínculo de afeto. II. Natureza jurídica do casamento: é analisada com base em três teorias: Princípios do casamento: Teoria Institucionalista: o casamento é uma instituição social, com forte carga moral e religiosa. Essa teoria é defendida pela professora Maria Helena Diniz. Teoria Contratualista: casamento é contrato. Essa teoria tem problema, pois a doutrina entende que esta foi ultrapassada, pois o casamento tem conteúdo afetivo, enquanto que o contrato tem conteúdo patrimonial. Assim, as duas teorias comentadas, até então, estão superadas. Teoria Eclética ou Mista: é uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato na formação. Essa teoria é reconhecida em nossa doutrina. Princípio da Monogamia (art. 1521, VI da CC02): pessoa casada não pode casar. Há de se ter fidelidade no casamento e na união estável. Princípio da Liberdade de União (art do CC02): permite a livre escolha do cônjuge, como um exercício da autonomia privada. Princípio da Comunhão Plena de Vida: os cônjuges devem renunciar interesses individuais em favor da família. 2

3 Capacidade para o casamento: é a aptidão genérica que irá permitir a realização do ato matrimonial. Não confundir com a capacidade da parte geral do CC02, a qual não é suficiente para permitir tal enlace. I. Segundo o art. 1517, a capacidade inicia aos 18 anos de idade; Exceção: idade núbil é o período de idade mínima para casar que vai dos 16 aos 18 anos, desde que ocorra a autorização dos representantes legais (pais ou tutores). Art. 1537: essa autorização deve ser dada por escritura pública. Entretanto, há vários estados que relativizaram essa regra, permitindo que seja feita por instrumento particular com firma reconhecida ou diretamente ao registrador civil. Tal autorização deve ser específica, ou seja, deve conter o nome das pessoas envolvidas. II. Dos pais analfabetos: pode-se fazer por escritura pública, pois o tabelião, que tem fé pública, relata tal fato, procede-se à assinatura a rogo; III. Se o casamento for celebrado sem a autorização dos representantes legais (art do CC02): esse casamento é anulável. Não se anula, por questão de idade, o casamento em que os representantes legais comparecem à cerimônia, sendo o caso de autorização tácita. A revogação é plenamente possível até o momento de cerimônia. IV. Se existir uma recusa injustificada, há a possibilidade de se pleitear no judiciário a chamada ação de suprimento judicial, que tem por objetivo permitir que o casamento seja realizado. Entretanto, se o juiz consentir com o casamento, será imposto o regime de separação obrigatória de bens. A referida ação não obrigará que o réu seja assistido por alguém, pois o assistente será o réu. Com base no art. 9º, I do CPC, é nomeado o curador à lide. V. O art do CC02: a ação anulatória de casamento pode ser proposta pela própria pessoa, pelos representantes legais e herdeiros necessários. VI. Ação de suprimento judicial: é uma medida cautelar (art. 798 e seguintes do CPC), onde deverá ser proposta no foro do domicilio no réu (art. 94 do CPC), lembrando que o réu é o representante legal do autor, perante a vara de Infância e da Juventude (art. 148 do ECA). O requerido é citado para contestar o pedido no prazo de 5 dias e indicar as provas que pretende produzir. O juiz proferirá sentença, a qual é submetida a recurso voluntário pela parte vencida. Ainda, é possível pedir, em liminar, o afastamento do menor de casa. Se o juiz quiser, liminarmente, pode conceder o afastamento e a autorização pra casar, mediante audiência de justificação prévia. O regime de bens será o de separação obrigatória de bens, não podendo escolher outro regime. VII. Excepcionalmente, o menor de 16 anos poderá casar somente na hipótese de gravidez e evitar o cumprimento de pena criminal (art. 1520). O juiz não é obrigado a conceder tal autorização. O fato da gravidez não é provado pelo registrador. Esse casamento dependerá da ordem judicial. O segundo caso veio em decorrência da regra existente no CP do crime de estupro crime contra os costumes, o qual era extinto se o estuprador casasse com a vítima. Em 2005 o CP sofre grande mudança, sendo revogados vários tipos penais, dentre eles, a hipótese de tal extinção pelo casamento. Em 2009 houve outra mudança no CP e acabou prevendo que os crimes contra a dignidade sexual são crimes de ação penal pública e incondicionada, reforçando a ideia da súmula n. 608 do STF. Dessa forma, não há mais a possibilidade de aplicar a hipótese do art. 1520, restando essa parte do dispositivo legal ineficaz. Assim, esse artigo do CC foi derrogado, pois a única possibilidade cabível é somente a gravidez. Obs.: nesse caso não houve a revogação, pois ela está no limbo jurídico, está presente, mas não produz efeito. Vide enunciado n. 329 do CJF. 3

4 O art do CC02 diz que o menor que não atingiu a idade núbil, poderá, depois de completa-la, confirmar o seu matrimônio. O art estabelece que do casamento que resultou de gravidez não haverá anulação por motivo de idade. 5. Habilitação para o casamento: é feita no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais do domicílio de um dos nubentes. No processo de habilitação do casamento inicia-se com a coleta de documento e assinaturas, encerando-se com a publicação do edital de proclamas (art do CC) afixado pelo prazo de 15 dias para dar publicidade ampla e irrestrita. Passado tal prazo, o Cartório fornece a certidão de habilitação, a qual permite a celebração do casamento. Essa certidão tem a validade de 90 dias. 6. Celebração do casamento: dentro do prazo de 90 dias as pessoas devem buscar a celebração do casamento. Após a celebração é feito o registro, emitindo-se a certidão de casamento, que faz prova de nacionalidade, assim como a certidão de nascimento. I. Casamento em cartório: é celebrado dentro da própria serventia. II. Casamento em diligência: é feito em um local escolhido pelos nubentes. III. Casamento religioso com efeito civil: é a mais usual. A pessoa faz o processo de habilitação para o casamento para obtenção da certidão e dentro do prazo de 90 dias viabiliza-se o casamento religioso, o qual é registrado com efeito retroativo no cartório. 7. Hipóteses excepcionais de casamento: I. Casamento por procuração (art do CC): é permitido, entretanto a procuração deve atender algumas exigências: a procuração deve ser pública, deve trazer poderes especiais e expressos, ou seja, deve apresentar características físicas da pessoa. O prazo de eficácia dessa procuração é de 90 dias. A revogação deve ser feita por escritura pública. II. Casamento em caso de moléstia grave (art cc): um dos nubentes está acometido com uma grave moléstia (não significa morte iminente). Já que a pessoa não pode comparecer ao local do casamento, a autoridade celebrante que comparecerá no local da celebração do casamento, inclusive, se houver urgência, pode ocorrer à noite, desde que estejam presentes duas testemunhas que saibam ler e escrever. Esse fato não dispensa o processo de habilitação. III. Casamento Nuncupativo/Inextremis vitae momentis/in articulo mortis (art CC): havendo o risco de se perder a vida de um ou de ambos os nubentes, nesse caso, poderá os próprios nubentes realizar a celebração do casamento, desde que haja a presença de seis testemunhas que não tenham parentesco em linha reta (ascendente ou descente) nem em colateral, em segundo grau. Celebrado o casamento, abre-se o prazo de 10 dias para o pedido judicial de homologação do casamento. Para haver tal reconhecimento deve ter havido a morte de, pelo menos, um dos nubentes. 8. Invalidade do Casamento: I. Casamento nulo (art CC): estabelece dois casos de nulidade: a. Casamento contraído por enfermo mental (art. 3º, II, do CC), sem discernimento para a prática de atos da vida civil; b. Infringência de impedimento matrimonial. Vide art do CC: 4

5 Art Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. III. Casamento anulável. 5