A CONVENÇÃO 151 DA OIT E TRABALHISTA BRASILEIRA AS LACUNAS DA LEGISLAÇÃO PROF. DRA. MARIA HEMÍLIA FONSECA

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1 A CONVENÇÃO 151 DA OIT E AS LACUNAS DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA BRASILEIRA PROF. DRA. MARIA HEMÍLIA FONSECA

2 PROBLEMÁTICA DO ESTUDO i. Identificar como as disposições da Convenção nº 151 se repercutem na legislação brasileira; ii. Identificar quais disposições da Convenção nº 151 impõem mudanças na legislação interna para cumprimento da Convenção; iii. Sugerir quais alterações devem ser realizadas na legislação e prática internas para assegurar o cumprimento da Convenção;

3 iv. Sugerir em que medida a legislação e a prática brasileiras atendem as exigências da Convenção; v. Demonstrar quais disposições da Convenção dificilmente seriam ajustáveis ao cenário fático-jurídico brasileiro; vi. Demonstrar em que medida a legislação e a prática internas podem ser adaptadas à Convenção nº 151.

4 CONVENÇÃO Nº 151 E RECOMENDAÇÃO Nº 159,OIT Convenção Tratados internacionais legalmente vinculantes. Podem ser ratificados pelos Estados-membros. Recomendação Orientações não vinculativas. Podem ser autônomas ou vinculadas à alguma convenção. Convenção nº 151, OIT: Cobrir lacuna da Convenção nº 98, no tocante aos trabalhadores do serviço público. Convenção nº 98, OIT: Relativa ao direito de sindicalização e de negociação coletiva. Decreto Legislativo nº 49/1952.

5 Convenção nº 151 Garantias: a) proteção do direito de sindicalização; b) facilidades disponibilizadas às organizações dos trabalhadores; c) procedimentos para determinar os termos e as condições de trabalho; d) direitos civis e políticos; e) resolução dos litígios quanto aos termos e as condições de trabalho. Recomendação nº 159, OIT: Trata dos procedimentos para a definição das condições de trabalho no serviço público. Fornece orientações sobre o reconhecimento das organizações dos trabalhadores na administração pública para fins de negociação coletiva. Objetivos: - Convenção nº 151: Dar garantias aos trabalhadores no serviço público; - Recomendação nº 159: Esclarecer e aprofundar alguns pontos da convenção nº 151.

6 CENÁRIO JURÍDICO BRASILEIRO CF/88: Reconhecidos aos servidores públicos civis: - Direito de organização sindical e direito de greve (art. 37, VI) - Direito de negociação coletiva não aparece de forma explícita no texto constitucional. 1992: STF ADIn nº questionamento do direito de negociação coletiva no setor público. Ideia central da inconstitucionalidade: ineficácia jurídica de instrumento normativo coletivo assinado entre a administração pública e os servidores públicos civis (em sentido amplo) em qualquer que fosse a matéria.

7 2003: Súmula 679: Servidor público. Convenção coletiva. Salário. A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva. (DJ, ). - Entendimento: Demais matérias pertinentes às relações de trabalho dos servidores públicos civis (em sentido amplo) da administração direta, autárquica e fundacional poderiam ser objeto de negociação coletiva. 2010: Decreto Legislativo nº 206 aprovou, com ressalvas, o texto da Convenção nº 151 e o da Recomendação nº 159 da OIT.

8 ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA E AGENTES PÚBLICOS Agentes públicos gênero Servidores Públicos (civis) vinculados por concurso público e regime estatutário (direito público). Lei nº 8.112/90. Empregados públicos (civis) da Administração direta, autárquica e fundacional vinculados por concurso público e regime contratual (ou celetista). o o Âmbito federal: Lei nº 9.962/2000, que determina a aplicação da CLT cumultada com outros assuntos específicos ou complementares. Demais entes federados: leis próprias que determinam a aplicação da CLT art. 22,I, CF/88.

9 Empregados públicos (civis) das empresas públicas e sociedades de economia mista vinculados por concurso público e regime contratual (ou celetista). Servidores públicos (militares) Forças Armadas, polícias militarizadas e corpo de bombeiros militares dos Estados-membros (forças auxiliares do Exército) vinculados por concurso público e regime estatutário (direito público). Agentes com contratos temporários - submetem ao regime estatutário enquanto durar a prestação dos serviços.

10 Obs. Art. 37, II, CF/88 princípio do concurso público. Exceção: Função de Confiança e Cargos em comissão (percentuais mínimos) Limitados às funções de assessoramento, chefia e direção. Art. 37, V, CF/88. Violação do art. 37, II, CF Terceirização ilícita : - Quando os serviços prestados estiverem vinculados à atividade-fim do tomador de serviços, - Quando forem identificadas a subordinação e a pessoalidade para com o tomador dos serviços. Prejuízos aos trabalhadores: Súmulas 363 e 331, II e V, TST. Convenção nº 98, OIT: Trabalhadores prestam serviços à Adm. Pública por meio de empresa terceirizada Devem ser inseridos campo de aplicação das convenções nº 151 e nº 98. Situação peculiar e não regulamentada.

11 TST, Súmula 331, II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. TST, Súmula 363: Contratação de Servidor Público sem Concurso. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

12 DISPOSITIVOS DA CONVENÇÃO Nº151, OIT Decreto nº 206, 2010 aprovou, com ressalvas, o texto da Convenção nº 151 e o da Recomendação nº 159 da OIT. Anterior à Convenção: STF indicou as bases sindicais a serem aplicadas ao setor público. Aplicação do art. 8º, CF. Poder Legislativo: deve regulamentar a questão. Dissensões: Adoção da liberdade de associação sindical, formas de custeio das entidades sindicais.

13 DISPOSIÇÕES DA CONVENÇÃO Nº 151 MEDIDAS DE IMPLEMENTAÇÃO LACUNAS EXISTENTES IDENTIFICADAS ARTIGOS. 1º-3º: ÂMBITO DE APLICAÇÃO E DEFINIÇÕES SUGESTÕES E AJUSTES LEGISLAÇÃO NACIONAL Art. 1 (1). A presente Convenção aplica-se a todas as pessoas empregadas pelas autoridades públicas, na medida em que não lhes sejam aplicáveis disposições mais favoráveis de outras convenções internacionais do trabalho. Art. 1 (2). A legislação nacional determinará em que medida as garantias previstas pela presente Convenção se aplicarão aos trabalhadores da função pública de nível superior, [...] cujas responsabilidades tenham um caráter altamente confidencial Decreto 206 de 2010, Art. 2 No caso brasileiro: I- a expressão "pessoas empregadas pelas autoridades públicas", constante do item 1 do artigo 1 da convenção nº 151, de 1978, abrange tanto os empregados públicos, ingressos na Administração Pública, mediante concurso público, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, quanto os servidores públicos, no plano federal, regidos pela lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e os servidores públicos, nos âmbitos estadual e municipal, regidos pela legislação específica de cada um desses entes federativos. Não se identificaram lacunas. A definição adotada no plano interno não necessita de ajustes. Incidência: Agentes públicos que exercem cargos de confiança. Exclusão: cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração.

14 Art. 1 (3) A legislação nacional determinará em que medida as garantias previstas pela presente convenção se aplicarão às Forças Armadas e à polícia. Decreto 206 de 2010: Art. 2, I. (disposto acima) Não há lacunas. Campo de aplicação: agentes públicos civis. Exclusão: militares, polícias militarizadas, corpos de bombeiros militares dos Estados-Membros. Art. 142, 3º, IV, CF/88. Clareza quanto à exclusão dos membros das Forças Armadas, das polícias militarizadas e dos corpos de bombeiros militares dos Estados- Membros. Art. 2º Para os efeitos da presente Convenção, o termo funcionário público significa qualquer pessoa abrangida pela convenção [...]. Remete-se aos comentários sobre o Art. 1 (1) da convenção nº 151. Art. 3. Para efeitos desta Convenção, o termo organização dos funcionários públicos significa qualquer organização, porém constituída com o objetivo de promover e defender os interesses dos funcionários públicos Art. 2. No caso brasileiro: II - consideram-se organizações de trabalhadores abrangidas pela convenção apenas as organizações constituídas nos termos do art. 8º da Constituição Federal. Atendimento parcial das exigências da Convenção. Não se identificam lacunas, mas restrição quanto ao campo de aplicação - organizações de trabalhadores que atendem aos requisitos do artigo 8º,I, CF/88. Legislação regulamentadora: não poderá adotar parcialmente o sistema corporativista. Proposta: Reforma constitucional. Ratificação da convenção nº 87 da OIT forma: art. 5º, 3º da CF/88. Obs. Convenção nº 87 da OIT: Relativa à Liberdade Sindical e à Proteção do Direito de Sindicalização.

15 ARTIGO 4º - 5º : PROTEÇÃO DO DIREITO DE ORGANIZAÇÃO Art. 4(1) Os trabalhadores da função pública devem se beneficiar de uma proteção adequada contra todos os atos de discriminação que acarretem violação da liberdade sindical em matéria de trabalho. Medidas de implementação inexistentes no plano interno Atendimento parcial da Convenção. Atos anti-sindicais atos discriminatórios trabalhador Art. 8º, VIII, CF/88 - destinada aos dirigentes sindicais. STF: não estende aplicação aos servidores públicos e aos empregados públicos da administração direta, autárquica e fundacional. (Gozam da estabilidade geral - Art.41,CF. ) Súmula 390, TST. Estabilidade sindical. A responsabilização civil - Art. 927 /CC trabalhador do setor público. Possibilidade aplicação: Art.147, CP. Há lacunas quanto: a definição, com critérios objetivos, de atos antisindicais discriminatórios e de ingerência. Considerar a necessidade de adoção de legislação que estabeleça uma definição de atos antissindicais discriminatórios e de ingerência, estabelecendo proteções nas esferas: a) administrativa; b) cíveltrabalhista; c) penal. Um dos pontos mais importantes a ser considerado nessa ampliação da proteção da liberdade sindical (gênero) será a fixação de critérios objetivos e preestabelecidos quanto à configuração das ações sujeitas à sanção penal. Evitando, assim, uma abertura para ações abusivas de ambos os lados.

16 Art. 4(2). Essa proteção deve aplicarse aos atos que tenham por fim: a) subordinar a ocupação de um trabalhador da função pública à condição de não se filiar em uma organização de trabalhadores da função pública ou deixar de fazer parte dessa organização; Art. 5(1). As organizações de trabalhadores da função pública devem gozar de completa independência face às autoridades públicas Medidas de implementação inexistentes no plano interno. Atendimento parcialmente à Convenção nº 151. Atos antissindicais atos de ingerência organização de trabalhadores. Lei 8.112/90 : Art.94, 2º. Exclusão: Servidores públicos dos demais entes federados e empregados públicos dessas mesmas entidades. Aplicação Art. 199, CP. (crime contra a liberdade de associação). Outras condutas antissindicais não estão presentes na tipificação. Aplicação art.11 da lei nº 8.429/92. Atendimento parcial das exigências da Convenção. Entendimento STF: Incidência princípio da unicidade sindical aos trabalhadores no setor público. Diz-se parcialmente em função da manutenção da obrigatoriedade do registro sindical advinda da interpretação do STF quanto ao inciso I, do artigo 8º. Remete-se aos comentários sobre o Art. 4 (1) da convenção nº 151. Necessidade de uma legislação infraconstitucional que estabeleça, a partir de critérios objetivos, uma definição sobre quais atos serão considerados antissindicais (discriminatórios e de ingerência) no plano interno, bem como as suas respectivas esferas de proteção.

17 Art. 5(2) As organizações de trabalhadores da função pública devem se beneficiar de uma proteção adequada contra todos os atos de ingerência das autoridades públicas na sua formação, funcionamento e administração 5.2 e 5.3 e 6 Art. 5(3) São, designadamente, assimiladas a atos de ingerência, no sentido do presente artigo, todas as medidas tendentes a promover a criação de organizações de trabalhadores da função pública dominadas por uma autoridade pública ou a apoiar organizações de trabalhadores da função pública por meios financeiros ou quaisquer outros, com o objetivo de submeter essas organizações ao controle de uma autoridade pública. Medidas de implementação inexistentes no plano interno. A legislação nacional atende parcialmente às exigências da convenção nº 151. Aplicação do mesmo raciocínio: Art.8º, I, CF/88 c/c art.11, Lei nº 8.429/92 (atos de improbidade administrativa). Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições [...]. Quanto às lacunas em relação a convenção, remete-se aos comentários sobre o Art. 4(1) Remete-se aos comentários sobre o Art. 5 (1) da convenção nº 151.

18 ARTIGO 6º: FACILIDADES CONCEDIDAS ÀS ORGANIZAÇÕES DOS TRABALHADORES NO SETOR PÚBLICO Art. 6(1) Devem ser concedidas facilidades aos representantes das organizações de trabalhadores da função pública reconhecidas, de modo a permitir-lhes cumprir rápida e eficazmente as suas funções, quer durante as suas horas de trabalho, quer fora delas Medidas de implementação inexistentes no plano interno. Atende parcialmente às exigências da convenção nº 151. Artigo 38, IV, da CF/88: Afastamento dos servidores e empregados públicos da administração direta, autárquica e fundacional - Exercício de mandato eletivo. Arts. 92 e 102, VIII, c, da Lei 8.112/90: Prevê licença (afastamento remunerado) - desempenho de mandato classista. Acordos Coletivos de Trabalho - empresas públicas e sociedades de economia mista: Previsão - afastamento remunerado e não remunerado de servidor e de empregado públicos de suas funções para o exercício de representação sindical. Não há lacunas; Existência de dispositivos legais com aplicação segmentada. Legislação interna Necessidade instituir facilidades aos representantes das organizações dos trabalhadores no setor público. Ex: Afastamento remunerado (licença) e não remunerado de suas funções enquanto durar o mandato. A negociação coletiva preponderante no tema. - papel Ex.: Não se podem comparar as dificuldades de um representante dos trabalhadores em um município pequeno de Minas Gerais, no qual a autoridade política pode ser um fator para perseguições físicas e morais, com as dificuldades de um representante dos trabalhadores na cidade de São Paulo, cujas dificuldades, possivelmente, são de outras ordens

19 Art. 6(2) A concessão dessas facilidades não deve prejudicar o funcionamento eficaz da Administração ou do serviço interessado Atendimento parcial às exigências da convenção nº 151. Leis que instituem garantias aos trabalhadores no setor público, também estabeleceram limites quanto ao número de trabalhadores beneficiados com afastamento remunerado para o exercício de mandato sindical. Ex. Art. 92, Lei 8.112/90. (Há limitação temporal ao exercício da atividade - duração do mandato). Acordos Coletivos de Trabalho: estabelecem limites para concessão de licenças para o exercício de mandato. Legislação interna : Instituir facilidades aos representantes das organizações dos trabalhadores no setor público. Ex. Afastamentos remunerados (licenças) e não remunerados. Obs. Estabelecer limites quanto ao número de trabalhadores a serem beneficiados. Critério razoável: Duração do mandato. Lei 8.112/90, art.92: alternância - instrumento para a efetiva representação da coletividade. Negociação coletiva: papel preponderante no tema. Art. 6(3). A natureza e a amplitude dessas facilidades devem ser fixadas de acordo com os métodos mencionados no artigo 7 da presente Convenção ou por quaisquer outros meios adequados. Medidas de implementação inexistentes no plano interno. Não há lacunas. Presença de dispositivos legais com aplicação segmentada. As normas coletivas no plano interno atendem parcialmente às exigências da convenção. Remete-se aos comentários sobre o Art.6 5 (1) da convenção nº 151.

20 ARTIGO 7º: PROCEDIMENTOS PARA FIXAÇÃO DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO Art. 7. Quando necessário, devem ser tomadas medidas adequadas às condições nacionais para encorajar e promover o desenvolvimento e utilização dos mais amplos processos que permitam a negociação das condições de trabalho entre as autoridades públicas interessadas e as organizações de trabalhadores da função pública ou de qualquer outro processo que permita aos representantes dos trabalhadores da função pública participarem na fixação das referidas condições Há medidas no plano interno. Obs: Anteriores processo ratificação convenção. ao de da A legislação nacional atende parcialmente às exigências da convenção nº 151. Atendimento parcial: Existem muitas opiniões quanto à não aplicação efetiva dos procedimentos de fixação das condições de trabalho no setor público. As metodologias instituídas nas Mesas de Negociação Permanente (MNP) e no Sistema Democrático de Negociação Permanente (SINP) devem ser consideradas e ampliadas para a totalidade da administração pública brasileira. Mentalidade e a cultura negocial: Implementação na base das relações de trabalho do setor público nacional: cursos e treinamentos (tanto para os representantes da administração pública - gestores, como dos trabalhadores.)

21 ARTIGO 8º: RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS Art. 8. A resolução dos conflitos surgidos a propósito da fixação das condições de trabalho será procurada de maneira adequada às condições nacionais, através da Art negociação 8. entre as partes interessadas ou por um processo que dê garantias de independência e imparcialidade, tal como a mediação, a conciliação ou a arbitragem [...]. Há medidas no plano interno. Obs: Anteriores ao processo de ratificação da convenção. Atendimento parcialmente às exigências da convenção nº 151. Lei 9.307/90: Arbitragem no plano interno. Direcionada à solução de conflitos e não à fixação das condições de trabalho. Exclusão do campo de aplicação da convenção nº 151: Indicações do Comitê de Liberdade Sindical da OIT. Mecanismos vinculados à resolução de conflitos advindos da fixação das condições de trabalho no serviço público: Destaque Mesas de Negociação Permanente (MNP) e no Sistema Democrático de Negociação Permanente (SINP). As metodologias instituídas nas Mesas de Negociação Permanente (MNP) e no Sistema Democrático de Negociação Permanente (SINP) devem ser consideradas e ampliadas para a totalidade da administração pública brasileira. Destaque para aquelas que prevêem alternativas de mediação de conflitos nos momentos de impasse por meio de entidades ou representantes da sociedade civil. Mecanismo judicial - solução de conflitos com fixação das condições de trabalho: Dissídio coletivo art. 114, º 2, CF/88. Utilização restrita às relações de trabalho de empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista. Decisões Seção de Dissídios Coletivos (SDC) do TST: Flexibilizaram aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 5 da SDC/TST (entendimento: é juridicamente impossível aos servidores da Administração Pública o ajuizamento de dissídio coletivo).

22 DISPOSIÇÕES FINAIS De modo geral, a legislação regulamentadora não poderá adotar parcialmente o sistema remanescente no texto de 1988: unicidade, categoria e contribuição compulsória. Ou ele se extingue ou segue na sua íntegra. Mesmo assim, tal alteração só poderá ocorrer por meio de uma reforma constitucional, cujo formato mais coerente é a ratificação da convenção nº 87 da OIT na forma do parágrafo 3, do artigo 5º da CF/88, eis que suas diretrizes serão internalizadas com força constitucional por se tratar de um tratado de direitos humanos. Abertura do sistema para o pluralismo e a reorganização do sistema sindical. Se todos cedem um pouco, todos ganham.