AULA 2. Concurso material (art. 69, CP) - aplicam-se as penas privativas de liberdade cumulativamente

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1 Turma e Ano: Master B (2015) Matéria / Aula: Direito Penal 02 Conteúdo: Concurso de Crime e Conflito aparente de Normas Professor: Marcelo Uzêda de Faria Monitora: Mariana Barsted Data da aula: 06/08/2015 AULA 2 Dando sequência ao estudo do Direito Penal, ainda na Parte Geral, falando da aplicação das penas, conforme vimos na última aula, a individualização da pena privativa de liberdade. Veremos hoje o CONCURSO DE CRIMES que é um tema importante para questões de prova. Isto porque, após individualizar a pena de cada crime, nós vamos precisar unificar a pena. Alguns doutrinadores chamam isso de unificação outros falam de finalização, há diferença de termos porque eles dizem que unificar é na execução penal. Na sentença condenatória, você finaliza a pena, quando houver o reconhecimento do concurso de crimes. Invariavelmente, se você usa uma ou outra expressão, tanto faz mas é uma distinção que alguns doutrinadores fazem quanto ao termo unificar ou finalizar a pena. O importante é que você, no caso concreto, após fixar a pena de cada crime, identifique o tipo de concurso de crimes que ocorre no caso. Data show: CONCURSO DE CRIMES Concurso material (art. 69, CP) - aplicam-se as penas privativas de liberdade cumulativamente Concurso formal (art. 70): - Próprio: aplica-se a pena mais grave ou se iguais, somente uma delas, acrescida em qualquer dos casos de 1/6 até a 1/2. - Impróprio (desígnios autônomos) - regra do cúmulo material. 1

2 Crime continuado (art. 71) - aplica-se a pena mais grave ou, se iguais, uma delas acrescida em qualquer dos casos de 1/6 a 2/3. Obs.: parágrafo único (até o triplo). Começaremos pela leitura do art. 69 do CP. Tiraremos conclusões importantes quanto à finalização ou unificação das penas. Aqui a regra é a aplicação das penas privativas de liberdade cumulativamente, a regra do cúmulo material (a soma das penas). Art Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão 1, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) Cuidado para não confundir, nos crimes de conteúdo variado (crimes de ações múltiplas) existe a possibilidade do mesmo contexto, apesar do sujeito realizar vários núcleos do tipo penal, nós identificarmos um crime único. Crime de conteúdo variado, crime de ação múltipla temos diversos núcleos do tipo penal. Quando esses vários núcleos, dois ou mais, são praticados no mesmo contexto, nós temos um crime único. Ex. caput do art. 33 da Lei de Drogas: Art. 33 Lei de Drogas. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a (mil e quinhentos) dias-multa. 1 O pressuposto aqui é mais de uma conduta, ação ou omissão. 2

3 (...) Temos vários verbos relacionados à traficância, são 18 núcleos. Então, se a pessoa realiza vários desses núcleos no mesmo contexto, nós temos um único crime porque ele é um crime de conteúdo variado, um crime de ação múltipla (plurinuclear). Neste caso, não há concurso material, em que pese ele ter praticado vários núcleos só que nós temos o mesmo contexto. Então, não há que se falar na continuidade mas de crime único. Já lembrando de um tema importante, aqui nós temos uma regra para resolver um conflito aparente de normas. Qual é a regra que você utilizaria aí para resolver esse conflito aparente de normas? Aqui você tem vários núcleos, qual é o núcleo que você vai utilizar? A doutrina sugere aqui o princípio da alternatividade. Quando você tem um tipo misto alternativo, é um crime de conteúdo variado, o que você faz? Você tem várias condutas descritas descritas no tipo penal e a prática de uma ou outra conduta realiza o tipo. Pelo critério da alternatividade, quando você tem um tipo misto alternativo, você reconhece crime único desde que identificado o mesmo contexto. Vamos aproveitar para relacionar os dois temas: conflito aparente de normas e conflito de crimes. Se eu tenho um conflito aparente de normas, o princípio da alternatividade ele vai ser aplicado quando nós temos um crime de conteúdo variado. Então, em vez de reconhecer o concurso de crimes, o caso até um concurso material ou uma continuidade, nós reconheceremos o crime único, dada a alternatividade dos seus núcleos, das suas realizações. No caso do tráfico, se o sujeito guardou, transportou e forneceu, tudo no mesmo contexto, é um único crime, apesar desses vários comportamentos. A alternatividade resolve o conflito aparente de normas e afasta o concurso de crimes, reconhecendo aqui um crime único. Cuidado com o tipo misto cumulativo temos vários crimes no mesmo tipo. Aqui você não pode usar o critério da alternatividade. Ex.: o art. 16 da Lei de Armas, /2003. Art. 16 da Lei de Armas. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso 3

4 proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: I suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato; II modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz; III possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; IV portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado; V vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e VI produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo. No parágrafo único, inciso I, está lá raspar a arma: quem raspa, quem altera a numeração, quem, de alguma forma, inviabiliza a identificação daquela arma. No inciso IV nós temos quem possui, porta, vende, fornece aquela arma com numeração raspada. Aqui surge uma polêmica a ser resolvida, como é que fica essa questão, o art. 16 é um tipo misto alternativo ou um tipo misto cumulativo? A doutrina, majoritariamente, afirma ser um tipo misto cumulativo. Então, ele responderá pela raspagem da arma porque, ao raspar a arma ele atinge o bem jurídico tutelado que é a segurança da coletividade no tocante à identificação do artefato, ao controle das armas. E, depois o sujeito que é flagrado portando a arma, fornecendo a arma ele comete uma outra lesão ao bem jurídico tutelado porque ele coloca em circulação uma arma sem identificação ou com a identificação adulterada. 4

5 Na prática, a captulação nesses casos, nos incisos I e IV do art. 16. Aqui nós reconheceremos o concurso material. Se o tipo é misto cumulativo, temos o concurso material. Ele realizou diversos núcleos, diversos crimes que estão no mesmo artigo. Aparentemente, no mesmo tipo porque a pena é a mesma, que equivale genericamente ao porte de arma de uso restrito proibido. A arma raspada é equiparada à arma restrita, mesmo que ela seja inicialmente de uso permitido. Ex.: imagine que eu adultere essa arma, transformando uma arma de uso permitido (arma usada em segurança privada) em uso restrito, por exemplo serrando o cano do calibre 12 e alterando as características da arma. No tipo misto alternativo nós resolvemos, em vez de concurso de crimes, nós temos um concurso de normas. Você resolve o conflito aparente de normas com um critério, este critério é o da alternatividade. Falaremos agora do critério da Consunção. A ideia da Consunção é que o fim absorve o meio. O delito meio é uma etapa de execução, de preparação do delito fim. Então, eu tenho o delito de passagem, quando temos condutas que são fases de execução, fases da realização de um crime fim. Existe o crime autônomo mas ele acaba sendo o meio de um crime mais grave, de um delito que é a finalidade. Ex.: voltando à Lei 11343/2006, Lei de Drogas, que tem um aumento de pena pelo uso de arma. Uma recente jurisprudência do STJ dizendo que na lei de armas, no art. 40, inciso IV: Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; (...) O tráfico é um crime violento? Não. É grave mas não é violento. Os traficantes ostentam armas, isso é empregar arma. Nesse caso eles ostentam para intimidar. 5

6 Aqui temos que fazer uma interpretação extensiva, analógica. Por quê a pena no tráfico é aumentada? Porque os traficantes ostentam armas, empregam arma de fogo para intimidação coletiva. É a ideia do terror, da dominação territorial. Isso é processo de intimidação difusa ou coletiva. Na Lei de Armas, /2003, nós temos a conduta de empregar, no art. 14 e no art. 16. Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (...) Os traficantes que estavam ali ostentando armas e intimidando a população local, eles vão responder pelo porte de arma do 33 ou do art. 14 ou do 16 (arma raspada)? Aqui temos um conflito aparente de normas que talvez dê um concurso de crimes (concurso material) porque traficar é uma conduta e empregar arma é outra conduta. Como vamos resolver essa situação? Concurso de crimes ou um conflito aparente de normas? Que critério adotaremos? O STJ, o STF, a jurisprudência tem afirmado que (usando o art. 40, IV) se a arma empregada exclusivamente nesse processo de intimidação coletiva (ex. os traficantes foram presos quando faziam a ronda do bonde do tráfico, intimidando a população), esse único contexto, pelo critério da consunção, temos o tráfico com aumento de pena. Porque já temos a conduta (pena de 5 a 13 anos do tráfico) e agregado ao tráfico esse meio de intimidação, circunstância que vai alterar a pena. Não é necessário para traficar empregar armas mas como ele já faz parte de uma majorante do tráfico, se você não consegue separar os contextos, então, neste caso, você aplica a majorante, fica no art. 33 c/c 40, IV. O STJ e o STF têm reafirmado essa posição. Nas leis especiais mencionarei esse julgado na Lei de Drogas. Quando você destaca os contextos, por exemplo, um traficante foi flagrado portando arma, concurso material. Ele tem tráfico, pelo art. 33 e porte de arma de fogo, esta conduta totalmente desvinculada com a traficância. Isso é concurso material. Você não aplica o art. 40 que está desvinculado do contexto e não aplica o aumento de pena 6

7 (para não dar bis in idem) mas aplicamos aqui o concurso material - quando duas ou mais condutas, realizam dois ou mais crimes, idênticos ou não - neste caso são diferentes. Pelo critério da consunção, o fim absorve o meio. Na consunção temos também a ideia do ante fato e do pós fato impunível. Ante fato é uma etapa antecedente, a um ato preparatório, fundamental para a realização daquele crime. O ante fato acaba sendo absorvido. Por ser um crime autônomo, ele acaba absorvido pelo crime final. Ex.: crime de documento falso - o fulano usou mas não falsificou um documento falso. Repare que neste crime não tem o verbo adquirir, e nem no art. 297, tem falsificar. Alguém falsificou e fulano usou. Como fazer essa captulação? Art. 304, respondendo pelo uso, e a pena é a do art. 297, documento falso, documento público é um tipo remetido à pena do art Quem falsificou responde pelo art O fulano, que usou, responde pelo 304. Art Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) (...) Art Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302 Quem falsifica e usa como fica a captulação? Ele responde pelo art. 304 ou pelo 297? A posição majoritária diz que ele responde pelo falso, art. 297 CP. A lesão ao bem jurídico tutelado ocorre quando ele falsifica, o risco à fé pública ocorre com a falsificação. O mesmo falsificador que usa o documento que ele falsificou, você tem o 7

8 exaurimento do crime. O uso para ele é um pós fato impunível, um exaurimento do crime. Não há uma nova lesão ao bem jurídico, neste caso, ele já promoveu a lesão quando falsificou e, quando ele usa o documento que ele falsifica, você tem o pós fato impunível. Essa é a posição majoritária, isso é a doutrina, o STJ e o STF. A posição minoritária diz o contrário, ou seja, não responde pelo uso porque ninguém falsifica para guardar, falsifica para usar. Eles dizem que o falso é o ante fato e o crime é o uso. Na verdade, a lesão ao bem jurídico ocorre na falsificação, depois eu uso, esgotando totalmente a figura típica. Neste caso, o exaurimento será usado na dosimetria da pena, como consequência do crime. Numa prova objetiva, fique com a primeira corrente. Prova da AGU, 2012, caiu assim. Diversos concursos vem usando sempre essa mesma linha de raciocínio. Responde pelo falso, se ele mesmo usa o documento do crime. Vamos mudar a cena agora, Súmula 17 do STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. Aqui é o critério da consunção. O falso vira ante fato impunível e o crime fim é o patrimonial, que é o estelionato. A fraude, o ardil, o meio empregado para iludir a vítima pode ser um documento falso. Cuidado pois só poderemos usar esse raciocínio da Súmula 17 do STJ e jogar o falso como ante fato impunível se ele esgota toda a sua potencialidade em um único estelionato. Se esse falso tem potencialidade para outros golpes ou manobras fraudulentas, por exemplo se eu falsifico uma carteira de identidade, usando-a várias vezes, não existe consunção, não há ante fato impunível neste caso. O contexto de criação desta Súmula foi o cheque falsificado. Pegamos um cheque de alguém e adulteramos o valor, sacamos esse valor e usamos esse cheque falsificado. Isso é estelionato. O cheque é documento público ou particular? Público. Equipara-se a documento público o título endossável, apesar de ser um "papel" emanado de uma pessoa qualquer. Isso está lá no parágrafo 2 o do art. 297 CP. Cai muito em prova, principalmente o testamento particular, que é comparado à documento público. O cheque, o título ao portador transmissível por endosso são papéis comparados a documentos públicos para efeitos penais apesar de, na origem, eles serem 8

9 particulares. Eles são comparados a documentos públicos por conta da relevância e circulabilidade. O mais curioso e chocante é que a pena do art. 297 é mais alta, de 2 a 6 anos. A pena do estelionato é de 1 a 5 anos. O mais chocante da Súmula 17, por isso que ela existe, é você usar a pena de um crime menos grave (estelionato) e absorver o crime meio que é mais grave (documento falso, público). É a Súmula do absurdo porque em vez de aplicar a pena do mais grave, que é o meio, inverte-se a lógica. A nossa lógica é o fim é mais grave que o meio, então, o mais grave tem que absorver o menos grave. Nesta Súmula a lógica foi rompida porque a pena é aplicada, responde-se pelo estelionato porque o fim é a fraude patrimonial (obtive vantagem indevida com prejuízo alheio). Usamos um artifício, um aspecto material que, no caso, é o cheque falsificado, no exemplo usado. Em vez de usar a pena de 2 a 6, a pena é "molezinha" de 1 a 5. É claro que você, juiz, pode aplicar na dosimetria, pelo tipo de documento empregado, pela consunção, você pode jogar uma pena de 2 anos em vez de colocar em 1. Neste caso ficará a critério do juiz. Como circunstância judicial você pode, proporcionalmente, elevar a pena base para 2 anos porque o meio fraudulento empregado foi um documento público falsificado, você aplicou o critério da consunção, e aí você vai na lógica e aplica essa pena um pouquinho mais elevada. A Súmula 17 do STJ transforma o falso em ante fato. É o mesmo bem jurídico tutelado que está sendo atingido na conduta fim? Não. Na Súmula, o crime fim é patrimonial e o meio é fé pública. Apesar de que a pena para o crime de fé pública, em abstrato ser mais grave, pensaremos no objetivo final do agente. O falso vira um ante fato impunível e o crime fim, pela consunção absorve. Mas e se este falso for usado várias vezes? Ex.: um CPF, uma carteira de identidade, etc. Se você tem a prova da potencialidade lesiva, eu não preciso responder, em um mesmo processo, por vários crimes de estelionato não. Mas, se temos um documento que não esgotou a potencialidade lesiva naquele estelionato, neste caso, temos concurso material e vamos somar as penas no final. Ex.: foi condenado por estelionato e o meio fraudulento empregado era um documento falso que, potencialmente, poderia ser empregado em outros crimes também. Então, não há consunção. Há concurso material neste caso, temos que aplicar a regra do art. 69 CP. 9

10 No concurso material faremos o somatório das penas. Não há um conflito de normas, há um concurso de crimes. São normas diferentes aplicadas àquelas condutas diferentes. O terceiro critério é a especialidade. A norma especial prevalece sobre a norma geral. Teremos que olhar no caso concreto se existe alguma norma especial a prevalecer. Ex.: maus tratos, no art. 136 CP Art Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina: Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa. 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de um a quatro anos. 2º - Se resulta a morte: Pena - reclusão, de quatro a doze anos. 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. (Incluído pela Lei nº 8.069, de 1990) E se a vítima é pessoa idosa? Iremos para o art. 99 do Estatuto do Idoso, Lei /2003. Aqui temos uma vulnerabilidade do idoso. Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado: Pena - detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa. 1o Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 2o Se resulta a morte: 10

11 Pena - reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos. Quando eu tenho o dever de cuidar e não faço isso, eu estou praticando maus tratos. Pelo princípio da especialidade prevalece o art. 99 da Lei /2003. Art. 97. Deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública: Pena - detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. Aqui temos a omissão de socorro ao idoso. O art. 135 do CP é o genérico e o art. 97 é especial. Se a vítima é pessoa idosa, usaremos o Estatuto do Idoso. A lógica é: viu uma figura que poderia se adequar ao caso concreto mas, se você tem outras figuras mais específicas, enquadre-a no caso especial. Por fim temos o princípio da subsidiariedade. A regra, em um conflito aparente de normas, o menos grave (o subsidiário) cede para o mais grave. A norma principal prevalece sobre a norma subsidiária (secundária ou residual). Prevalece a norma principal e a subsidiária será dispensada. Eu só posso convocar o soldado de reserva quando eu não tenho o soldado principal. Vamos para a Lei de Tortura. Qual é a diferença entre maus tratos e tortura? Temos os maus tratos no art. 136 CP, no Estatuto do Idoso no art. 99, e na tortura a vítima pode ser pessoa idosa. Qual é a diferença entre maus tratos e tortura? Temos uma relação de subsidiariedade. O crime de tortura é mais grave. O crime de maus tratos é crime de perigo, expor ao perigo, o dolo é de perigo. Na tortura temos o dolo de submeter a pessoa a intenso sofrimento e o especial fim de agir. Ex.: uma senhora de 90 anos, com demência e várias limitações, passa a ser cuidada por 2 enfermeiras. As enfermeiras começam a agredir a idosa. Isso é maus tratos ou tortura? Vamos à Lei 9.455/97, art. 1 o, II: 11

12 Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa; II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Pena - reclusão, de dois a oito anos. (...) Se as enfermeiras aplicam esse tipo de violência contra a idosa, pessoa que elas tem obrigação de cuidar, como forma de castigo, isso é tortura. Se as enfermeiras abusam do meio de correção mas, tão somente, expondo a idosa a perigo, (ex.: deixando a idosa sem comer o dia inteiro), configura-se maus tratos. Maus tratos tem a versão do castigo, abusando dos meios de correção e disciplina. Se saímos da esfera de perigo e começa a haver violência, grave ameaça, submetendo a pessoa a intenso sofrimento físico, temos a tortura chamada de tortura-castigo. Qual o critério que você analisará aqui? Tem especialidade mas aqui adotaremos o critério da subsidiariedade. Como eu tenho uma norma mais grave, prevalece a tortura. Não vou aplicar maus tratos pois aqui saiu do campo do perigo e passou para o cenário de violência. Pergunta: essa idosa mora num apartamento e as cuidadoras se revezam e praticam essas condutas descritas contra a idosa. Um dia uma vizinha vê e escuta e, com a porta entreaberta, a vizinha presencia a violência contra a idosa e não faz nada. Qual é a conduta da vizinha? Omissão do Estatuto do Idoso. A vizinha não faz nada podendo fazer. Aplica-se aqui o art. 97 do Estatuto do Idoso. Pela especialidade fica no Estatuto do Idoso, em relação à omissão de 12

13 socorro genérica do art. 135 CP. As outras pessoas vão responder pelo crime de tortura. Tem aumento de pena porque a pessoa é idosa. Elas responderão pelo crime mais grave. São as regras do conflito aparente de normas que precisamos saber para avaliar se houve ou não houve concurso material. Quando diversas ações ou omissões, temos que ver se houve crimes diferentes, idênticos ou não. A regra é o cúmulo material, a regra é a soma de penas. O exemplo da Procuradora que agrediu a filha adotada, saiu do campo dos maus tratos e entrou no campo da violência física, moral e no campo da tortura. Outro caso, em Goiás, foi uma empresária que adotou uma adolescente. Esta adolescente foi encontrada no box do banheiro, acorrentada, as unhas arrancadas e a língua toda picotada. Isso é tortura descarada! Mais grave que maus tratos. CONCURSO FORMAL, art. 70 do CP. Data show: CONCURSO DE CRIMES Concurso material (art. 69, CP) - aplicam-se as penas privativas de liberdade cumulativamente Concurso formal (art. 70): - Próprio: aplica-se a pena mais grave ou se iguais, somente uma delas, acrescida em qualquer dos casos de 1/6 até a 1/2. - Impróprio (desígnios autônomos) - regra do cúmulo material. Aqui temos uma conduta e diversos crimes. Mediante uma ação ou omissão o agente pratica diversos crimes, idênticos ou não. Consequência aplica-se a pena do crime mais grave ou se os crimes forem iguais, a pena de um deles mais 1/6 até a metade. Concurso formal próprio ocorre quando a pluralidade de crimes decorre da unidade de desígnios. Uma ação, diversos crimes, diversos resultados mantendo uma unidade de desígnios. Ou seja, o elemento subjetivo é um só. Isso pode decorrer de um acidente, vide art. 73 CP, aberratio ictus: 13

14 Art Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) Um sujeito em uma ação pode atingir duas pessoas, uma acidentalmente e outra porque ele queria. Aí aplica-se a regra do art. 70 CP do concurso formal. Art Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.(redação dada pela Lei nº 7.209, de ) Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) E se ele atinge as duas? Aplica-se a regra do art. 70 CP concurso formal próprio porque foi um acidente. O desígnio era de atingir um só que, acidentalmente, ele atinge outra pessoa também. Responde no concurso formal próprio. O mesmo ocorre no art. 74 CP. Esses casos são acidentais. O sujeito joga uma pedra para quebrar uma janela e os estilhaços atingem uma pessoa que passava pela rua. Isso é previsível. Temos o aberratio criminis no art. 74 CP, concurso formal próprio. Pode ser que essa pluralidade de resultados não seja mero acidente. Ex.: um ônibus está passando pelo Aterro do Flamengo, pela ponte Rio-Niterói. É anunciado um assalto. Quantas ameaças ele fez? Uma ameaça. Quando subtrações ele fez? Diversas. Quantos roubos ele praticou? 20 patrimônios, 20 roubos. Concurso material ou formal? Formal. Uma ameaça e 20 resultados. Próprio ou impróprio? O nosso 14

15 coração diz que é próprio mas a jurisprudência diz que é impróprio. Isso porque a doutrina majoritária não reconhece autonomia de desígnios quanto aos resultados. Qual é o objetivo? O objetivo é roubar. Há uma unidade de vontade, de desígnios na ameaça única e na subtração de vários patrimônios. Concurso formal próprio. Neste caso, ele está num único contexto, a ameaça é única e a subtração é decorrente dessa única ameaça. Jurisprudência e doutrina afirmam que há concurso formal próprio. Cuidado! Vamos mudar o cenário. Ex.: o sujeito é um matador de aluguel e foi contratado para eliminar duas pessoas. Ele quando aborda as duas vítimas, em uma emboscada, ele manda que elas se abracem e mata as duas com um tiro só. Um tiro, dois homicídios. Era o que os nazistas faziam na 2a Guerra para economizar munição. Os desígnios nesse exemplo são de matar duas pessoas, desígnios autônomos. Então, esse é um concurso formal impróprio. Quando houver dolo quanto aos diversos resultados e você reconhecer essa autonomia de desígnios ou quando for dolo direto e dolo eventual, quer atingir os dois ou quer um e assume o risco do outro, temos desígnios autônomos. Quando temos o dolo de 1 o e 2 o grau, temos desígnios autônomos. Então, o concurso é formal impróprio. Lembre-se do caso clássico que é a bomba no avião. O sujeito quer matar uma pessoa e coloca uma bomba na bagagem. Com a explosão do avião morre todo mundo. Aqui temos o dolo direto de 1 o e 2 o grau. Concurso formal impróprio, desígnios autônomos. Vamos ao art. 70 Art Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.(redação dada pela Lei nº 7.209, de ) Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) 15

16 Temos no concurso formal impróprio aplica-se a regar do cúmulo material. (vide data show). No cenário objetivo é um concurso formal mas no campo subjetivo são desígnios autônomos. Os diversos resultados são frutos de desígnios autônomos. A regra é a do cúmulo material. São diversos resultados oriundos de uma única ação mas com autonomia de vontades para esses fins diversos. Aplica-se a regra da soma de penas do art. 69 CP. No parágrafo único, o cúmulo material benéfico. A regra do art. 70 CP nunca pode ser pior que a regra do art. 69 CP. Nunca podemos reconhecer o concurso formal próprio e aplicar a pena mais grave, fazendo a exasperação, do que a mais grave do cúmulo material. A aplicação da pena no concurso formal: você individualizou a pena de cada crime. Uma conduta, diversas lesões corporais ou homicídios. Na dosimetria, após fazer a pena de cada crime, você vai finalizar a pena no concurso de crimes. Se é um concurso formal você varia de 1/6 até a metade. 1/6 1/5 1/4 1/3 1/2 Agora faremos a contagem crescente: 1/6 1/5 1/4 4 1/3 5 1/2 6 ou mais A recomendação da doutrina é usar assim na prática. Fica proporcional. Se o concurso é formal temos que fazer proporcionalmente ao número de resultados. Quanto à fração de aumento, usamos a contagem regressiva (6, 5, 4, 3 e 2 que é a fração máxima de aumento). Ao lado colocamos o número de resultados. 1/6 se eu tenho 2 resultados. 1/5 se eu tenho 3. 1/4 se eu tenho 4. 1/3 se eu tenho 5. 1/2 se eu tenho 6 ou mais. 16

17 Esse critério não é absoluto e não está na lei. Isso é doutrina. A jurisprudência segue esse critério também. Na hora de aplicar, você vai fazer uma prova de sentença, siga esse critério. 6 ou mais exaspera da metade. Essa regra nunca pode ser pior que o cúmulo material. Por essa razão o art. 70 CP tem um cúmulo material benéfico. Ex.: a mulher queria matar o marido. Mata, através de envenenamento. Manda o filho levar a comida envenenada no trabalho do pai. Chegando lá o pai resolve dividir aquela comida com o filho. Pai e filho morrem envenenados. Isso está no art. 73, parte final. Art Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) A mulher não queria matar o filho mas o atingiu. Isso é um concurso formal próprio ou impróprio. Próprio, um único desígnio. Quantos resultados foram? Vamos exasperar de 1/6. Qual a pena que você daria para a mulher, é um homicídio qualificado. Doze anos? Tá bom. Todas as circunstâncias judicias foram favoráveis. 12 anos e uma exasperação de 1/6 pelo resultado indesejado /6 = = 14 anos Se você aplicar 12 anos e aplicar homicídio culposo (matou o filho sem querer mas era previsível) no mínimo, se você somar as penas, você tem uma pena de 13 anos. Aí você aplica o art. 70, parágrafo único. Não pode a pena do concurso formal ser maior que a do somatório. Temos a chamada regra do cúmulo material benéfico. Ex.: eu daria 14 anos, se eu aplicar a exasperação ( o acréscimo). Mas como o concurso formal ficou pior do que o cúmulo material, então 17

18 vamos aplicar o cúmulo material. Ela fica com 13 anos. Faço menção ao parágrafo único do art CRIME CONTINUADO, art. 71 do CP. Data show: CONCURSO DE CRIMES Crime continuado (art. 71) - aplica-se a pena mais grave ou, se iguais, uma delas acrescida em qualquer dos casos de 1/6 a 2/3. Obs.: parágrafo único (até o triplo). Art Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-selhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) Primeira observação: o crime continuado é uma ficção jurídica. Os crimes subsequentes devem ser havidos como uma continuação do primeiro. Juridicamente eles são reconhecidos como uma unidade, uma cadeia, cadeia delitiva. Você tem juridicamente uma ficção de que os crimes subsequentes seriam uma extensão daquele primeiro. Isso aqui não é um concurso material? Sim. Quando mediante duas ou mais ações ou omissões, ele realiza dois ou mais crimes diferentes. Só que o crime continuado, do art. 71 CP, é uma ficção jurídica 2 Livro do Cleber Masson, o esquematizado, última edição é muito bom para concurso. É um autor que compila várias visões. Lá tem exercícios e questões de prova. 18

19 benéfica. O legislador quis dar um benefício para quem realiza diversos crimes dentro desses parâmetros mencionados. A rigor é um concurso material mas, para efeito de finalização/unificação da pena nós fazemos o critério do acréscimo ao invés do somatório (cúmulo material), desde que preenchidos esses requisitos. Os crimes subsequentes são juridicamente interpretados como continuação do primeiro. E aí damos um tratamento benéfico com o critério da exasperação. Ele determina de 1/6 a 2/3. Essa é a janela de variação. Quais são os elementos do crime continuado? Em que situações eu pego esse concurso material e dou um tratamento benéfico? Crimes da mesma espécie - temos duas correntes: 1) Doutrina. A doutrina diz que crimes da mesma espécie são aqueles que ofendem o mesmo bem jurídico. Ex.: vida, patrimônio, liberdade = crimes da mesma espécie. Ela é benéfica porque expande a aplicação do crime continuado. Ela é boa para a defesa. 2) Posição dos Tribunais Superiores (doutrina majoritária) usada pelo CESP - além de ofenderem o mesmo bem jurídico, guardam semelhanças entre os seus elementos constitutivos, ou seja, correspondem ao mesmo tipo penal, ainda que estejam em artigos diferentes. Ex.: art. 155 e 156, furto e furto de coisa comum. Os elementos semelhantes são o furto. É uma relação de semelhança. Roubo e extorsão são da mesma espécie? Não. Eles são do mesmo gênero. O bem jurídico é o patrimônio. Também tem a integridade física, a vida. Você tem na extorsão o resultado morte mas, o núcleo é "constranger" na extorsão e no roubo é "subtrair". Você constrange alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa = extorsão. No roubo você subtrai coisa alheia móvel mediante violência ou grave ameaça. Você tem elementos diferentes e não são da mesma espécie. Apropriação indébita, no art. 168 CP. Apropriação de coisa achada no art. 169 CP. Você tem espécies de apropriação. São figuras semelhantes. No crime continuado temos crimes da mesma espécie. Esse é o critério. 19

20 O problema da 1 a corrente é confundir gênero com espécie. Bem jurídico é gênero. Espécies são elementos constitutivos. É restritiva a configuração do crime continuado. Nexo de continuidade. Mesmas condições de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes. Temos o chamado nexo de continuidade. Porque para você aplicar a ficção jurídica esses crimes não podem ser frutos de situações aleatórias. Eles têm que manter uma unidade, chamado de nexo de continuidade. Ex.: os critérios do art. 71 do CP são todos objetivos: modo de execução, tempo, lugar. Dentro desses critérios qual é o intervalo máximo para eu reconhecer a continuidade? Em geral, pela jurisprudência do STF e do STJ, 30 dias. Houve um caso no ano passado em que o Supremo não reconheceu a continuidade porque o sujeito praticou 2 roubos no intervalo de 45 dias. O STF disse que com 45 dias rompeu o nexo temporal de continuidade. O critério artificial é de 30 dias a fim de manter essa cadeia. Posição do STF. E o imposto de renda, que o sujeito sonega todo o ano? Não tem continuidade? O intervalo é anual. Na forma do art. 71 CP, cinco vezes é sonegação, continuidade delitiva. Aqui não são 30 dias. Este crime específico, de sonegação de imposto de renda, ele pode ter um intervalo maior por conta da espécie da figura típica. Uma apropriação indébita previdenciária. O responsável é obrigado a recolher até o dia 20 do mês. Este responsável desconta e não recolhe. Ele vai responder. A frequência é mensal. E se ele pular um mês? Pode ser apropriação desde que você conheça essa cadeia. Esse critério do Tribunais Superiores serve em geral para os crimes. Existem crimes mais específicos que vão permitir um intervalo diferente. Modo de execução, modus operandi, tudo isso é elemento de continuidade. A habitualidade é incompatível com a continuidade. Isso significa dizer que quem se dedica à atividade criminosa, o criminoso que faz da atividade o seu modus vivendi, a habitualidade é incompatível com a continuidade. Consequência, você vai fazer o somatório, concurso material nesse caso. Ex.: ladrão que faz no mínimo 5 furtos por dia, 120 furtos por mês. Você daria continuidade pra ele? Não. Isso é uma habitualidade imprópria. Eu não posso dar o benefício da continuidade para o criminoso contumaz, profissional. A não ser que no caso concreto 20

21 você não consiga identificar essa dedicação (ex. vários furtos decorrentes de uma situação em que ele conseguiu se aproveitar). Modos vivendis rompe com a continuidade. O elemento subjetivo é necessário? Duas orientações. A posição doutrinária majoritária diz que não há necessidade de um liame subjetivo entre os vários crimes. A posição majoritária é objetiva. O art. 71 do CP só aponta critérios objetivos. Ele fala de desígnios? Não. Ele fala de mesma circunstância de tempo, lugar, modo de execução, etc. O STF recentemente disse que é necessário o elemento subjetivo, a uniformidade do elemento subjetivo. É curioso pois o STF usou uma teoria que agrega os critérios objetivos e, também, a carga subjetiva, que não é a posição doutrinária mais aceita. Posição objetiva/subjetiva. Isso vai cair em prova. O STF tem afirmado que para reconhecer a continuidade deve haver também um liame subjetivo entre os vários crimes. Essa cadeia delitiva tem que ser fruto também de uma vinculação subjetiva. Os crimes não são frutos de ações aleatórias. Há uma uniformidade do elemento subjetivo ligando esses delitos praticados. De certo modo faz sentido. Veja se o crime continuado é de mesma espécie, o elemento subjetivo é o mesmo. Cada crime com o seu dolo. Só que isso é mais uma barreira para o crime continuado, o STF exigindo esse vínculo subjetivo entre os delitos diversos. Temos que ver também o art. 71, parágrafo único: Art Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-selhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade (circunstâncias judicias), os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) 21

22 Crime continuado qualificado. Temos um padrão. Ex.: maníaco do parque. O juiz pode, ao invés de aplicar o concurso material, aplica a exasperação (acréscimo) de um só dos crimes. A pena poderá ser multiplicada por 3. A regra do parágrafo único do art. 70 do CP é o cúmulo material benéfico. Essa classificação típica chamada de crime continuado classificado é admitida nos crimes contra a vida, contra a pessoa, em crimes sexuais também. A Súmula 605 do STF foi prejudicada. Essa Súmula é anterior à reforma de Antes da reforma, não havia o chamado crime continuado qualificado. Quando o legislador reconhece essa possibilidade, crimes dolosos contra vítimas diferentes com violência, grave ameaça, o juiz pode, dependendo das circunstâncias, praticar a exasperação da pena pelo triplo ao invés de aplicar o concurso material. A Súmula 645 é incompatível com a existência do chamado crime continuado qualificado. Por essa razão ela está revogada. Isso cai até hoje em prova. NÃO SE ADMITE CONTINUIDADE DELITIVA NOS CRIMES CONTRA A VIDA. Com a reforma penal de 1984, através da Lei n , admitindo a continuidade delitiva nos crimes com violência grave ameaça contra a pessoa, referida Súmula encontra-se revogada.... Como aplicaremos a pena do crime continuado para fecharmos esse tema? Vario de 1/6 até 2/3. 1/6-2 1/5-3 1/4-4 1/3-5 1/2-6 2/3-7 ou mais Isso é uma sugestão, não é regra expressa. Quem segue isso? A doutrina e a jurisprudência. Temos um critério objetivo pelo número 22

23 de fatos praticados. 7 ou mais anos, você coloca a exasperação no máximo de 2/3. No crime continuado qualificado você pode ir até o triplo mas sempre respeitada a regra do cúmulo material benéfico (tanto para o formal quanto para o continuado). Recentemente o STF disse que crimes contra a dignidade sexual, você pode aplicar uma exasperação maior independente do número, mas levando em conta a gravidade dos fatos. Ex.: foram 4 crimes sexuais praticados em continuidade. O STF deixou aplicar o máximo, 2/3, por conta da gravidade dos fatos. O STF abstraiu desse critério de quantos foram e aplicou o critério da gravidade. O STF fez isso porque a contagem da pena é uma sugestão da doutrina. A jurisprudência segue mas é uma regra que você pode flexibilizar pela gravidade. Art. 72 do CP: Art No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) Se você tem concurso de crimes e, independente do concurso material, do concurso formal e da continuidade, a pena de multa é sempre somada. Ao final, você faz o somatório das penas de multa. Esta regra que nós vimos aqui é para a pena privativa de liberdade. Unificamos a pena com esses critérios legais. Por fim, vejamos o art. 75 do CP: Art O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.(redação dada pela Lei nº 7.209, de ) 23

24 Sempre lembrando que nós não temos ainda pena de caráter perpétuo. 30 anos é o limite das penas corporais, da pena privativa de liberdade. O condenado fulano de tal, no concurso material, foi condenado a 180 anos de reclusão. Praticou diversos homicídios e pegou 180 anos de reclusão. Você vai unificar a pena assim mesmo, dado o somatório no concurso material. O art. 75 do CP é o limite do encarceramento. É claro que na pena privativa de liberdade, ele vai ficar segregado, no máximo, a 30 anos por conta dessa vedação de pena de caráter perpétuo. Pergunta: Com quanto tempo ele vai ter progressão de regime? Com base nos 180 anos. Súmula 715 do STF diz que os 30 anos do art. 75 do CP não são computados para efeito de progressão de regime ou outros benefícios da execução penal. Ele não vai ter progressão. 180 divididos por 6 = 30. Então, ele vai progredir e ir para a casa se ele não praticar outras coisas no caminho. Se ele tiver novos crimes, tem nova unificação. A PENA UNIFICADA PARA ATENDER AO LIMITE DE TRINTA ANOS DE CUMPRIMENTO, DETERMINADO PELO ART. 75 DO CÓDIGO PENAL, NÃO É CONSIDERADA PARA A CONCESSÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS, COMO O LIVRAMENTO CONDICIONAL OU REGIME MAIS FAVORÁVEL DE EXECUÇÃO. Imagina que ele tinha, ao invés de 180 anos, 48 anos. 48/6 = com 8 anos ele tem a progressão. Se ele cometer novo crime, haverá nova unificação e, se cometeu novo crime, haverá nova sentença. Progressão não serve para contagem de benefícios nesse prazo de 30 anos. É somente o limite do encarceramento. A Súmula 715 do STF cai muito em prova. Concurso de crimes Concurso material, art. 69 CP Conflito aparente de normas Alternatividade 24

25 Consunção Concurso formal, art. 70 CP Especialização Subsidiariedade Na próxima aula falaremos de regime inicial, substituição de penas, sursis, dosimetria da pena de multa e extinção da punibilidade. Já estamos com uma material disponibilizado para quem puder ler um pouco antes da aula. Data show: REGIME INICIAL: O regime inicial de cumprimento é fixado de acordo com a quantidade de pena imposta (art. 33, parágrafo 2o CP) e com as condições pessoais do condenado (art. 33, parágrafo 3o c/c critérios previstos no art. 59 do CP - circunstâncias judiciais do caput + inciso III). Súmulas 718 e 719, STF e 440 STJ. Regime Inicial fechado: condenado a pena superior a 8 (oito) anos. 25